Hof Amsterdam, 14-01-2003, nr. 01/0443

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is op 2 februari 2001 ter griffie van het Gerechtshof een beroepschrift ontvangen, ingediend door A (B) te Y als gemachtigde van belanghebbende (hierna: gemachtigde). Het beroepschrift is aan-gevuld bij brieven met bijlagen van gemachtigde van 5 en van 6 maart 2001. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 4 januari 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1998.

1.2. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 750.000, met een verzuimboete van ƒ 750 wegens het niet tijdig doen van aangifte. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag ƒ 327.723, met handhaving van de opgelegde verzuimboete.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van primair negatief ƒ 1.847.407, subsidiair negatief ƒ 743.064, meer subsidiair negatief ƒ 687.847, alsmede tot vermindering van de opgelegde boete tot ƒ 150.

1.4. Bij beschikking van 30 juni 2001 heeft de inspecteur de aanslag ambtshalve verder verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 19.228 met een verzuimboete van/ 150.

1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot handhaving van de aanslag zoals deze bij beschikking van 30 juni 2001 ambtshalve nader is vastgesteld.

1.6. Gemachtigde heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend. Nadien is van de inspecteur op de voet van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht een brief met een bijlage ontvangen, gedagtekend 19 augustus 2002, op welke brief gemachtigde heeft gereageerd bij brief met bijlagen van 5 september 2002.

1.7. Ter zitting van 17 september 2002 zijn verschenen namens belanghebbende gemachtigde, vergezeld van C, directeur van belanghebbende, alsmede namens de inspecteur mr. D, tot bijstand vergezeld van mr. E. Partijen hebben ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van de bij deze pleitnota's gevoegde bijlagen hebben partijen - over en weer - kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten. Voorts heeft de inspecteur kunnen kennisnemen van en zich kunnen uitlaten over het door gemachtigde ter zitting overgelegde optieorder formulier. Het Hof rekent de overgelegde stukken tot de gedingstukken. Het onderzoek ter zitting is na gedeeltelijke behandeling van de zaak geschorst en aangehouden ter voortzetting van de behandeling op nader te bepalen datum.

1.8. Van de inspecteur is bij brief van 9 oktober 2002 een aanvulling ontvangen op zijn onder 1.7 vermelde pleitnota. Op deze brief heeft gemachtigde gereageerd bij brief van 11 oktober 2002.

1.9. Het onderzoek ter zitting is hervat ter zitting van 15 oktober 2002. Op deze nadere zitting zijn verschenen de gemachtigde, vergezeld van C, alsmede namens de inspecteur mr. D en mr. drs. F. De inspecteur heeft een pleitnota voorgedragen en over-gelegd.

1.10. Na de zitting van 15 oktober 2002 heeft C bij brief met bijlagen van 23 oktober 2002 namens belanghebbende nadere stukken ingezonden. Aangezien deze stukken zijn ont-vangen nadat het onderzoek ter zitting van 15 oktober 2002 is gesloten, slaat het Hof daarop geen acht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende exploiteert in een aantal winkels een detailhandel in elektrotechnische apparatuur. Zij is opgericht op 30 oktober 1992 door de besloten vennootschappen A-1 Beheer BV en A-2 Beheer BV. A-1 Beheer BV en A-2 Beheer BV houden ieder vijftig percent van de aandelen in belanghebbende. De directeur en enig aandeelhouder van die B V's en directeur van belanghebbende is voornoemde C.

2.2. Aan belanghebbende is op l maart 1999 een aangiftebiljet vennootschapsbelasting 1998 uitgereikt. Belanghebbende diende vóór l juni 1999 aangifte te doen. Na het verstrijken van deze datum, zonder dat belanghebbende aangifte had gedaan, is zij tweemaal aangemaand tot het alsnog doen van aangifte. Met dagtekening 30 november 1999 is ambtshalve een aanslag vennootschapsbelasting 1998 opgelegd. Tegen deze aanslag is belanghebbende bij brief van 5 januari 2000 in bezwaar gegaan. In dit bezwaarschrift is verwezen naar een door belang-hebbende ingediende aangifte welke op 6 januari 2000 door de inspecteur is ontvangen.

