HR, 31-01-2003, nr. 37 793

Deze zaak gaat over de vraag of een niet-inwoner premies volksverzekeringen verschuldigd is over inkomsten uit vermogen (inkoop aandelen) indien hij weliswaar als directeur/enig aandeelhouder voor "zijn eigen BV" werkt in Nederland, maar niet tegen beloning.

X (de belanghebbende) is Nederlander en woonde gedurende het gehele jaar 1994 in België. Hij is directeur en enig aandeelhouder van J Holding BV (hierna: Holding), gevestigd te T, Nederland. In 1994 en ook in eerdere jaren verrichtte hij (in elk geval) werkzaamheden in Nederland. Aanvankelijk genoot hij een salaris van Holding, maar ingevolge een overeenkomst met Holding vanaf 1991 niet meer.

Ook in 1994 ontving de belanghebbende geen salaris van Holding. Wel stelde Holding hem gedurende dat jaar in verband met het verrichten van zijn werkzaamheden een personenauto ter beschikking. De belanghebbende heeft geen kilometeradministratie bijgehouden waaruit kan blijken dat de auto (vrijwel) niet voor privé-doeleinden werd gebruikt. Hij is met het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen te R (hierna: de Inspecteur) overeengekomen dat in verband met de auto van de zaak ex art. 42 Wet op de inkomstenbelasting 1964 ƒ 48.000 bij zijn belastbare inkomen 1994 wordt opgeteld.

In verband met belanghebbendes stelling dat hij in 1994 voor Holding ook werkzaamheden in België verrichtte, heeft de Inspecteur op verzoek van het Hof een onderzoek doen instellen naar de sociale-verzekeringspositie van de belanghebbende in België. In een brief van 29 augustus 2000 heeft het Rijksinstituut voor de Sociale Verzekering der Zelfstandigen te Brussel te kennen gegeven dat de belanghebbende niet is onderworpen aan het sociaal statuut der zelfstandigen in België.

Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat gesteld noch gebleken is dat de belanghebbende in 1994 inkomsten had uit andere arbeidsverhoudingen dan die met Holding.

In 1994 heeft Holding eigen aandelen van belanghebbende ingekocht. Dit leidde tot vaststelling van inkomsten uit vermogen ad ƒ 7.198.800. In verband daarmee heeft de Inspecteur de belanghebbende tot het maximumbedrag aangeslagen in de premieheffing voor de volksverzekeringen over 1994.

Met dagtekening 31 mei 1996 heeft de Inspecteur aan de belanghebbende een gecombineerde aanslag in de inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen opgelegd over het jaar 1994, waarvan het premiedeel ƒ 13.445 bedraagt. Belanghebbendes bezwaar tegen die aanslag is door de Inspecteur bij uitspraak afgewezen.

Tegen de uitspraak op bezwaar is de belanghebbende in beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Het Hof heeft de uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd met het bedrag van de daarin begrepen premie volksverzekeringen van ƒ 13.445.1.

Volgens het Hof is tussen de partijen in geschil of de Inspecteur de belanghebbende terecht heeft aangemerkt als premieplichtige voor de Nederlandse volksverzekeringen.

Het Hof oordeelt dat naar Nederlands recht een niet-inwoner slechts verplicht verzekerd is voor de Nederlandse volksverzekeringen indien aan loonbelasting is onderworpen voor in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid. De term dienstbetrekking moet volgens het Hof naar burgerlijk recht worden uitgelegd, zodat van een dienstbetrekking geen sprake van is indien - zoals in casu - volgens afspraak geen loon wordt ontvangen. De auto van de zaak doet daar volgens het Hof niet aan af, nu gesteld noch gebleken is dat de auto hem (mede) ten behoeve van gebruik voor privé-doeleinden ter beschikking is gesteld. Nu evenmin gesteld of gebleken is dat de belanghebbende verplicht verzekerd was op grond van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989, meent het Hof dat de belanghebbende niet verplicht verzekerd, en daarom niet premieplichtig was in 1994.

Met betrekking tot de door de Inspecteur ingeroepen EG-verordening 1408/71 (hierna: de Vo. 1408/71) oordeelt het Hof dat Titel II daarvan (exclusieve toewijzingsregels) uitsluitend aansluit bij beroepswerkzaamheden, en dat daaronder geen werkzaamheden vallen waarvoor geen vergoeding wordt ontvangen. Volgens het Hof is niet relevant welke nationale sociale-verzekeringswetgeving van toepassing was in de jaren vóórdat de belanghebbende van salaris afzag, omdat toepassing van zowel de Belgische als de Nederlandse wetgeving inmiddels beëindigd is. Nu gesteld noch gebleken is dat de belanghebbende sinds het afzien van salaris uit hoofde van de uitoefening van beroepswerkzaamheden onderworpen is aan de socialezekerheidswetgeving van enige lidstaat, is volgens het Hof ingevolge art. 13, lid 2, onderdeel f, Vo. 1408/71 exclusief de Belgische wetgeving van toepassing.

Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat de belanghebbende niet kan worden aangemerkt als loonarbeider of zelfstandige in de zin van het verdrag met België inzake de socialezekerheidswetgeving,2. en dat de Nederlandse wetgeving in dit geval evenmin wordt aangewezen door het Europees verdrag inzake sociale zekerheid van 14 december 1972, Trb. 1976, nr. 158.

De Staatssecretaris stelt één middel voor, inhoudende dat het Hof het recht heeft geschonden, in het bijzonder art. 6 AOW en de overeenkomstige bepalingen in de andere volksverzekeringswetten, en de artt. 2 en 13 van EG-Verordening 1408/71, door te oordelen dat de belanghebbende in Nederland niet verzekerd en niet premieplichtig is.

De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend waarin hij het middel bestrijdt.

Ingevolge art. 6, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet (hierna: AOW) is verzekerd (a) degene die ingezetene is en (b) degene die geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen. In de andere volksverzekeringswetten komt dezelfde bepaling voor.

In cassatie is niet in geschil (zie blz. 3 van het cassatieberoepschrift) dat de belanghebbende in 1994 geen werknemer was, noch in de zin van de Wet LB (de fictief-loonregeling van art. 12a Wet LB en de fictieve dienstbetrekking van art. 2h Uitvoeringsbesluit LB bestonden nog niet in 1994), noch in de zin van art. 6, lid 1, onderdeel b, AOW (etc.) en art. 9 Wet Financiering Volksverzekeringen, noch in de zin van art. 1, onderdeel a (ii), van EG-Verordening 1408/71 (hierna: de Verordening).3. Mede omdat noch gesteld noch gebleken is dat het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 in casu tot verzekering zou leiden, lijkt mij dat de partijen zich op dit punt niet op een juridisch onjuist uitgangspunt stellen, gezien ook de beschouwing in mijn conclusie van 28 augustus 2002 in een bij u onder nr 37 651 aanhangige zaak die het jaar 1997 betreft (toen de fictieve dienstbetrekking voor de aanmerkelijk-belanghouder al wel was ingevoerd). Het verschil tussen die zaak (1997) en deze zaak (1994) is dat in die zaak nog wel in geschil is of de directeur/aanmerkelijk-belanghouder voor de volksverzekeringen als in "dienstbetrekking" beschouwd kan worden op grond van zijn wettelijk-fictieve dienstbetrekking voor de toepassing van de Wet LB.

Naar intern recht is de belanghebbende dus niet verzekerd: hij is noch ingezetene, noch in dienstbetrekking in Nederland.

De Staatssecretaris betoogt dat dit anders wordt indien EG-Verordening 1408/71 in de beschouwing wordt betrokken, met name in het licht van de arresten van het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ EG) in de zaken De Jaeck, Kits van Heijningen en Van Roosmalen. In de toelichting op het middel voert de Staatssecretaris voornamelijk drie argumenten aan:

De Verordening bevat conflictregels. Indien zich samenloop van de sociale-verzekeringswetgevingen van verschillende EG-Lidstaten kan voordoen, wijst de Verordening aan welke sociale-zekerheidswetgeving van toepassing is, in beginsel met uitsluiting van elke andere nationale wetgeving binnen de EG (exclusiviteit). Titel I bevat algemene bepalingen, waaronder de afbakening van de personele werkingssfeer van de Verordening. Titel II bevat de toewijzingsregels. Zij zijn in beginsel slechts conflictregels: zij scheppen verzekeringsplicht noch premieplicht. Wel verbieden zij de Lidstaten EG-rechtelijk ontoelaatbare onderscheidingen en uitsluitingen toe te passen, bijvoorbeeld naar nationaliteit of naar woonplaats. Een woonplaatsvereiste zoals de art. 6, lid 1, AOW (etc.) stelt, is dus niet toelaatbaar als verzekeringsuitsluiter: indien de Verordening het Nederlandse stelsel aanwijst en de belanghebbende valt nationaalrechtelijk uitsluitend buiten de verzekering op grond van een nationaalrechtelijk woonplaatsvereiste, dan moet dat nationaalrechtelijke woonplaatsvereiste genegeerd worden (en vervangen worden door een arbeidsplaatscriterium, want anders is elke EG-ingezetene en -onderdaan in Nederland verzekerd). Een en ander blijkt uit het arrest Kits van Heijningen:

In Kits van Heijningen4. overwoog het HvJ EG als volgt:

