Hof 's-Gravenhage, 03-08-2004, nr. 03/3565

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

eerste meervoudige belastingkamer

3 augustus 2004

nummer BK-03/03565

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen P van de Belastingdienst (thans: de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst P (hierna: de Inspecteur), betreffende na te noemen beschikking.

1. Beschikking, herzieningsbeschikking en bezwaar

1.1 Bij beschikking van 27 augustus 1999 als bedoeld in artikel 20i, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) heeft de Inspecteur de verkrijgingsprijs van aandelen welke tot een door belanghebbende gehouden aanmerkelijk belang behoren, vastgesteld op ƒ 7.088.250.

1.2 Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar is de verkrijgingsprijs bij uitspraak van de Inspecteur vastgesteld op ƒ 6.637.268.

1.3 Vervolgens heeft de Inspecteur bij beschikking van 23 juni 2000 als bedoeld in artikel 20i, tweede lid, van de Wet de verkrijgingsprijs van deze aandelen nader vastgesteld op ƒ 708.825.

1.4 Het tegen deze beschikking gerichte bezwaar van belanghebbende is bij de bestreden uitspraak afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1 Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dat Hof heeft bij uitspraak van 18 februari 2002, nr. P 00/03534 het beroep gegrond verklaard en de verkrijgingsprijs vastgesteld op het in 1.2 vermelde bedrag. Op het daartegen door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 12 december 2003, nr. 38.151, BNB 2004/213* de uitspraak van voornoemd Hof vernietigd, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en het geding ter verdere behandeling en beslissing van de zaak verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

2.2 Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt.

2.3 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 22 juni 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

In het geding dient te worden uitgegaan van de door het Gerechtshof te Amsterdam onder 2 van zijn uitspraak vastgestelde feiten. In aansluiting op die in de uitspraak vermelde feiten staat op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nog het volgende vast.

3.1.1 Het Participatieplan, genoemd in 2.10 van vorenvermelde uitspraak, is bij notariële akte van 26 juni 1996 opnieuw vastgesteld. De prijs waartegen aandelen in A B.V. konden worden verhandeld (de Trading Prijs) is de hoogste van de Intrinsieke Waarde of de Performance Prijs.

De Trading Prijs is volgens het Participatieplan:

"de hoogste van (i) de Intrinsieke Waarde of (ii) de Performance prijs."

De Intrinsieke Waarde is gedefinieerd als:

"gedurende de periode vanaf één april tot en met dertig september (respectievelijk vanaf één oktober tot en met éénendertig maart): de zichtbaar intrinsieke waarde van een Aandeel, zoals deze blijkt uit de door de accountant gecontroleerde balans per de voorafgaande éénendertig december (respectievelijk uit de cijfers per dertig juni), doch niet minder dan vijfentwintig cent (NLG 0,25)."

De Performance Prijs is als volgt omschreven:

"de prijs vastgesteld door de Directie met goedkeuring van de Raad van Commissarissen gebaseerd op het - genormaliseerde bedrijfsresultaat ("performance") van de vennootschap over de voorafgaande twee boekjaren en het verwachte - genormaliseerde - bedrijfsresultaat over het lopende boekjaar, welke verwachte resultaat wordt gebaseerd op de begroting dan wel de herziene begroting."

3.1.2 Omtrent de toelating als participant, het verkrijgen en vervreemden van aandelen en het wijzigen van het Participatieplan is het navolgende bepaald:

"Artikel 1

Toelating als Participant

1. De Directie kan bij schriftelijk unaniem besluit een werknemer, bestuurder of commissaris van A aanwijzen als "Participant" in de zin van het Participatieplan. (...)

2. Het besluit tot aanwijzing van een Participant zal tevens inhouden de vaststelling van het aantal Participaties, welke die Participant het recht heeft te verkrijgen van de Stichting B, zulks tegen betaling van de laatst vastgestelde Trading Prijs. (...)

(...)