2.3. In 1993 heeft belanghebbende voor het eerst zogenoemde inruilcertificaten afgegeven. Sindsdien ontvangt iedere klant die bij belanghebbende een wasmachine of een wasdroger van het merk G koopt een dergelijk certificaat. Dit geeft bij de latere aanschaf bij belanghebbende van een soortgelijk nieuw apparaat van hetzelfde merk op de op het certifi-caat aangegeven datum recht op een inruilkorting van onderscheidenlijk f 1,000 voor een wasautomaat of f 750 voor een wasdroger. Deze korting komt in mindering op een door G B.V. vastgestelde verkoopprijs welke geldt op het moment van koop van het nieuwe apparaat. Het nieuw aangeschafte apparaat dient een verkoopprijs te hebben die gelijk is aan of hoger is dan de verkoopprijs van het ingeruilde apparaat. Het ingeruilde apparaat dient in onbeschadigde en goed onderhouden staat te zijn en mag niet bedrijfsmatig zijn gebruikt. De inruil dient plaats te vinden in de maand waarin 10 jaren zijn verstreken na de aanschaf van het ingeruilde apparaat. Met dat apparaat dient dan ook het certificaat te worden ingeleverd.

2.4. In verband met de door belanghebbende op zich genomen verplichting in de toekomst inruilkortingen te verlenen, heeft zij met ingang van 1993 een voorziening gevormd voor de lasten welke naar verwachting voor haar uit die verplichting zullen voortvloeien. Deze voorziening vertoont het volgende verloop.

Jaar Dotatie Oprenting Stand voorziening

1993 f 558.472 f 558.472

1994 f 496.768 f 27.924 f 1.083.164

1995 f 433.628 f 54.158 f 1.570.950

1996 f 370.097 f 78.546 f 2.019.593

1997 f 246.793 f 100.978 f 2.367.364

1998 nihil f 118.366 f 2.485.730

2.9. Bij het berekenen van de jaarlijkse dotaties is belanghebbende ervan uitgegaan dat 85 percent van de kopers van een apparaat in een jaar te zijner tijd van hun recht op korting gebruik zullen maken. Vervolgens berekent zij de contante waarde na 10 jaar van de daaruit voortvloeiende nominale verplichting tegen een rekenrente van 5 percent. De voorziening wordt jaarlijks opgerent met 5 percent.

2.10. De inspecteur heeft een onderzoek doen instellen naar de vorming van de zojuist bedoelde voorziening, van welk onderzoek op 25 februari 1999 een rapport is uitgebracht (bijlage 10 bij het beroepschrift). Bij de bepaling van de aanvaardbare omvang van de voorziening in eerdere jaren is in het rapport ervan uitgegaan dat 10 percent van de kopers te zijner tijd van hun recht op korting gebruik zullen maken. Tevens is er rekening mee gehouden dat belanghebbende aanmerkelijk lagere prijzen hanteert dan de door de fabrikant geadviseerde verkoopprijzen. Voorts heeft hij in aanmerking genomen dat een kans bestaat van 25 percent dat de fabrikant de zogenoemde advïesprijzen zal afschaffen en zal uitgaan van werkelijke verkoopprijzen. De in aanmerking te nemen basis voor de voorziening komt daarmee uit op 61 percent. Er is voorts geen rekening gehouden met een inruilwaarde. Een en ander leidt tot een voorziening die gelijk is aan de contante waarde van gemiddeld 10 percent van 61 percent van de nominale verplichting uit hoofde van de verstrekte inruilcertificaten. De per 31 december 1997 te aanvaarden stand van de voorziening bedraagt volgens het controlerapport ƒ 169.899. Uitgaande van deze stand bedraagt de in 1998 in aanmerking te nemen oprenting van de voorziening ƒ 8.495 (ƒ 169.899 * 5%).

2.11. Belanghebbende gaat in beroep uit van een inruilpercentage van ten minste 75 percent en berekent de voorziening daarbij per ultimo 1998 als volgt:

75/10 x ƒ 169.899 ƒ1.274.242

oprenting 1998 5% ƒ 63.712

ƒ 1.337.954

Hiervan uitgaande heeft belanghebbende in beroep de in aanmerking te nemen dotatie aan de voorziening als volgt berekend:

stand per ultimo 1998 ƒ 1.337.954

stand per ultimo 1997 169.899

ƒ 1.168.055

af: bedrag volgens aangifte 118.366

ƒ 1.049.689

2.12. Een publicatie in Het Financieele Dagblad van 13 januari 2001 luidt als volgt:

"Ruim 23.000 klanten van elektronicaketen ML hebben vorig jaar hun geld teruggevraagd voor tien jaar geleden gekochte artikelen. In 1990 hield de elektronicaketen een actie, waarbij klanten het aankoopbedrag in 2000 konden terugkrijgen. (...) Ruim 90% van de klanten van tien jaar geleden heeft gereageerd. Van de deelnemers voldeed 2% niet aan de eisen, of stuurde het waardecertificaat te laat terug."