Uit dit arrest volgt dat de Lidstaten hun volksverzekeringen mogen inrichten zoals zij wensen, maar dat zij hun voorwaarden voor aansluiting van werknemers en zelfstandigen niet zodanig mogen stellen dat deze in strijd komen met Vo. 1408/71. Een woonplaatsvereiste komt rechtstreeks in strijd met art. 13, lid 1, letters a en b, van de Verordening en mag dus niet als aansluitingsvoorwaarde gesteld worden bij personen die onder art. 2 (personele werkingssfeer) van de Verordening vallen en voor wie art. 13 van de Verordening het desbetreffende verzekeringsstelsel aanwijst. Zo'n woonplaatsvereiste wordt dan vervangen door een lokale-arbeidvereiste, waardoor de betrokkene - indien hij aan de overige eisen voldoet - toch verzekerd blijkt te zijn. Dit wordt "sterke werking" van de aanwijsregels van de Verordening genoemd. Deze sterke werking kan dus aansluiting scheppen waar die naar intern recht niet bestond (nl. indien de betrokkene uitsluitend als gevolg van een nationaliteits- of woonplaatsvereiste internrechtelijk niet verzekerd is), maar zij kan geen premieplicht bewerkstelligen zonder internrechtelijke basis (HR 8 juli 1997, BNB 1997/310, met conclusie Van Soest en noot Kavelaars; veel bekritiseerd, maar mijns inziens juist en impliciet bevestigd in HR 28 februari 2001, BNB 2001/198, met conclusie Wattel en noot Kavelaars). De wetgever heeft na het eerstgenoenmde arrest met terugwerkende kracht in een door hem "verduidelijkend" genoemde wet5. bepaald dat verzekering op grond van de sterke werking van de Verordening tevens premieplicht meebrengt.

Naast de sterke werking staat de exclusieve werking (aanwijzing van slechts één nationaal stelsel van verzekering). Uit het arrest Zinnecker6. van het HvJ EG blijkt dat de aanwijsregels van Vo. 1408/71 ook exclusief werken als zij tot gevolg hebben dat de betrokkene in het geheel niet verzekerd is doordat in de aangewezen Staat voor hem geen verplichte (maar slechts een vrijwillige) verzekering bestaat en hij zich niet vrijwillig verzekerd heeft. Hieruit volgt dat de Verordening weliswaar buiten werking stelt de aansluitvoorwaarden in het door de Verordening aangewezen nationale stelsel die in strijd komen met de Verordening (zoals een woonplaatsvereiste), maar dat zij niet leidt tot verzekering onder het door de Verordening aangewezen stelsel indien die verzekering op andere nationaalrechtelijke gronden niet bestaat (zoals het verzuim om zich vrijwillig te verzekeren, het ontbreken van een beloning voor de werkzaamheden, of het ontbreken van werkzaamheden). Anders gezegd: indien Vo. 1408/71 een bepaald nationaal stelsel aanwijst, dan houdt de "sterke werking" van die aanwijzing slechts in dat onverzekerd zijn als gevolg van het "zich verplaatsen binnen de Gemeenschap" (zie de titel van de Verordening) opgeheven wordt door dwingende aanwijzing van een stelsel, maar niet dat een verzekering wordt geschapen waar die zonder die verplaatsing (het gebruikmaken van EG-rechten) evenmin bestaan zou hebben. Uit de combinatie van Zinnecker en Kits van Heijningen blijkt dus dat de Verordening niet inhoudt dat iemand die op het grondgebied van de EG werkt niet onverzekerd zou mogen zijn, alsmede dat de Verordening geen invloed heeft op de gelding van internrechtelijke verzekeringsvoorwaarden waarop de Verordening niet ziet (bijvoorbeeld: jonger dan 65 jaar, of: civielrechtelijke arbeidsovereenkomst).

De in casu te beantwoorden vragen zijn dus:

Art. 2, lid 1, bepaalt de personele werkingssfeer van de Verordening, voor zover hier relevant, als volgt:

Hieruit volgt dat een persoon in drie hoofdhoedanigheden onder de Verordening kan vallen: werknemer, zelfstandige of post-actieve (daarnaast zijn gezinsleden, nagelaten betrekkingen en studenten aangewezen, alsmede sommige niet-onderdanen). Is de Verordening niet van toepassing, dan heeft zij geen invloed op de reikwijdte van intern sociaal-verzekeringsrecht, wat uiteraard niet wegneemt dat dat interne recht niet in strijd mag komen met de EG-Verdragsvrijheden van werknemersverkeer en vestiging.

