HR, 04-06-2010, nr. 08/01549

Nr. 08/01549bis

sprongcassatie

nr. Rb AWB 06/7589

Derde Kamer (A)

Vennootschapsbelasting 2003

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Nadere conclusie van 23 maart 2010 inzake:

X B.V.

(FISCALE EENHEID)

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Aanleiding, inleiding en overzicht

1.1. Op uw verzoek concludeer ik in deze zaak nader, met name in het licht van de schriftelijke reactie van de belanghebbende op mijn conclusie van 11 mei 2009(1) en mede met het oog op het scheppen van gelegenheid voor de Staatssecretaris om in een nieuwe schriftelijke ronde (in reactie op deze nadere conclusie) te reageren op de (eerste) schriftelijke reactie van de belanghebbende.

1.2. Ik vatte het cassatiemiddel van de belanghebbende als volgt samen:

"de Rechtbank heeft het recht geschonden dan wel haar uitspraak ontoereikend gemotiveerd door te oordelen dat het verdwijnen van een afgewaardeerde deelneming uit het vermogen van de belastingplichtige een 'vervreemding' in de zin van art. 13ca(4) Wet Vpb oplevert."

1.3. De relevante corporate structures in de jaren 2000 en 2001, 2002 en 2003, zagen er schematisch als volgt uit:

Legenda:

X = X BV (belanghebbende/moeder fiscale eenheid);

D = D BV;

US-deelneming = E (in 2000 opgericht door D);

F = F BV (in 2002 opgericht door D en vanaf oprichting opgenomen in de fiscale eenheid);

G = G BV (in juli 2003 opgericht door X; D heeft haar aandelen in F in augustus 2003 overgedragen aan G).

In 2001 heeft de belanghebbende (de fiscale eenheid) het belang in de US deelneming overeenkomstig art. 13ca(1) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) afgewaardeerd met € 8.525.558. De fiscale eenheid tussen de belanghebbende en F is per 1 januari 2003 verbroken door verhanging van F naar de nieuw opgerichte vennootschap G. De belanghebbende heeft op grond van het overgangsrecht ervoor gekozen het oude regime van de fiscale eenheid voor haar te doen voortzetten, waardoor het per 2003 ingevoerde art. 15aj(7) Wet Vpb in 2003 niet op haar van toepassing was. Voor het overige verwijs ik voor de feiten naar onderdeel 1 van mijn conclusie van 11 mei 2009. De omschrijving van het geschil in feitelijke instantie en het oordeel van de Rechtbank zijn opgenomen in onderdeel 2 van die conclusie; het wettelijke kader en de parlementaire geschiedenis van art. 13ca Wet Vpb in onderdeel 4 daarvan.

1.4. Ik concludeerde op 11 mei 2009 dat de term 'vervreemding' in art. 13ca(4) Wet Vpb (tekst 2003) conform het civiele recht moet worden uitgelegd. Als de wetgever de bedoeling had gehad onder 'vervreemding' te verstaan 'het verlaten van het vermogen van een fiscale eenheid', had hij dat moeten bepalen. De ontvoeging van de (houdster van de) US-deelneming leidt mijns inziens daarom niet tot een belaste 'vervreemding' in de zin van die bepaling. Belanghebbendes (rechtstreekse) belang in de US-deelneming is echter als gevolg van de overdracht van de aandelen F aan G wel gedaald naar nihil en daarmee, naar de letter van art. 13ca(4) Wet Vpb, 'beneden een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap'. Dat geval wordt gelijkgesteld met 'vervreemding'. De wetgever had een geval als dat van de belanghebbende wellicht niet op het oog toen hij daling beneden een kwart gelijkstelde met een besmette en daarom belaste 'vervreemding', maar:

"Nu bovendien mijns inziens buiten twijfel staat dat naar de overall bedoeling van de wetgever van art. 13ca Wet Vpb de litigieuze verhanging/ontvoeging tot terugneming van verliesaftrek moet leiden (...), meen ik dat belanghebbendes cassatieberoep moet falen."(2)

1.5. De Staatssecretaris heeft bij brief van 20 mei 2009 te kennen gegeven geen behoefte te hebben op de conclusie te reageren. De belanghebbende heeft bij brief van 26 mei 2009 wel gereageerd; in onderdeel 6 daarvan schrijft zij:

"De conclusie van de A-G berust op de veronderstelling dat ingeval ter gelegenheid van de ontvoeging van F B.V. geen terugname van het afwaarderingsverlies zou moeten plaatsvinden, dit tot gevolg heeft dat de afwaardering zoals bedoeld in artikel 13ca, lid 1 van de Wet een definitief karakter krijgt terwijl de wetgever - zoals de A-G terecht opmerkt - met de invoering van artikel 13ca van de Wet slechts een tijdelijke tegemoetkoming heeft willen verlenen (...). Dit gevolg zal zich alleen voordoen indien juist is de opvatting dat het de moedermaatschappij van de fiscale eenheid is (belanghebbende dus) waarop bij ontvoeging de verplichting blijft rusten om uiteindelijk de 13ca-afwaardering terug te nemen. Goed verdedigbaar is evenwel dat de regeling van de fiscale eenheid slechts met zich brengt dat de terugnameverplichting bij ontvoeging meegaat met de dochter die ook de 13ca-deelneming meeneemt (F B.V. dus). (...)"

1.6. Naar aanleiding hiervan en van uw verzoek om een nadere conclusie zal ik ingaan op de vraag bij welke rechtspersoon de verplichting thuishoort om de tijdelijke afwaardering van het verlies op de US-deelneming terug te nemen: bij de belanghebbende (de fiscale eenheid) of bij de ontvoegde tussenhoudster (F). In het laatste geval is de afwaardering wellicht ten onrechte in 2003 bij de belanghebbende teruggenomen.

1.7. Daartoe zal eerst onderzocht moeten worden of u op die vraag kunt ingaan, nu het cassatieprocessueel om een van ambtswege bijgebrachte grond voor cassatie zou gaan. Onderzocht moet worden of beantwoording van die vraag mogelijk is (i) zonder buiten de rechtsstrijd te treden, (ii) zonder nader feitenonderzoek en (iii) in dit stadium van het geding: naar aanleiding van de Borgersbrief van de belanghebbende waarop de Staatssecretaris niet heeft kunnen reageren.

2. Beantwoording van ambtswege?

2.1. Het (incidentele) beroepschrift in cassatie moet de gronden bevatten waarop het berust.(3) U gaat als regel slechts in op klachten en middelen die de belanghebbende of het bestuursorgaan voor afloop van de cassatietermijn of binnen de door de griffier gegeven termijn voor aanvulling van het (incidentele) cassatieberoep naar voren heeft gebracht in het (incidentele) beroepschrift in cassatie, in de aanvulling op het (incidentele) beroepschrift in cassatie of in een nader geschrift.(4) U gaat voorbij aan klachten of middelen die pas bij repliek(5), pleidooi(6) of schriftelijke reactie op de conclusie (Borgersbrief) naar voren worden gebracht. De vraag of de verplichting tot terugneming van het afwaarderingsverlies na ontvoeging van de houdster van de afgewaardeerde deelneming ook mee kan (of moet) gaan met die houdster, zodat aan bijtelling ineens bij de belanghebbende geen behoefte bestaat, is door de belanghebbende pas in reactie op mijn conclusie opgeworpen en gaat het bestek van een reactie op die conclusie duidelijk te buiten. U slaat daarop dus in beginsel geen acht omdat de belanghebbende te laat is.

2.2. Art. 29e(2) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bepaalt:

"Wanneer de Hoge Raad, hetzij op de in het beroepschrift aangevoerde, hetzij op andere gronden, de uitspraak van het gerechtshof, de rechtbank of de voorzieningenrechter vernietigt, beslist hij bij dezelfde uitspraak de zaak, zoals het gerechtshof, de rechtbank of de voorzieningenrechter had behoren te doen. Indien de beslissing van de hoofdzaak afhangt van feiten die bij de vroegere behandeling niet zijn komen vast te staan, verwijst de Hoge Raad, tenzij het punten van ondergeschikte aard betreft, het geding naar een gerechtshof of een rechtbank, ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad."

2.3. Pechler(7) merkt daarover op:

"De vraag is of de HR telkens wanneer dit mogelijk zou zijn ambtshalve casseert. Het gaat hier vermoedelijk om een kwestie van beleid,(8) om een discretionaire bevoegdheid.(9) (...) De laatste jaren maakt de HR nauwelijks gebruik meer van die bevoegdheid. Dit is te verklaren uit de verplichting (sinds 1994) om het cassatieberoep te motiveren.(10) De HR vindt het in het algemeen ongewenst een punt te beslissen zonder dat partijen erover hebben gedebatteerd(11)."