2.13. Als bijlage 3 bij de conclusie van repliek heeft belanghebbende in kopie een op haar briefpapier opgestelde overeenkomst tussen belanghebbende en C overgelegd, gedag-tekend 1 oktober 1998, waarvan de inhoud onder meer als volgt luidt:

"RAAM-OVEREENKOMST OTC Tover the countert kontrakten

Ondergetekenden, X b.v., verder te noemen BV en C in privé, verder te noemen DGA komen het volgende overeen:

1. De overeenkomsten betreffen koop en verkoop tussen de BV en DGA (OTC) van opties en futures waarvan type kontrakt, benaming en uitoefening gelijk zijn aan de noteringen van de Amsterdamse Optiebeurs.

2. De opdracht voor koop of verkoop wordt door de DGA gegeven aan de BV. De BV maakt van elke transaktie een overeenkomst op waarin opgenomen de datum van handeling, de transaktie: koop/verkoop/koop-close/verkoop-close, de soort optie/future: Call/Put/FTI, het aantal kontrakten, de expiratie-datum en de optiepremie.

3. Er wordt uitsluitend gehandeld op dagen waarop de Amsterdamse Optiebeurs is geopend.

4. De hoogte van de optie-premie wordt gebaseerd op de gemiddelde slotkoers van de desbetreffende Call, Put/FTI op de Amsterdamse Optiebeurs betreffende de dag van dagtekening van het OTC kontrakt. De gemiddelde slotkoers wordt bepaald met als basis de notatie van de slotkoers vermeld op het real-time beursinfo-systeem (...).

5. De OTC kontrakten worden dezelfde dag als de dagtekening van deze kontrakten

aangeleverd aan (...) de Belastingdienst Registratie en Successie te Amsterdam (...).

(...)

7. Financiële verrekening vindt plaats in rekening courant.

(...)

Z, 1 oktober 1998,"

2.14. Volgens een bijlage bij de aangifte vennootschapsbelasting 1998 heeft belanghebbende ƒ 707.075 als verlies uit effectentransacties verantwoord. Van dit bedrag heeft gemachtigde aan de inspecteur een specificatie toegezonden bij brief van 6 maart 2001. Volgens deze specificatie vormt het bedrag ad ƒ 707.075 het saldo van een kolom van zevenentwintig bedragen. Hiervan vormen vierentwintig bedragen een saldo van twee bedragen. De overige drie van genoemde zevenentwintig bedragen bestaan uit een saldo van drie bedragen. Op deze wijze is het bedrag van ƒ 707.075 nader gespecificeerd in zevenenvijftig bedragen. Van deze zevenenvijftig bedragen hebben er tweeënvijftig betrekking op een contract tussen belang-hebbende en C, zoals bedoeld in de onder 2.13 vermelde 'raamovereenkomst'. De overige vijf van evengenoemde zevenenenvijftig bedragen betreffen zogenoemde 'assignments'. De hiervoor bedoelde contracten en assignments zijn totstandgekomen in de periode 26 oktober 1998 tot en met 29 december 1998.

2.15. De hiervoor vermelde contracten zijn als bijlagen bij de conclusie van repliek overge-legd. De eerste twee totstandgekomen contracten hebben volgens de hiervoor vermelde specificatie geleid tot een resultaat van ƒ 31.750, Dit is één van de onder 2.14 genoemde zevenentwintig bedragen. Het op dit bedrag betrekking hebbende gedeelte van de specificatie luidt als volgt:

" registr. Nr.

26-10-98 v/o 25 x P nov 880 a 16.- = 40000.- 4.833750.1

03-11-98 k/c 25 x a 3.30 =- 8250.- 31750 4.834444.1"

De op dit gedeelte van de specificatie betrekking hebbende contracten, welke zijn ondertekend door C namens belanghebbende respectievelijk door C in privé, luiden als volgt:

"OPTIEKONTRAKT. OTC, gesloten met C (...)

TYPE kontrakt, benaming en uitoefening gelijk aan AEX-optiebeurs Amsterdam.

(...)

Kontraktdatum : 26 oktober 1998

Transaktie : verkoop opening

Call/Put : Put

Aantal Kontrakten : 25

Klasse : AEX

Expiratie : nov 98

Exercise Prijs : 880

Prijs/Koers : fl. 16.-"

en

"OPTIEKONTRAKT. OTC, gesloten met C (...)

TYPE kontrakt, benaming en uitoefening gelijk aan AEX-optiebeurs Amsterdam.

(...)