De begrippen werknemer en zelfstandige worden omschreven in art. 1, onderdeel a, Vo., dat, voorzover relevant, bepaalt:

Bijlage I, bepaalt, voor zover voor Nederland van belang:

Het arrest De Jaeck7. van het HvJ EG houdt kort gezegd in - voor zoveel hier van belang - dat de toepassing van de conflictregels van EG-Verordening 1408/71 (titel II) en de toepassing van de regels over de personele reikwijdte van de Verordening (titel I) zoveel mogelijk "logisch en coherent" moeten worden uitgelegd, en wel in die zin dat "werknemer" en "zelfstandige" in titel I dezelfde betekenis hebben als de begrippen "personen die werkzaamheden in loondienst uitoefenen" respectievelijk "personen die werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefenen," en wel de betekenis die deze begrippen hebben in de sociale-zekerheidswetgevingen van de Lid-Staten, zodat deze begrippen geen autonome communautaire betekenis hebben en geen verband houden met de wijze waarop de uitgeoefende werkzaamheden in het arbeidsrecht worden gekwalificeerd. Het Hof overwoog:

Ik maak hier uit op dat het nationale recht in beginsel beslissend is voor de vraag of iemand werknemer of zelfstandige (of post-actieve) is in de zin van de Verordening (behoudens, uiteraard, criteria die EG-rechtelijk ontoelaatbaar zijn).

Het systeem van de Verordening bij de bepaling van de personele reikwijdte is kennelijk het volgende: de Verordening is een uitwerking van art. 51 (oud) EG-Verdrag en ziet blijkens art. 2 (dus) slechts op economisch actieven en post-actieven (en hun gezinsleden en nagelaten betrekkingen), dat wil zeggen werknemers en zelfstandigen en ex-werknemers en ex-zelfstandigen. Nu de Verordening geen (verzekerings)rechten toekent, maar uitsluitend co-ordineert en niet harmoniseert, zijn de Lid-Staten in beginsel vrij zelf te bepalen wie verzekerd zijn, en (dus) ook om te bepalen wie werknemer en zelfstandige zijn, behoudens aansluitvoorwaarden die in strijd komen met de tekst (art. 13, lid 2, letters a en b: "zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont") of de strekking van de Verordening (of rechtstreeks met het EG-verdrag). Art. 1 Vo. voorziet dat er nationale verzekeringsstelsels bestaan die niet uitgaan van economische activiteit (en daarom de begrippen "werknemer" en "zelfstandige" niet definiëren), maar van ingezetenschap, die dus voor de gehele bevolking gelden. Voor dat geval geeft art. 1, letter a (ii), van de Verordening een eigen aanduiding van "werknemers" en "zelfstandigen", nl. personen die internrechtelijk verplicht verzekerd zijn en ten aanzien van wie de financieringswijze van het verzekeringsstelsel erop duidt dat zij werknemer of zelfstandige zijn (de premie wordt bijvoorbeeld geheven door inhouding op loon of door een aanslag over niet in loondienst verrichte beroepswerkzaamheden). Als bij een dergelijk algemeen stelsel zulke financieringskenmerken ontbreken (de uitkeringen worden bijvoorbeeld uit de algemene middelen betaald), dan gelden als werknemer en zelfstandige in de zin van de Verordening personen die verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd zijn tegen bepaalde aangewezen gebeurtenissen in het kader van een voor werknemers en zelfstandigen of voor de gehele plattelandsbevolking ingesteld stelsel. Ontbreekt een dergelijk stelsel, dan gelden als werknemer en zelfstandige de personen die beantwoorden aan de in bijlage I bij de Verordening opgenomen definitie.

Toegepast op de belanghebbende, leidt dit tot het volgende: naar nationaal recht is hij, zoals boven vastgesteld, niet verzekerd. Hij is geen ingezetene en evenmin werknemer, nu er in 1994 geen dienstbetrekking in civielrechtelijke zin voorhanden was. Nederland is bevoegd een arbeidsovereenkomst in civielrechtelijke zin te eisen: een dergelijke aansluitvoorwaarde is niet in strijd met de Verordening (en wordt dus niet opzij gezet door de "sterke werking"), noch met het vrije werknemersverkeer binnen de EG. Nu hij naar intern recht niet verzekerd is en daarmee evenmin premieplichtig, kan uit de wijze van financiering van het nationale stelsel te zijnen aanzien niets afgeleid worden. Naar intern recht wordt door hem het stelsel niet mede gefinancierd (omdat hij niet verzekerd is), althans niet op basis van inkomen uit beroepswerkzaamheden. De belanghebbende kan daarom naar mijn mening niet "door de wijze van beheer of van financiering van (het) stelsel als werknemer (...) worden onderkend" (art. 1, onderdeel a, sub (ii), eerste streepje, Vo. 1408/71).