2.4. Cassatie op grond van een van ambtswege bijgebrachte grond is slechts mogelijk binnen de grenzen van de rechtsstrijd van de partijen.(12) De enige uitzondering daarop is cassatie wegens schending van een bepaling van openbare orde(13) en dan nog slechts als de voor de beoordeling daarvan benodigde feiten voldoende vast staan.(14) Ook indien hij binnen de rechtsstrijd valt, is beantwoording van de door de belanghebbende bij Borgersbrief opgeworpen vraag dus slechts mogelijk indien hij zuiver rechtskundig is.(15) Ook indien die vraag zowel binnen de rechtsstrijd valt als rechtskundig van aard is, dient de goede procesorde in acht te worden genomen; dat wil met name zeggen: geen verrassingsbeslissing(16) die op gespannen voet staat met het procesbeginsel van hoor en wederhoor.

2.5. Ik meen dat van een ontoelaatbare verrassing geen sprake kan zijn als de Staatssecretaris in de gelegenheid wordt gesteld te reageren op het door de belanghebbende opgeworpen gezichtspunt. Ingevolge art. 29d(3) AWR kunnen beide partijen binnen twee weken schriftelijk commentaar geven op de conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad. Deze bepaling geeft geen aanleiding - integendeel, gezien haar ratio - om daarvan af te wijken bij een nadere conclusie, zoals in casu. Op deze nadere conclusie kunnen beide partijen dus (opnieuw) reageren bij nadere Borgersbrief. Ook de Staatssecretaris kan aldus zijn opvatting over de toelaatbaarheid en de inhoudelijke merites van de door de belanghebbende opgeworpen stelling uiteen zetten, en beide partijen kunnen reageren op mijn in deze nadere conclusie opgenomen opvattingen daarover. Een andere mogelijkheid zou zijn het debat te heropenen door een zitting te houden, maar een nadere conclusie en nadere Borgersbrieven lijken een efficiëntere weg naar het beoogde doel te bieden.

2.6. Dan de grenzen van de rechtsstrijd. Van een bepaling van openbare orde is geen sprake, zodat wij binnen de rechtsstrijd van de partijen moeten blijven. Meyjes c.s.(17) betogen over de grenzen van de rechtsstrijd als volgt:

"De taak van de rechter is uitspraak te doen omtrent het tussen de partijen bestaande geschil. (...) Wat de rechter verboden is, is aan de feitelijke tegenstellingen tussen de partijstandpunten uitbreiding geven. Hij mag dus in zijn beslissing geen punten betrekken die van feitelijke aard zijn, indien de partijen daarover geen strijd voeren, en hij moet zich onthouden van een toetsing van de in geding zijnde beslissing op onderdelen waartegen geen bezwaren zijn aangevoerd.

Ertegen wakende te treden buiten de rechtsstrijd, dient de rechter zijn eigen oordeel te vormen over de omvang van die rechtsstrijd. Het gaat, zoals reeds gezegd, om de vraag of de bestreden beslissing in verband met de over en weer aangevoerde feitelijke gronden al dan niet juist is (...). Daarom staat het de rechter alleszins vrij, ondanks de juistheid van een aangevoerde grief, een aanslag te handhaven op andere gronden dan die waarop hij berustte, mits hij zich daarbij blijft baseren op de feitelijke gronden waar de partijen zich in het geding op beroepen, en niet buiten haar om andere feitelijke gronden laat meespreken. (...)"

2.7. Korthals Altes en Groen(18) menen dat de rechtsstrijd in beginsel wordt bepaald 'door wat onderwerp van debat tussen partijen is geweest'.

2.8. Niessen en Bergman(19) betogen dat de Hoge Raad:

"(...) zijn beslissing niet mag doen steunen op ambtshalve bijgebrachte gronden die (mede) van feitelijke aard zijn (HR BNB 1988/116); partijen dienen immers zelf ten aanzien van de feiten stelling te nemen. (...)"

2.9. Meyjes c.s.(20) merken over aanvulling van rechtsgronden op:

"Hij [de rechter, PJW] stelt ambtshalve vast hoe op de feiten, zoals die zijn komen vast te staan, de rechtsregels toepassing moeten vinden. Zodra hij de toepasselijkheid van een rechtsregel over het hoofd ziet, kan de omstandigheid dat de partijen op die regel geen beroep hebben gedaan, zijn onjuiste beslissing niet rechtvaardigen. (...) Het doet dan ook niet terzake of partijen het over het antwoord op een rechtsvraag eens zijn, en wanneer de rechter een rechtsvraag anders beantwoordt dan naar de eenstemmige zienswijze van de partijen, treedt hij niet buiten de rechtsstrijd. (...)"