Kontraktdatum : 3 november 1998

Transaktie : koop / close

Call/Put : Put

Aantal Kontrakten : 25

Klasse : AEX

Expiratie : nov 98

Exercise Prijs : 880 Prijs/Koers : fl. 3.30"

Het resultaat groot ƒ 31.750 dat uit hoofde van de hiervoor vermelde twee contracten is gerealiseerd, is door belanghebbende als verlies verantwoord. Dit bedrag is één van de zeven-entwintig bedragen als vermeld onder 2.14.

2.16. De door belanghebbende overgelegde contracten zijn nader te onderscheiden in groepen contracten die gemeen hebben dat voor wat betreft het 'Aantal Kontrakten', de aard van de contracten en de expiratiedatum daarin dezelfde gegevens zijn vermeld, waarbij op het eerst totstandgekomen contract is vermeld 'verkoop opening' en op een daarop volgend contract 'koop/close'.

2.17. Naar aanleiding van het beroepschrift heeft de inspecteur de aanslag van belanghebben-de bij ambtshalve beschikking van 30 juni 2001 verminderd tot een berekend naar het als volgt vastgestelde belastbaar bedrag:

Bij bezwaar aangegeven belastbaar bedrag negatief ƒ 797.718

- bij: verlies uit effectentransacties 707.075

minder dotatie voorziening inruilcertificaten

aangegeven ƒ 118.366

-/- te aanvaarden oprenting 8.495

109.871

Vastgesteld belastbaar bedrag ƒ 19.228

Voorts is bij deze beschikking de opgelegde verzuimboete verminderd tot ƒ 150.

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil:

1. De omvang van het bedrag dat belanghebbende in 1998 ten laste van haar winst aan de voorziening inruilcertificaten mag toevoegen;

2. De aanvaardbaarheid van het door belanghebbende in aanmerking genomen verlies ad ƒ 707.075,- uit hoofde van effectentransacties.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de onder 1.6 en 1.8 vermelde pleitnota's.

4.2. Ter zitting van 17 september 2002 is - samengevat en zakelijk weergegeven - namens belanghebbende het volgende toegevoegd. Het gedeelte van de pleïtnota dat betrekking heeft op de omkering van de bewijslast sla ik over, omdat de inspecteur heeft verklaard dat hij de stelling dat de bewijslast moet worden omgekeerd heeft verlaten. Belanghebbende heeft niet geweigerd gegevens te verstrekken. In 1998 zijn er geen nieuwe inruilcertificaten uitgegeven. Ter zake van de dotatie aan de voorziening inruilcertificaten beroep ik mij op de foutenleer, omdat deze voorziening in eerdere jaren te laag is vastgesteld. Nu u daar nader op ingaat verlaat ik deze stelling echter, omdat de aanslagen van eerdere jaren, waarin eveneens de aanvaardbaarheid van de voorziening inruilcertificaten aan de orde is, nog niet onherroepelijk vaststaan. Nieuw ten opzichte van eerdere jaren is dat nu bij de beoordeling van deze voorziening ook een beroep wordt gedaan op de ervaringen van ML. Op deze grond verlang ik een heroverweging van de voorziening inruilcertificaten. Het verschil tussen de bruto-adviesprijs en de winkelprijs is inmiddels 10 percent. Dit verschil wordt steeds kleiner.

Mij is verteld dat bij het registreren van de contracten door de Belastingdienst Registratie & Successie één dag wordt teruggestempeld. De opzet van de effectentransacties komt overeen met een artikel in het Vakblad Financiële Planning. Bij een koersdaling is het verlies voor belanghebbende. Belanghebbende streeft er naar en heeft ook het recht om zo min mogelijk belasting te betalen. C verkoopt aan belanghebbende. De structuur van de contracten en de benamingen zijn overgenomen van een contract van de Nederlandse Middenstands Bank (NMB).

Verkoop is altijd een ontvangst voor C. In geval van koop van belanghebbende moet C een bedrag betalen. Belanghebbende kan de contracten op alle momenten sluiten. Zij kan de contracten ook laten aflopen op het moment waarop aan de optiebeurs optiecontracten aflopen. Dit is altijd de derde vrijdag van een maand.

Indien niet tijdig aangifte is gedaan leidt dit uitsluitend in de bezwaarfase tot een omkering van de bewijslast. Dat de aangifte te laat is ingediend wordt niet bestreden. De reden daarvoor is dat bij de echtgenote van een van de medewerkers van belanghebbende een ernstige ziekte werd vastgesteld. Hierover is met de inspecteur gesproken.