Dan rijst de vraag of de belanghebbende kan gelden als zelfstandige in de zin van art. 1 en 2 van de verordening. Naar intern recht is hij niet aangesloten bij de volksverzekeringen, ook niet als zelfstandige, omdat hij geen inwoner is. Die eis mag echter mogelijk (zie onderdelen 4.5 - 4.7 hierboven en onderdeel 4.27 hieronder) niet gesteld worden ingevolge het geciteerde arrest Kits van Heijningen. Er komt een arbeidsitus-criterium voor in de plaats. Het Hof heeft vastgesteld (r.o. 2.2) dat de belanghebbende zijn onbezoldigde werkzaamheden in 1994 (en ook daarvóór) uitvoerde in Nederland. Boven (4.12) bleek dat voor Nederland als zelfstandige in de zin van de personele-reikwijdtebepalingen van de Verordening dan geldt "degene die anders dan in dienstbetrekking zijn beroepswerkzaamheden uitoefent" (bijlage I, onderdeel j. van de Verordening)

Dan moet de vraag beantwoord worden of onbezoldigde werkzaamheden als "beroepswerkzaamheden" kunnen gelden. Gemeenschapsrechtelijk lijkt dat niet het geval te zijn. In het arrest Van Roosmalen8. (een Nederlandse zaak) overwoog het HvJ EG dat het begrip "zelfstandige" wordt gekenmerkt door de soort werkzaamheden die een persoon uitoefent of heeft uitgeoefend, en dat niet alle werkzaamheden ook beroepswerkzaamheden zijn in de zin van de geciteerde bepaling.9. Het Hof overwoog:

Het Hof antwoordde op de prejudiciële vraag van de Nederlandse sociale-verzekeringsrechter:

Ik maak hieruit op dat, zowel voor de kwalificatie werknemer als voor de kwalificatie zelfstandige, vereist is dat de betrokkene "beroepswerkzaamheden" verricht (binnen of buiten dienstbetrekking), dat voor die werkzaamheden rechtstreeks of onrechtstreeks, van een werkgever, een opdrachtgever of een derde, "vergoedingen" worden verkregen "in het kader van" die beroepswerkzaamheden, en dat die vergoedingen de betrokkene mede in staat stellen in zijn levensonderhoud te voorzien (dus niet slechts kosten vergoeden of iets dergelijks).

In cassatie voert de Staatssecretaris niet meer met zoveel woorden aan dat de auto van de zaak als vergoeding kan gelden (het andersluidende oordeel van het Hof lijkt mij ook juist voor zover rechtskundig en niet-onbegrijpelijk voor zover feitelijk, nu men met privé-kilometers immers niet mede in zijn levensonderhoud kan voorzien), maar wel dat de belanghebbende in een met Van Roosmalen vergelijkbare situatie verkeerde, nu hem onrechtreeks een vergoeding toekwam in de vorm van dividend, inkomsten uit inkoop van aandelen en/of waardestijging van de aandelen Holding als gevolg van het afzien van salaris. In feitelijke instantie is niet aangevoerd dat de inkoop van eigen aandelen in 1994 ad f 7,2 miljoen dan wel de waardestijging van de aandelen Holding als gevolg van het afzien van salaris als vergoeding kunnen gelden in de zin van het geciteerde arrest Van Roosmalen. Aangezien voor de beoordeling van deze stelling feitelijk onderzoek nodig is waarvoor in cassatie geen plaats is, meen ik dat deze stelling de Staatssecretaris niet kan baten. Van ambtswege merk ik op dat dividenden, inkomsten uit inkoop en waardestijging van de aandelen mijns inziens geen vergoeding "ter zake van" de door de belanghebbende verrichte werkzaamheden zijn in de zin van het genoemde arrest. Het verband met de werkzaamheden is, voor zover aanwezig, veel te vaag.

Daarmee staat processueel vast dat de belanghebbende in 1994 geen vergoedingen van Holding of - in het kader van werkzaamheden voor Holding - van een derde verkreeg die hem mede in staat stelden in zijn levensonderhoud te voorzien. Volgens het arrest Van Roosmalen kan hij dan noch als werknemer, noch als zelfstandige in de zin van de Verordening gelden. Het HvJ EG is echter sinds het arrest Van Roosmalen, nl. in het latere arrest De Jaeck, kennelijk overgestapt van nogal autonome interpretatie van de begrippen "werkzaamheden in loondienst" en "werkzaamheden anders dan in loondienst" in de Verordening naar meer "verwijzende interpretatie": verwijzing naar de betekenis van die begrippen in de nationaalrechtelijke aansluitvoorwaarden voor sociale verzekering. De vraag rijst dus of het "vergoedingen"-criterium nog geldt. Ik meen dat het antwoord op die vraag geen acte clair is en dat daarom het HvJ EG de prejudiciële vraag gesteld zou moeten worden of sinds het arrest De Jaeck onder "beroepswerkzaamheden" in de zin van de personele-reikwijdtebepalingen van de Verordening ook verstaan kunnen worden feitelijk onbezoldigde werkzaamheden door een directeur/groot-aandeelhouder ten behoeve van "zijn" BV.

