HR, 09-04-2004, nr. 39 427

Nr. 39.427

9 april 2004

WM

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 januari 2003, nr. P01/00443, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd alsmede een boete, welke aanslag en boete, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur zijn verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van ƒ 327.723 en een boete van ƒ 750.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof.

Bij ambtshalve gegeven beschikkingen is nadien de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van ƒ 19.228 en de boete tot een boete van ƒ 150.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, en de aanslag en de boete gehandhaafd zoals deze bij ambtshalve gegeven beschikkingen zijn verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende exploiteert in een aantal winkels een detailhandel in elektrotechnische apparatuur. Zij is op 30 oktober 1992 opgericht door de besloten vennootschappen E B.V. en F B.V. Deze B.V.'s houden ieder vijftig percent van de aandelen in belanghebbende. De directeur en enig aandeelhouder van die B.V.'s en directeur van belanghebbende is B.

3.1.2. Belanghebbende en B hebben op 1 oktober 1998 een overeenkomst opgesteld, waarvan de inhoud onder meer als volgt luidt:

"RAAM-OVEREENKOMST OTC (over the counter) kontrakten

Ondergetekenden, X b.v., verder te noemen BV en B in privé, verder te noemen DGA komen het navolgende overeen:

1. De overeenkomsten betreffen koop en verkoop tussen de BV en DGA (OTC) van opties en futures waarvan type kontrakt, benaming en uitoefening gelijk zijn aan de noteringen van de Amsterdamse Optiebeurs.

2. De opdracht voor koop of verkoop wordt door de DGA gegeven aan de BV. De BV maakt van elke transaktie een overeenkomst op waarin opgenomen de datum van handeling, de transaktie: koop/verkoop/koop-close/verkoop-close, de soort optie/future: Call/Put/FTI, het aantal kontrakten, de expiratie-datum en de optie-premie.

3. Er wordt uitsluitend gehandeld op dagen waarop de Amsterdamse Optiebeurs is geopend.

4. De hoogte van de optie-premie wordt gebaseerd op de gemiddelde slotkoers van de betreffende Call, Put/FTI op de Amsterdamse Optiebeurs betreffende de dag van dagtekening van het OTC kontrakt. De gemiddelde slotkoers wordt bepaald met als basis de notatie van de slotkoers vermeld op het real-time beursinfo-systeem van J b.v. te R.

5. De OTC kontrakten worden dezelfde dag als de dagtekening van deze kontrakten aangeleverd aan (...) de Belastingdienst Registratie en Successie te R (...).

(...)

7. Financiële verrekening vindt plaats in rekening courant.

(...)

Z, 1 oktober 1998,"

3.1.3. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 1998 een bedrag van ƒ 707.075 als verlies uit effectentransacties verantwoord. Dit bedrag is door belanghebbende nader gespecificeerd in zevenenvijftig bedragen. Van deze zevenenvijftig bedragen hebben er tweeënvijftig betrekking op een contract tussen belanghebbende en B, zoals bedoeld in de onder 3.1.2 vermelde 'raamovereenkomst'. De overige vijf van voornoemde zevenenvijftig bedragen betreffen zogenoemde 'assignments'. Deze contracten en assignments zijn totstandgekomen in de periode van 26 oktober 1998 tot en met 29 december 1998.

3.2. Voor het Hof was onder meer in geschil of belanghebbende terecht een bedrag van ƒ 707.075 wegens verlies op optiecontracten ten laste van de winst heeft gebracht.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het Hof het niet aannemelijk acht dat belanghebbende de rechten voortvloeiend uit de met B overeengekomen optiecontracten op zakelijke wijze heeft uitgeoefend, laat staan dat zij ervan heeft doen blijken dat de bestreden uitspraak onjuist is. Het Hof heeft hiervoor redengevend geoordeeld dat belanghebbende het recht om de door haar met de verwerving van een optie ingenomen positie te beëindigen (te "closen") zonder enig voorbehoud geheel in handen heeft gelegd van B in privé, dat zowel de beslissing om een optie aan te gaan, als de beslissing om de daarmee door belanghebbende ingenomen positie te beëindigen, door B in privé zijn genomen, en dat belanghebbende niet zelf heeft kunnen bepalen op welke wijze en op welk moment zij de door haar aangegane optieposities zou beëindigen.

3.4. Middel 3 slaagt, voorzover het betoogt dat voormeld oordeel onbegrijpelijk is. Uit de stukken van het geding kan niet worden afgeleid dat voor het aangaan van de optieovereenkomsten en het tussentijds "closen" niet een zakelijke vergoeding is betaald. Dan is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom bij die handelingen belanghebbende is benadeeld. Immers, bij het aangaan van de opties en het tussentijds "closen" daarvan kan niet worden voorzien wat het waardeverloop van de optie zal zijn, respectievelijk zou zijn geweest. Aangenomen moet worden dat alle goede en slechte kansen van de optie in de (zakelijke) vergoeding daarvoor zijn verdisconteerd. Hetzelfde geldt bij een (zakelijke) vergoeding in verband met een voortijdige beëindiging van het contract. In deze kan niet als nadere motivering dienen dat, naar het Hof heeft vastgesteld, B steeds het initiatief had bij het aangaan van de optieovereenkomsten en het "closen" daarvan. Dat laat immers onverlet dat bij een zakelijke vergoeding geen benadeling van belanghebbende plaatsvindt. De door het Hof vermelde omstandigheden rechtvaardigen derhalve niet de conclusie dat belanghebbende de rechten voortvloeiend uit de met B overeengekomen optiecontracten op onzakelijke wijze heeft uitgeoefend. 's-Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

3.5. De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 327, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2004.