4.3. Ter zitting van 17 september 2002 is door de inspecteur - samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. De overgelegde pleitnota is gelijk aan het toegezonden faxbericht. Alleen bijlage twee wijkt af. Niet duidelijk is wie in de overgelegde optiecontracten de schrijvende partij is en wie de nemende partij. De zakelijkheid van de transacties is op basis van de overgelegde stukken niet vast te stellen. Het geheel is niet zakelijk. De eerste postlichting van aan de Belastingdienst Registratie & Successie ter registratie aangeboden optiecontracten wordt afgestempeld op de datum van de voorafgaande dag. De daarop volgende lichting wordt afgestempeld op de dag zelf. De Belastingdienst staat de door belanghebbende in geding gebrachte contracten niet toe. Uit hoofde van de tussen C en belanghebbende totstandgekomen optiecontracten zijn eenzijdig en in afwijking van hetgeen redelijkerwijs bij de totstandkoming daarvan mocht worden verwacht verliezen toegekomen aan belanghebbende. Dat geldt ook voor de moedervennootschappen van belanghebbende waarmee C eveneens 'off the counter' in opties heeft gehandeld. De positieve resultaten zijn door C niet als inkomen verantwoord. Het is juist dat het niet doen van aangifte tot een omkering van de bewijslast leidt. Dat dit niet door mij is gesteld berust niet op enige vorm van beleid van de inspecteur.

4.4. Ter zitting van 15 oktober 2002 is namens belanghebbende - samengevat en zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Ook indien de omkering van de bewijslast van toepassing is, is ter zake van het verlies uit effectentransacties door middel van de overgelegde optiecontracten aan het alsdan verlangde bewijs voldaan. Uit de tekst van het eerste bij de conclusie van repliek gevoegde contract blijkt wat voor een type contract het is.

Het betreft een putoptie november 1998 met een uitoefenprijs van ƒ 880. Bij het aangaan van dit contract bedraagt het risico ƒ 16. Het ter zake van dit contract vermelde bedrag van ƒ 40.000, zoals is opgenomen in de specificatie die bij de conclusie van repliek is verstrekt, is gelijk aan 25 x 16 x 100. Deze optie loopt af op de derde vrijdag van november, tenzij deze tussentijds wordt 'geclosed'. Dat kan op elk moment voorafgaand aan de expiratie. C is altijd de opdrachtgever tot het aangaan van een contract, zoals volgt uit onderdeel 2 van de raamovereenkomst. Het contract houdt in dat belanghebbende van C een putoptie koopt die gerelateerd is aan de AEX-index. Er wordt niet via de beurs gehandeld. Het tussentijds 'closen' van de optie kan uitsluitend door directeur-grootaandeelhouder C geschieden. Belanghebbende kan dat niet. Het is altijd een eenrichtingsverkeer. De belangen van C en belanghebbende staan in het kader van de aangegane contracten recht tegenover elkaar. Zowel C als belanghebbende kunnen aan een totstandgekomen optiecontract verliezen. C bepaalt wanneer belanghebbende verlies lijdt. De optiepremie is de prijs van de optie. Deze prijs is gerelateerd aan de AEX-index. Dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, sprake zou zijn van manipulatie wordt bestreden. Juist het doen registreren van de contracten voorkomt dat er wordt gemanipuleerd. De inspecteur suggereert ten onrechte dat positieve bedragen als negatief bedrag in aanmerking zijn genomen.

4.5. Ter zitting van 15 oktober 2002 heeft de inspecteur - samengevat en zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Het is de inspecteur toegestaan om zijn eerdere standpunt dat de omkering van de bewijslast niet van toepassing zou zijn, te verlaten. De processuele positie van belanghebbende is hierdoor niet geschaad. Belanghebbende heeft kunnen reageren.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Omkering van de bewijslast

5.1.1. Vaststaat dat aan belanghebbende een aangiftebiljet is uitgereikt voor het doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting over het jaar 1998. Vaststaat voorts dat belangheb-bende deze aangifte niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft ingediend en dat zij deze aangifte eerst heeft ingediend bij het indienen van een bezwaarschrift tegen de door de inspecteur ambtshalve opgelegde aanslag. Aan deze gang van zaken verbindt artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) als gevolg dat het Hof het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. De bewoording van artikel 27e AWR houdt in beginsel in dat die bepaling ook ambtshalve door de rechter dient te worden toegepast. Nu de werking van artikel 27e AWR op de grond dat belanghebbende geen, althans niet tijdig aangifte heeft gedaan, ter zitting van 17 september 2002 aan belanghebbende is voorgehouden en zij in de gelegenheid is gesteld daartegen verweer te voeren, ziet het Hof in de omstandigheid dat de inspecteur pas daarna de toepassing van artikel 27e AWR heeft ingeroepen, geen reden om aan de toepassing van die bepaling voorbij te gaan. Ook overigens ziet het Hof daartoe geen reden. Hetgeen belanghebbende in dit verband naar voren heeft gebracht omtrent de ziekte van de echtgenote van een van haar medewerkers staat naar het oordeel van het Hof tot het niet tijdig door haar doen van aangifte in een te ver verwijderd verband.