Met betrekking tot het betoog van de Staatssecretaris dat voor de toepassing van de Verordening uitgegaan zou moeten worden van een zakelijke beloning, merk ik het volgende op. De Verordening noch de Nederlandse sociale-verzekeringswetgeving ten tijde van de litigieuze feiten geeft steun aan de opvatting dat de term "beroepswerkzaamheden" naar een arm's length standaard uitgelegd en toegepast zou mogen worden. Het recht moet op de feiten worden toegepast, niet op ficties, tenzij de wet ficties inhoudt, hetgeen in 1994 niet het geval was. Voor zover de stelling van de Staatssecretaris inhoudt dat er voor de bepaling van de personele werkingssfeer van de Verordening een impliciete bevoegdheid van de nationale premieheffer bestaat om een zakelijkheidscorrectie toe te passen op de werkelijke (civielrechtelijk overeengekomen) verhoudingen, is daarvoor mijns inziens geen steun te vinden in die Verordening (die niet over premieplicht gaat), noch overigens in het recht. Wat de Staatssecretaris hier wezenlijk bepleit, is toepassing van een ongeschreven anti-misbruikleerstuk, zonder echter strijd met doel en strekking van de Verordening of de Nederlandse wetgeving te stellen en zonder dat in feitelijke instantie belanghebbendes oogmerk tot ontduiking van de strekking van de Verordening en/of de Nederlandse wetgeving is gesteld, laat staan bewezen.

Valt de belanghebbende onder de personele reikwijdte van de Verordening (hetgeen dus afhangt van een prejudicieel door het HvJ EG te beantwoorden vraag van EG-recht), dan moet bezien worden of art. 13 van de Verordening Nederland of België aanwijst. Mijns inziens is art. 13, lid 2, onderdeel a, niet van toepassing omdat de belanghebbende door het ontbreken van een beloning naar intern recht (dat ingevolge het arrest De Jaeck in beginsel gevolgd wordt) niet geacht kan worden "in loondienst" te werken. In aanmerking komen dan slechts de onderdelen b en f van art. 13, lid 2: zelfstandige of post-actieve. De Verordening is immers ook van toepassing persoenen die verzekerd zijn geweest. Dat volgt uit de tekst en u zie voor zoveel nodig nader de arresten Walsh10. en Laborero en Sabato11. van het HvJ EG. Het Hof Den Bosch gaat ervan uit dat de belanghebbende vóór 1994 verzekerd is geweest, ofwel in België, ofwel in Nederland, dat hij daarom onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt als post-actieve, hetgeen aanwijzing van het stelsel van de woonstaat België tot gevolg heeft. Zoals betoogd, moet echter eerst vastgesteld worden of de "vergoedingen"-eis zoals gesteld in het arrest Van Roosmalen, waarop het Hof Den Bosch zich baseert, nog wel geldt sinds het arrest De Jaeck.

Indien de belanghebbende als zelfstandige kan gelden (art. 13, lid 2, onderdeel b, Vo.) wordt Nederland aangewezen, indien de belanghebbende postactief is (onderdeel f) de woonstaat België. Beslissend voor de keuze is de uitleg van de term "werkzaamheden anders dan in loondienst" in onderdeel b. Opnieuw rijst dan de prejudicieel aan het HvJ EG te stellen vraag of het De Jaeck arrest meebrengt dat het arrest Van Roosmalen op dit punt achterhaald is, zodat geen vergoeding meer vereist is die in staat stelt om in het levensonderhoud te voorzien.

Valt de belanghebbende niet onder de personele reikwijdte van de Verordening, dan houdt de analyse op met de vaststelling dat hij naar Nederlands recht niet verzekerd is, zodat geen premieplicht bestaat.

Valt de belanghebbende onder de Verordening en wijst deze België aan, dan houdt de analyse eveneens op met de vaststelling dat de belanghebbende in Nederland niet verzekerd is en in Nederland geen premieplicht bestaat.