2.10. Langereis en De Roos(21) betogen:

"(...) dat de rechter zelfstandig na dient te gaan welke rechtsregels op de feiten van toepassing zijn. (...)"

2.11. Uit HR NJ 1997/28(22) en HR NJ 1997/340(23) leid ik af dat uw eerste kamer een vraag binnen de rechtsstrijd in cassatie situeert indien het middel of de klacht die vraag doet rijzen. Deze opvatting lijkt beperkter dan de opvatting van Meyjes c.s. (zie onderdeel 2.9), die voldoende achten dat de rechter zich baseert op de feitelijke gronden die de partijen in het geding naar voren hebben gebracht.

2.12. In onze zaak luidt het cassatiemiddel:

"De Rechtbank heeft het recht geschonden dan wel haar uitspraak ontoereikend gemotiveerd doordat zij (...) heeft geoordeeld dat onder vervreemding in de zin van art. 13ca, vierde lid Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (...) mede wordt begrepen de situatie waarin een afgewaardeerde deelneming uit het vermogen van de belastingplichtige verdwijnt ten gevolge van het verbreken van een fiscale eenheid."

Het middel houdt dus in dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat op grond van art. 13ca(4) Wet Vpb het in 2001 bij de belanghebbende afgetrokken afwaarderingsverlies op de US-deelneming in 2003 bij haar weer is bijgeteld. De vraag of voor die bijtelling bij de fiscale eenheid geen grond bestaat omdat de verplichting tot bijtelling meegaat met de ontvoegde vennootschap die de afgewaardeerde deelneming houdt, is noch in feitelijke instantie, noch in cassatie voorwerp van partijdebat geweest, maar valt mijns inziens binnen de rechtsstrijd, nu hetgeen de partijen verdeeld houdt, de vraag is of de bijtelling bij de belanghebbende terecht is. Ik ga hierop wat dieper in.

2.13. Als bij ontvoeging van F uit de fiscale eenheid de bijtellingsverplichting met die houdstervennootschap meegaat, bestaat er geen behoefte aan die ontvoeging aan te merken als een vervreemding van de US-deelneming of als een daling van het belang daarin beneden 25% in de zin van art. 13ca(4) Wet Vpb. Uit mijn conclusie van 11 mei 2009 in deze zaak blijkt dat mijns inziens het eerste (aannemen van een 'vervreemding' van de US-deelneming in de zin van art. 13ca(4) Wet Vpb) niet mogelijk is en dat het tweede (daling van het belang beneden 25%) wel mogelijk is omdat het in overeenstemming is met de tekst van art. 13ca(4) Wet Vpb en met de ratio van de regeling van art. 13ca Wet Vpb als geheel. Vermoedelijk had de wetgever bij de gelijkstelling van een daling beneden 25% met een 'vervreemding' andere gevallen op het oog dan het litigieuze, maar zeker is wel de algemene bedoeling om het afwaarderingsverlies te doen terugnemen ten gunste van de belastbare winst van de nemer van dat verlies. De wetgever is bij de indiening en parlementaire behandeling van art. 13ca Wet Vpb niet op het idee gekomen zich af te vragen of het - in plaats van onmiddellijke bijtelling bij ontvoeging - ook voldoende zou kunnen zijn dat de bijtellingsverplichting meegegeven zou worden aan de tussenhoudster bij ontvoeging van die tussenhoudster uit de fiscale eenheid die het afwaarderingsverlies heeft genomen. Wij weten dus niet wat hij van een meegeef-benadering zou hebben gevonden, temeer niet nu hij de merites van ontvoeging van een houdster van de afgewaardeerde deelneming niet onder ogen heeft gezien (zie onderdelen 5.11 tot en met 5.13 van mijn conclusie van 11 mei 2009). Ik ga er niettemin van uit dat indien de wetgever één en ander wél onder ogen had gezien én genoegen had genomen met het meegeven van de bijtellingsverplichting aan de ontvoegde tussenhoudster, de conclusie zou moeten zijn dat art. 13ca(4) Wet Vpb in dat geval niet de strekking zou hebben om reeds ten tijde van de ontvoeging tot bijtelling te leiden. Dat zou immers tot dubbele bijtelling leiden: eenmaal bij de eenheid ten tijde van de ontvoeging en nogmaals bij de ontvoegde tussenhoudster ten tijde van latere vervreemding van de afgewaardeerde deelneming of in vijf 20%-tranches in de jaren 6 t/m 10 na afwaardering. Het is dus van tweeën één: wordt aangenomen dat (de wetgever zou hebben gewild dat) de ontvoeging als een daling beneden de 25% geldt in de zin van art. 13ca(4) Wet Vpb (zoals ik betoogde in mijn conclusie van 11 mei 2009), dan wordt de verplichting tot bijtelling bij de eenheid gelegd en bestaat die verplichting daarmee dus niet meer, zodat zij alsdan ook niet mee kan gaan met de ontvoegde houdster. Wordt daarentegen aangenomen dat (de wetgever het voldoende zou hebben gevonden dat) de bijtellingsverplichting meegaat met de ontvoegde tussenhoudster, dan heeft art. 13ca(4) Wet Vpb niet de strekking de ontvoeging aan te merken als een daling beneden de 25% in de zin van die bepaling.