5.2. Voorziening inruilcertificaten

5.2.1. Met betrekking tot de door belanghebbende in aanmerking genomen voorziening inruilcertificaten staat vast dat, zoals ook ter zitting namens belanghebbende is bevestigd, in het onderhavige jaar geen inruilcertificaten zijn uitgegeven. Voorzover niettemin uit hoofde van het uitgeven van inruilcertificaten in eerdere jaren een last in aanmerking kan worden genomen die hoger is dan de last die de inspecteur heeft aanvaard, betreft dit slechts de omvang van de oprenting van de voorziening in 1998. Volgens de door belanghebbende ingediende aangifte bedraagt de oprenting ƒ 118.366 in 1998, terwijl de inspecteur voor dat jaar ƒ 8.495 in aanmerking heeft genomen. Het verschil houdt verband met de hoogte van de voorziening bij aanvang van het boekjaar 1998. Volgens belanghebbende bedraagt deze op grond van haar aangiften ƒ 2.367.364 en blijkens het in beroep verdedigde standpunt ƒ 1.274.242, terwijl deze volgens de inspecteur niet meer dan ƒ 169.899 bedraagt.

5.2.2. In onder meer zijn beslissing ten name van belanghebbende van 12 februari 2002, kenmerk P99/3058, heeft het Hof voor het jaar 1995 beslist dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inspecteur de voorziening inruilcertificaten op een te laag bedrag heeft berekend. Voor wat betreft de in aanmerking te nemen hoogte van de voorziening bij aanvang van het boekjaar 1998 verwijst het Hof naar de hiervoor genoemde en aangehechte uitspraak en verbindt het daaraan als conclusie dat op dat punt in beginsel het hiervoor onder 2.10 en 2.17 vermelde standpunt van de inspecteur kan worden gevolgd. Dit standpunt is op hetzelfde boekenonderzoek (bijlage 10 bij het beroepschrift) gebaseerd als het standpunt van de inspecteur voor het jaar 1995 welk standpunt het Hof in zijn uitspraak voor dat jaar heeft gevolgd.

5.2.3. Het vorenstaande laat onverlet dat partijen in de onderhavige procedure gronden naar voren kunnen brengen die met betrekking tot de hoogte van de in aanmerking te nemen voorziening tot een van de eerdere uitspraken afwijkend oordeel kunnen leiden. Belang-hebbende heeft gesteld dat een dergelijke grond aanwezig is in de feiten die zij ontleent aan de klantenactie bij de electronicaketen ML als vermeld onder 2.12. Uit deze actie leidt belanghebbende af dat de kans dat klanten aan wie een inruilcertificaat is verstrekt na afloop van de daarvoor geldende tienjaarsperiode van het daarin vastgelegde recht op korting gebruik zullen maken, 75 percent bedraagt. Dit percentage is aanzienlijk hoger dan het door de inspecteur in aanmerking genomen deelnamepercentage van 10. Hiervan uitgaande heeft belanghebbende de voorziening garantiecertificaten per l januari 1998 berekend op ƒ 1.274.242 (75/10 x ƒ 169.899). De oprenting van deze balanspost bedraagt volgens belanghebbende in 1998 ƒ 63.712 (ƒ 1.274.242 * 5%).

5.2.4. De inspecteur heeft gesteld dat de resultaten van de ML-actie ver na balansdatum bekend zijn geworden en dat zij niet vergelijkbaar zijn met de klantenactie van belang-hebbende, omdat ML geld in contanten aan klanten terugbetaalde, terwijl het voordeel voor de klanten van belanghebbende bij gebruikmaking van een inruilcertificaat bestaat uit een korting op een bruto-adviesprijs bij aankoop van een gelijksoortig product tegen een gelijk of hoger aankoopbedrag.