Valt de belanghebbende onder de Verordening en wijst deze Nederland aan, dan is hij verzekerde, want hij viel internrechtelijk als zelfstandige uitsluitend op grond van zijn niet-ingezetenschap buiten de verzekering, welk criterium vervangen wordt door een plaats-van-arbeid-criterium. Vast staat dat de belanghebbende in 1994 in Nederland werkte. Dan rijst de laatste in onderdeel 4.9 gestelde vraag, nl. of Nederland internrechtelijk de bevoegdheid tot premieheffing bezit. Art. 6 van de Wet Financiering Volksverzekeringen (WFV) bepaalde (tot aan de "Verduidelijkingswet") slechts dat "de verzekerde" premieplichtig is voor de volksverzekeringen. U oordeelde in HR 8 juli 1997, BNB 1997/310, met conclusie Van Soest en noot Kavelaars, dat geen sprake is van premieplicht indien de verzekering geen nationaalrechtelijke basis heeft maar slechts voortvloeit uit de sterke werking van de Verordening. U overwoog dat de in Titel II van de Verordening opgenomen toewijzingsregels slechts leiden tot premieplicht indien de bevoegdheid tot premieheffing haar grondslag vindt in de sociale-zekerheidswetgeving van de lidstaat waarvan de wetgeving ingevolge die toewijzingsregels van toepassing is. U heeft dat ernstig bekritiseerde maar mijns inziens juiste arrest impliciet bevestigd in HR 28 februari 2001, BNB 2001/198, met conclusie Wattel en noot Kavelaars. De wetgever heeft, om zijns inziens ongewenste gevolgen van het arrest te voorkomen, een "Verduidelijkingswet" 12. in werking doen treden die onder meer inhield de invoeging van art. 6a AOW (13a Anw, art. 5bAWBZ, etc.), zulks met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 1989. In mijn conclusie voor HR 28 februari 2001, BNB 2001/198, heb ik betoogd dat die terugwerkende kracht, hoewel niet chic, niet in strijd komt met de algemene beginselen van Gemeenschapsrecht of het eigendomsgrondrecht (art. 1 Eerste Protocol EVRM), noch met de eisen van een behoorlijk proces (art. 6 EVRM), en dat de discriminatieverboden in art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR evenmin aan de terugwerkende kracht in de weg staan. Art. 6a AOW luidt (sinds 15 mei 1998 (met terugwerkende kracht tot 1 januari 1989)):

De andere volksverzekeringswetten bevatten sindsdien een overeenkomstige bepaling. Verordening 1408/71 is - zoals elke EG-Verordening - een besluit van een volkenrechtelijke organisatie (de EG) in de zin van deze bepalingen.

Aangezien de terugwerkende kracht van de Verduidelijkingswet verder terug gaat dan 1994, kan aldus naar intern recht van de belanghebbende premie volksverzekeringen geheven worden over 1994 (aangenomen dat de Verordening het Nederlandse stelsel aanwijst).

Het geschil kan mijns inziens niet beslist worden zonder beantwoording van een vraag van uitleg van Europees recht, nl. de vraag of voor de toepassing van de Verordening alleen bezoldigde werkzaamheden als "beroepswerkzaamheden" gelden.

Voor zover de Staatssecretaris zijn standpunten in cassatie nog zou baseren op de in feitelijke instantie door de Inspecteur genoemde arresten HvJ EG 24 juni 1975, zaak 8/75, Foot-ballclub d'Andlou, Jur. 1975, blz. 739, HvJ EG 18 mei 1995, C-327/92, Rheinhold en Mahla, Jur. 1995, blz. 1223 en HvJ EG 15 februari 2000, zaak C-169/98, Commissie tegen Frankrijk, Jur. 2000, blz. I-1049, verwijs ik naar onderdeel 5.5 van mijn conclusie en naar de bijbehorende aanvullende conclusie voor HR 28 februari 2001, BNB 2001/198. Op deze arresten valt mijns inziens geen "sterke werking" van de Verordening op het punt van premieplicht - met voorbijgaan aan nationale legaliteitsbeginselen zoals arrt. 104 Grondwet - te baseren.

In de rechtspraak van het HvJ EG, zoals ingezet met het geciteerde arrest Kits van Heijningen, waarin internrechtelijke woonplaatseisen veronachtzaamd worden wegens strijd met de Verordening ("sterke werking"), is steeds sprake van personen die er belang bij hebben om verzekerd te zijn ondanks hun niet-beantwoording aan de eis van ingezetenschap. Het nationaalrechtelijke woonplaatsvereiste werd hen tegengeworpen. Het Hof gebruikt dan ook in zijn jurisprudentie formuleringen die slechts aangeven dat sterke werking in het belang van de burger werkt: het gaat om het "recht op aansluiting;" de toewijzingsbepalingen van de Verordening hebben mede tot doel "te beletten dat binnen de werkingssfeer (...) vallende personen wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling geen enkele sociale-zekerheidsbescherming genieten"; woonplaatseisen kunnen niet aan belanghebbenden "tegengeworpen worden" (u zie het citaat in 4.6).