Artikel 3

Recht tot het verkrijgen van additionele Participaties

1. Niettegenstaande het overigens in het Participatieplan bepaalde kan de Directie bij schriftelijk unaniem besluit aan Participanten additionele rechten toekennen tot het tegen de laatst vastgestelde Trading Prijs verkrijgen van Participaties van de Stichting B. Een dergelijk besluit behoeft de goedkeuring, bij schriftelijk besluit, van de Raad van Commissarissen.

(...)

Artikel 5

Maximum aantal Participaties

1. Een werknemer Participant kan nooit meer Participaties verkrijgen dan vertegenwoordigende tien procent (10%) van het op het moment van verkrijging uitstaande aandelenkapitaal van de Vennootschap.

2. Een Manager Participant kan nooit meer Participaties verkrijgen dan vertegenwoordigende vijftien procent (15%) van het op het moment van verkrijging uitstaande aandelenkapitaal van de Vennootschap.

Artikel 6

Trading Dagen

1. Voorafgaande aan iedere Trading Dag, zal de Vennootschap de Trading Prijs, in ieder geval niet later dan drie (3) weken voorafgaande aan de Trading Dag, aan de Stichting B mededelen.

2. Niet later dan twee (2) weken voorafgaande aan de Trading Dag, zal de Stichting B aan de Participanten mededeling doen van de voor die dag vastgestelde Trading Prijs.

3. Tot uiterlijk de tweede (2de) werkdag voorafgaande aan de Trading Dag kunnen de Participanten aan de Stichting B schriftelijk meedelen hoeveel Participaties zij wensen te verkrijgen of te vervreemden tegen betaling casu quo ontvangst van de Trading Prijs. Een Participant kan niet inschrijven tot verkrijging op één Trading Dag van meer Participaties dan gelijk staat aan veertig procent (40%) van het door hem onmiddellijk voorafgaand aan die Trading Dag gehouden aantal Participaties, zulks echter met een maximum van éénduizend (1.000) Participaties. Indien in het betreffende jaar een tweede Trading Dag wordt gehouden, kan een Participant op de tweede Trading Dag niet inschrijven tot verkrijging van meer Participaties dan gelijk staat aan veertig procent (40%) van het door hem onmiddellijk voorafgaand aan de eerste Trading Dag gehouden aantal Participaties, verminderd met het aantal door hem op de eerste Trading Dag verkregen Participaties. Genoemd maximum van duizend (1.000) geldt voor beide Trading Dagen samen. Een Manager-Participant kan niet inschrijven tot vervreemding op één Trading Dag van meer Participaties dan gelijk staat aan twintig procent (20%) van het door hem onmiddellijk voorafgaand aan die Trading Dag gehouden aantal Participaties, zulks met een maximum van duizend (1.000) Participaties. Indien in het betreffende jaar een tweede Trading Dag wordt gehouden, kan een Manager Participant op de tweede Trading Dag niet inschrijven tot vervreemding van meer Participaties dan gelijk staat aan twintig procent (20%) van het door hem onmiddellijk voorafgaand aan de eerste Trading Dag gehouden aantal Participaties, verminderd met het aantal door het op de eerste Trading Dag reeds vervreemde aantal Participaties. Genoemd maximum van duizend (1.000) geldt voor beide Trading Dagen samen. (...)

4. In het geval meer Participaties worden aangeboden dan worden gevraagd, zullen de aanbiedende Participanten naar evenredigheid van het door ieder aangeboden aantal Participaties kunnen vervreemden. Alsdan zal de Stichting B het recht hebben, doch niet de verplichting, om de teveel aangeboden Participaties zelf te verkrijgen. In het geval meer Participaties worden gevraagd dan aangeboden, zal de Stichting B eerst het tekort aanvullen met hetgeen zij zelf aan Participaties op dat moment bezit, zulks met uitzondering van de Participaties die zij ingevolge het bepaalde in artikel 7, lid 1, sub a, van Manager-Participanten heeft verkregen. De dan beschikbare Participaties zullen worden toegewezen aan de Participanten, zulks naar evenredigheid van het aantal Participaties waarvoor zij hebben ingeschreven.

(...)