5.2.5. Het Hof acht de actie van ML, gelet ook op hetgeen de inspecteur hierover heeft gesteld, niet voldoende vergelijkbaar met die van belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende derhalve niet erin geslaagd om op grond van de actie van ML aannemelijk te maken dat, laat staan daarvan te doen blijken, het deelnamepercentage van de door haar uitgegeven inruilcertificaten hoger is dan 10 percent. Het vorenstaande leidt voorts ertoe dat het Hof, gelet ook op zijn eerdere beslissingen inzake de onderhavige voorziening, geen grond ziet om bij aanvang van het jaar 1998 uit te gaan van een hogere voorziening dan het daarvoor door de inspecteur in aanmerking genomen bedrag van ƒ 169.989.

5.2.6. Het Hof wijst voorts de stelling van belanghebbende af dat bij de waardering van de voorziening in eerdere jaren een fout is gemaakt en dat deze fout door middel van een extra dotatie van ƒ 1.049.689 in 1998 kan worden hersteld. Uit het vorenoverwogene volgt dat van een fout bij de waardering van de voorziening in eerdere jaren geen sprake is, terwijl voorts toepassing van de foutenleer eerst aan de orde kan komen, indien de aanslag over eerdere jaren onherroepelijk vaststaat, hetgeen, naar het Hof van partijen heeft begrepen, niet het geval is met betrekking tot de jaren vóór 1998 waarin de voorziening inruilcertificaten is ge-vormd.

5.3. Verlies uit hoofde van effectentransacties

5.3.1. Met betrekking tot het door haar in aanmerking genomen verlies uit effectentransacties ten bedrage van ƒ 707.075 heeft belanghebbende gesteld dat dit verlies voortvloeit uit op zakelijke basis tussen belanghebbende en C gesloten optiecontracten. Van deze contracten zijn kopieën overgelegd bij de conclusie van repliek. Hierin heeft belanghebbende het optiecontract van 26 oktober 1998, welk contract is aangehaald onder 2.15, als volgt nader omschreven:

"Voorbeeld: de heer C verkoopt in het eerste contract 25 contracten putopties AEX voor ƒ 16 per optie/aandeel; l contract betreft de optie(s) op 100 aandelen. De heer C wordt gecrediteerd voor ƒ 40.000 (= 25 x 100 x ƒ 16)."

5.3.2. De inspecteur heeft gesteld dat het door belanghebbende als verlies uit effectentransacties geboekte bedrag van ƒ 707.075 een middellijke uitdeling vormt aan C. In dit verband heeft de inspecteur onder meer gesteld dat belanghebbende in de onder 2.13 aangehaalde raamovereenkomst alle zeggenschap ter zake van de totstandkoming van de optiecontracten in de handen heeft gelegd van C in privé. Voorts wijst de inspecteur erop dat niet alleen in 1998, maar ook in 1999, zowel bij belanghebbende als bij A-1 Beheer BV en A-2 Beheer BV als gevolg van door C met deze vennootschappen aangegane effectentransacties omvangrijke verliezen zijn verantwoord. Langs deze weg zijn volgens de inspecteur winstreserves van evenbedoelde vennootschappen overgeheveld naar C als (middellijk) enig aandeelhouder van die vennootschappen. Voorts heeft de inspecteur gesteld dat de optiecontracten niet reëel zijn en dat niet duidelijk is welke rechten en verplichtingen daaruit voor belanghebbende voortvloeien.

5.3.3. Uit de onder 2.13 aangehaalde raamovereenkomst in samenhang met de door belanghebbende overgelegde optiecontracten, leidt het Hof af dat C en belangheb-bende zijn overeengekomen dat zij met elkaar optie-overeenkomsten zouden aangaan die de nemer van de optie het recht geeft binnen een bepaalde periode aan de schrijver van de optie tegen een vooraf vastgestelde prijs ter beurze genoteerde aandelen te verkopen (put-optie) of te kopen (call-optie), met dien verstande dat de levering van die aandelen niet daadwerkelijk plaatsvindt, maar dat de waarde daarvan tussen partijen wordt verrekend. Het waardeverloop van de optie is gedurende de looptijd daarvan afhankelijk van het waardeverloop van de hiervoor bedoelde aandelen. De positie die de nemer/houder van de optie is aangegaan, kan worden beëindigd door het aan de optie verbonden recht tot verkoop dan wel tot koop van aandelen uit te oefenen, door de optie aan de wederpartij te verkopen, dan wel door de optie op de vervaldag te laten expireren.

5.3.4. Bij de hiervoor bedoelde optie-overeenkomsten treden uitsluitend belanghebbende en C op als eikaars contractspartijen. Elk positief resultaat uit hoofde van een optie-contract voor de één, betekent een evenzo groot negatief resultaat voor de ander. Het Hof gaat hierbij ervan uit dat het optiecontract dat in onderdeel 2.15 is aangehaald voldoende representatief is voor de overige in 1998 tussen C en belanghebbende overeen-gekomen optiecontracten. Uit de door belanghebbende overgelegde stukken blijkt op zichzelf overigens niet dat de in die contracten vermelde prijs een prijs betreft per onderliggend aandeel en evenmin dat elk optiecontract betrekking heeft op honderd onderliggende aandelen.