De "sterke werking" is dus een juridische constructie (wezenlijk niets anders dan rechtstreekse werking van de Verordening)13. tot bescherming van het (sociale-verzekerings)belang van de economisch actieve burger die van zijn EG-migratierechten gebruik maakt. In casu hebben wij te maken met een burger die géén belang bij die bescherming meent te hebben en graag afziet van verzekering. De belanghebbende wenst geen gebruik te maken van het Nederlandse sociale-verzekeringsstelsel, en ook Nederland merkt hem internrechtelijk niet aan als verzekerde omdat hij geen ingezetene is (noch niet-ingezeten werknemer), zodat niet gezegd kan worden dat de belanghebbende de Nederlandse wetgeving ontwijkt of de verzekeringssolidariteit schendt. De vraag is nu of de sterke werking (de rechtstreekse verbindendheid) van deze slechts tot co-ordinatie en bescherming strekkende Verordening ook ten nadele van de burger werkt. Ik heb gezocht naar jurisprudentie van het HvJ EG waaruit zou kunnen volgen dat de sterke werking van de Verordening beide kanten op werkt. Ik heb geen duidelijke aanwijzingen gevonden. Vaste jurisprudentie van het HvJ EG is dat de directe werking van EG-Richtlijnen maar één kant op werkt. Uit de arresten Kolpinghuis14. en Faccini Dori15. blijkt dat een Richtlijn niet uit zichzelf (zonder nationaalrechtelijke implementatie) verplichtingen ten nadele van de burger kan scheppen (verschijnselen als richtlijnconforme interpretatie nu even daargelaten). Dat betekent dat de burger zich tegenover zijn Staat kan beroepen op het nationale recht als hem dat beter uitkomt dan de Richtlijnbepaling. De Staat is verantwoordelijk voor omzetting van de Richtlijn in nationaal recht en kan zich dus niet in afwijking of aanvulling van dat nationale recht rechtstreeks op de Richtlijn beroepen ten nadele van de burger.

Een verordening is geen richtlijn. Een verordening "is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke Lidstaat" (art. 249 EG-Verdrag). Maar vaste jurisprudentie van het Hof is dat de strekking van Vo. 1408/71 slechts co-ordinatie en bescherming is: dat zij slechts toewijzingsbepalingen bevat en geen verzekering schept waar die internrechtelijk niet voorhanden is, behalve waar dat interne recht door woonplaatseisen sociale bescherming aan migrerende werknemers of zelfstandigen onthoudt die ingezetenen wél genieten. Uit het genoemde arrest Zinnicker blijkt voorts dat de verordening niet verlangt dat elke EG-ingezetene die economisch actief is, ook verzekerd is. Ik merk voorts op dat hoewel ook het primaire EG-recht (zoals de EG-Verdragsvrijheden) net als verordeningen rechtsreeks in elke Lidstaat werkt, zulks geenszins impliceert dat een burger niet bevoegd zou zijn om af te zien van de bescherming die bijvoorbeeld het vrije werknemersverkeer hem biedt indien hij zich liever volgens het interne recht laat behandelen.

De vraag rijst dus of de belanghebbende bevoegd is af te zien van de sociale bescherming die de in Nederland zo genoemde "sterke" werking van de Verordening hem zou bieden indien hij haar zou wensen in te roepen (quod non). Of, anders geformuleerd: de Lidstaat kan een internrechtelijk woonplaatsvereiste niet tegenwerpen aan de burger, maar kan de burger zo'n internrechtelijk vereiste wél tegenwerpen aan de Lidstaat die dat vereiste zelf gesteld heeft? Ook het antwoord op deze vraag lijkt mij geen acte clair, zodat de vraag prejudicieel aan het HvJ EG voorgelegd moet worden.

Ik geef u in overweging om, alvorens uitspraak te doen, de volgende vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen:

Kan een internrechtelijk woonplaatsvereiste voor aansluiting bij een sociale-verzekeringsstelsel, dat ingevolge onder meer het arrest HvJ EG 3 mei 1990, zaak 2/89, Kits van Heijningen, Jur. 1990, blz. I-1755, voor de toepassing van art. 13 van Verordening nr. 1408/71 van 14 juni 1971, betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de gemeenschap verplaatsen, PB EG 171, L149, door een Lidstaat niet tegengeworpen kan worden aan de betrokken werknemer of zelfstandige, andersom door de werknemer of zelfstandige wél tegengeworpen worden aan de betrokken Lidstaat?

Zo neen: brengt het arrest HvJ EG 30 januari 1997, zaak C-390/94, De Jaeck, Jur. 1997, blz. I-461, mee dat voor de toepassing van de artikelen 1, 2 en 13 van de genoemde Verordening, onder "beroepswerkzaamheden", "werkzaamheden in loondienst" en "werkzaamheden niet in loondienst" mede begrepen kunnen worden werkzaamheden die zonder beloning door een directeur/grootaandeelhouder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voor die vennootschap worden verricht, hoewel het arrest HvJ EG 23 oktober 1986, zaak 300/84, Van Roosmalen, Jur. 1986, blz. 3097, onder beroepswerkzaamheden slechts begrijpt werkzaamheden ter zake waarvan een vergoeding wordt verkregen die de betrokkene mede in staat stelt in zijn levensonderhoud te voorzien?

De Procureur-generaal bij

De Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)