Artikel 8

Overdracht en verkrijging van Participaties

1. Participaties kunnen slechts worden overgedragen of worden verkregen voorzover toegestaan op de wijze als bepaald in het Participatieplan, zulks behoudens afwijking daarvan in individuele gevallen aangewezen door de Directie met unanieme goedkeuring van de Raad van Commissarissen.

2. Het is een Participant niet toegestaan de door hem gehouden Participaties te bezwaren met een recht van pand of een recht van vruchtgebruik. (...)

(...)

Artikel 9

Wijziging van het Participatieplan

1. De voorwaarden en bepalingen van het Participatieplan kunnen gewijzigd worden door een schriftelijk genomen, unaniem besluit van de Directie, welk besluit goedgekeurd moet worden bij schriftelijk genomen, unaniem besluit van de Raad van Commissarissen.

(...)"

3.2 Alle door belanghebbende gehouden aandelen in A BV (28.353 stuks) vallen onder het Participatieplan.

3.3 A BV had in 1996 een negatief eigen vermogen. C Bank heeft in dat jaar van de door haar aan A BV verstrekte achtergestelde lening van ƒ 8.500.000 een bedrag van ƒ 4.500.000 kwijtgescholden. Voorts heeft A BV in dat jaar om niet 60.000 aandelen in haar kapitaal van de bank ingekocht. Hierbij heeft C Bank om niet afstand gedaan van haar gehele aandelenbezit in deze vennootschap.

3.4 Bij besluit van 27 juni 1996 van de directie van A BV is de Performance Prijs vastgesteld op ƒ 25 per aandeel van ƒ 0,25 nominaal. In het besluit is vermeld:

"The basis of the share price will be the Average Normal Profit over a three-year period, based on the actual Normal Profit over the last two years and the expected Normal Profit for the current year.

The P/E ratio used in the calculation for 1996, will be the external market norm (estimated at 12) divided by 4, because we only have a restricted and controlled internal market, resulting in a P/E ratio of 3."

3.5 In de periode van 15 april 1997 tot en met 9 juli 1997 hebben drie personen aandelen A BV verkocht (wegens uitdiensttreding) en veertien personen aandelen gekocht (in verband met promotie of het bereiken van een diensttijd van één jaar). Deze transacties hebben plaatsgevonden tegen de vastgestelde prijs van ƒ 25 per aandeel.

3.6 In verband met de onderhandelingen met D (de uiteindelijke koper van het gehele aandelenpakket) is de Trading Day van juli 1997 uitgesteld.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1 Na verwijzing is tussen partijen nog in geschil het antwoord op de vraag of het Participatieplan voor de vaststelling van de verkrijgingsprijs van de door belanghebbende op 1 januari 1997 gehouden aandelen in A BV betekenis had, welke vraag door belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend wordt beantwoord.

4.2 Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding.

5. Conclusies van partijen

5.1 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak en tot vaststelling van de verkrijgingsprijs op ƒ 234 per aandeel, zoals is geschied bij de uitspraak op het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de beschikking van 27 augustus 1999.

5.2 De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep en heeft subsidiair tot verschillende verkrijgingsprijzen geconcludeerd die alle lager zijn dan die welke belanghebbende voorstaat.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1 De Hoge Raad heeft in onderdeel 3.4 van zijn arrest overwogen: "Het middel slaagt voorzover het stelt dat deze redengeving onbegrijpelijk is. De redengeving gaat ervan uit dat voor de vaststelling van de waarde per 1 januari 1997 van de desbetreffende aandelen uitgegaan mocht worden van de uiteindelijke verkoopprijs. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom het Participatieplan voor die vaststelling geen betekenis had."

6.2 Gelet op deze verwijzingsopdracht en gelet op de omstandigheid dat het door belanghebbende ingestelde voorwaardelijke incidentele beroep in cassatie ongegrond is verklaard, kunnen grieven van belanghebbende die betrekking hebben op de onderdelen van de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam die niet door de vernietiging zijn getroffen, niet meer worden behandeld. Zo staat vast dat de Inspecteur over een nieuw feit beschikte om over te gaan tot het nemen een herziene beschikking tot vaststelling van de verkrijgingsprijs. Voorts staat vast dat, indien de Inspecteur bekend geweest met de inhoud van het door hem relevant geachte Participatieplan, hij de vaststellingsovereenkomst niet, althans niet in de vorm waarin deze tot stand is gekomen, zou hebben gesloten.