5.3.5. Volgens de raamovereenkomst wordt de opdracht tot koop en verkoop van de opties door C in privé aan belanghebbende gegeven. Ter zitting van 15 oktober 2002 is namens belanghebbende verklaard dat C altijd de opdrachtgever is tot het aangaan van een contract. Met betrekking tot het contract dat op 26 oktober 1998 is totstandgekomen, als vermeld onder 2.15, is namens belanghebbende verklaard dat het een putoptie betreft die door C aan belanghebbende is verkocht. Met deze verklaring strookt dat het op 3 november 1998 uit hoofde van deze optie ontstane verlies van ƒ 31.750 door belanghebbende in aanmerking is genomen.

5.3.6. Ter zitting van 15 oktober 2002 is voorts namens belanghebbende verklaard dat de opdracht tot het tussentijds 'closen' van een optie altijd van C in privé uitgaat. Onder 'closen' wordt, naar het Hof belanghebbende begrijpt, gedoeld op het beëindigen van een positie die belanghebbende met de koop van een optie heeft ingenomen, hetzij door de optie uit te oefenen, hetzij door de optie als zodanig weer aan C te verkopen. Hetgeen ter zitting van 15 oktober 2002 met betrekking tot het beëindigen van een optiepositie namens belanghebbende is verklaard, beschouwt het Hof als een nadere uitleg van onderdeel 2 van de raamovereenkomst.

5.3.7. Hetgeen is vermeld onder 5.3.5 en 5.3.6 houdt naar het oordeel van het Hof in dat belanghebbende het recht om de door haar met de verwerving van een optie ingenomen positie te beëindigen (te 'closen') zonder enig voorbehoud geheel in handen heeft gelegd van C in privé. Het Hof gaat ervan uit dat het optiecontract dat op 26 oktober 1998 is aangegaan voldoende representatief is voor de overige optiecontracten en dat op deze grond kan worden aangenomen dat zowel de beslissing om een optie aan te gaan, als de beslissing om de daarmee door belanghebbende ingenomen positie te beëindigen, door C in privé zijn genomen. Belanghebbende heeft niet zelf kunnen bepalen op welke wijze en op welk moment zij de door haar aangegane optieposities zou beëindigen. Dat C bij het nemen van deze beslissingen niet zijn eigen belang heeft gediend, maar in plaats daarvan dat van belanghebbende, acht het Hof niet aannemelijk. Onder deze omstandigheden acht het Hof het niet aannemelijk dat belanghebbende de rechten voortvloeiend uit de met C overeengekomen optiecontracten op zakelijke wijze heeft uitgeoefend, laat staan dat zij ervan heeft doen blijken dat de bestreden uitspraak onjuist is. Aan de stelling van de inspecteur dat de optiecontracten niet reëel zijn en dat niet duidelijk is welke rechten en plichten de schrijver en de nemer van de optie zijn overeengekomen komt het Hof verder niet toe.

5.3.8. Het onder 5.3 overwogene leidt ertoe dat ook met betrekking tot het tweede geschilpunt het gelijk aan de inspecteur is. Het beroep is niettemin gegrond, omdat de inspecteur de aanslag bij beschikking van 30 juni 2001 ambtshalve heeft verminderd tot, en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 19.228.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, veroordeelt het Hof de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten als volgt vastgesteld; 3 (beroepschrift, conclusie van repliek, verschijnen zitting, nadere zitting) x 2 (gewicht van de zaak) x € 322 (waarde per punt) = €1.93 2.

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraak op bezwaar,

- handhaaft de aanslag en de boete zoals deze bij de beschikking van 30 juni 2001 zijn ver-minderd,

- gelast de Staat het betaalde griffierecht van € 204,20 (ƒ 450) aan belanghebbende te ver-goeden, en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.932 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

De uitspraak is vastgesteld op14 januari 2003 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr Kreijns-Mostermans als griffier. De beslissing is op de zelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Cassatie

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzenddatum van de utspraak beroep in cassatie worden gedaan bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

· Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepsschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief)

· Bij dit beroepschrift word een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

· het beroepschrift word ondertekend en bevat ten minste:

a) de naam en het aders van de indiener;

b) de dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierrecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierrecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoep kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.