6.3 Naar het oordeel van het Hof is het Participatieplan en de vaststelling op 27 juni 1996 van de verkoopprijs van de aandelen (in dit geval de Performance Prijs) van betekenis voor de vaststelling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen A BV. Weliswaar was de markt waarop deze aandelen konden worden verhandeld beperkt, maar niet valt in te zien dat met de Performance Prijs niet is beoogd een reële prijs voor deze aandelen vast te stellen, rekening houdend met de geldende beperkingen bij de overdracht. Gesteld noch gebleken is dat de vastgestelde Performance Prijs van ƒ 25 per aandeel voor het jaar 1996 en eerste helft 1997 niet als een zodanige prijs moet worden aangemerkt.

6.4.1 Het beoordelingstijdstip voor de waarde van de aandelen is 1 januari 1997. Beslissend is derhalve de toestand zoals die op dat tijdstip was en de toen bestaande verwachtingen omtrent toekomstige feiten en omstandigheden die voor de waardebepalingen van betekenis zijn.

6.4.2 Vaststaat dat in het jaar 1996 het eigen vermogen van A BV negatief was en dat C Bank in het kader van financiële reorganisatie een belangrijk gedeelte van haar vordering in dat jaar heeft kwijtgescholden en om niet 60.000 aandelen door A BV heeft laten inkopen. Naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, heeft deze kwijtschelding in een strikt zakelijke verhouding plaatsgevonden. Het Hof put hieruit het vermoeden dat de slechte financiële situatie waarin de vennootschap toen verkeerde en de schatting van de bank omtrent de oninbaarheid van dat deel van de vordering de aanleiding is geweest voor deze kwijtschelding. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, is onvoldoende om redelijkerwijs te betwijfelen dat zulks anders is.

6.4.3 Belanghebbende heeft, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de beperkingen zoals vervat in het Participatieplan, op

1 januari 1997 zonder meer hadden kunnen worden opgeheven. Het Hof acht weliswaar aannemelijk dat de participanten bereid zouden zijn het Participatieplan te beëindigen ingeval een goed bod op de aandelen A BV zou worden uitgebracht - zoals ook is gebeurd na het bod in de tweede helft van 1997 van D -, maar belanghebbende heeft, tegenover de betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat op 1 januari 1997 uitzicht bestond op een overname tegen een prijs boven de Performance Prijs. Het vorenstaande betekent dat, bezien naar de situatie op 1 januari 1997, de waarde van de aandelen van belanghebbende dient te worden bepaald met inachtneming van de beperkingen van het Participatieplan.

6.5 Het Hof ziet geen aanleiding de waarde van de aandelen, en daarmee de verkrijgingsprijs daarvan, op een ander bedrag vast te stellen dan op ƒ 25 per aandeel. Belanghebbende heeft weliswaar onweersproken gesteld dat, indien in juli 1997 de Performance Prijs zou zijn vastgesteld deze ƒ 54 per aandeel zou bedragen, maar deze prijs heeft betrekking op transacties die dan in de tweede helft 1997 en eerste helft 1998 zouden plaatsvinden en niet op een veronderstelde vervreemding op 1 januari 1997. Op die datum gold nog de op 27 juni 1996 vastgestelde Performance Prijs van ƒ 25. Ook de waardering van de aandelen A BV die in maart 1997 door E is uitgevoerd en die resulteerde in een waarde van ƒ 302 per aandeel kan niet tot een andere conclusie leiden. Deze waardering gaat, anders dan voor het onderhavige geschil dient te worden gedaan, uit van een vrije verhandelbaarheid van de aandelen.

6.4 Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep van belanghebbende ongegrond is.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Tijnagel, Savelbergh en Van Walderveen. De beslissing is op 3 augustus 2004 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van Riel)

(Tijnagel)

Aangetekend aan

Partijen verzonden:

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

??

nummer BK-03/03565 blz. 9/9