2.14. Van een dubbel(bij)telling kan daarom mijns inziens geen sprake zijn, zodat bevestigende beantwoording van de door de belanghebbende opgeworpen vraag (gaat de bijtelverplichting mee met de tussenhoudster?) meebrengt dat de litigieuze bijtelling niet bij haar kan plaatsvinden. Die vraag valt daarmee binnen de rechtsstrijd.

2.15. Ten slotte de vraag of de feiten voldoende vast staan om op de door de belanghebbende te laat opgeworpen vraag niettemin 'van ambtswege' in te gaan. De door de Rechtbank vastgestelde feiten bieden mijns inziens voldoende feitelijke basis in cassatie voor de beantwoording van de vraag bij welke rechtspersoon in casu de verplichting thuishoort om de tijdelijke afwaardering van het verlies op US-deelneming terug te nemen. Ik zie niet welke andere feiten dan de vaststaande van belang zouden kunnen zijn voor de beantwoording van die vraag in de ene of in de andere zin. De vragen naar objectverknochtheid of subjectverknochtheid van de bijtellingsverplichting en naar de vermoedelijke bedoelingen van de wetgever als hij aan ontvoeging gedacht zou hebben, zijn mijns inziens rechtsvragen.

2.16. Overigens zal hieronder blijken dat er mijns inziens geen aanleiding bestaat om op ambtshalve bijgebrachte gronden te casseren.

2.17. Ik merk nog op dat indien u oordeelt conform mijn conclusie van 11 mei 2009 (de claim blijft bij de belanghebbende en wordt geactiveerd door de daling van haar belang in de US-deelneming beneden de 25%) of met de rechtbank oordeelt dat wel degelijk sprake is van een 'vervreemding' in de zin van art. 13ca(4) Wet Vpb, er aan toepassing van fraus legis geen behoefte bestaat, en dat als u oordeelt dat de bijtellingsverplichting wordt mee-ontvoegd met de houdster van de US-deelneming, er mijns inziens in beginsel evenmin behoefte aan toepassing daarvan bestaat, nu de afwaardering alsdan immers evenmin definitief wordt, maar in beginsel tot terugneming zal leiden bij een andere persoon. Die persoonswissel kan echter ingegeven zijn door antifiscale overwegingen. De Inspecteur heeft dat in feitelijke instantie niet gesteld, maar kón dat ook niet stellen omdat beide partijen, de Rechtbank en ik er - tot aan de Borgersbrief van de belanghebbende in cassatie - van uitgingen dat de claim ofwel acuut bij de belanghebbende gerealiseerd zou worden bij ontvoeging, ofwel verloren zou gaan door een lacune in de wet; althans niet uitgingen van mee-ontvoeging van de claim. Dat zou een reden kunnen zijn om, indien u oordeelt dat de claim mee-ontvoegt, de zaak na vernietiging terug te wijzen naar de feitenrechter om de partijen, met name de Inspecteur, in staat te stellen hun feitelijke stellingen aan te passen aan dit nieuwe gezichtspunt. Daar pleit tegen dat de inspecteur ook zonder dit nieuwe gezichtspunt in feitelijke instantie het oogmerk van belastingontwijking (door middel van acute verdamping van de claim ten tijde van de ontvoeging) had kunnen stellen en dat niet gedaan heeft(24) (zie onderdeel 5.16 van mijn conclusie van 11 mei 2009). Anders gezegd: ook zonder dit nieuwe gezichtspunt had de Inspecteur in feitelijke instantie aanleiding kunnen vinden om subsidiair fraus legis te stellen en bij betwisting een ontgaansoogmerk aannemelijk te maken, maar hij heeft dat niet gesteld.

3. De in art. 13ca (oud) Wet Vpb geregelde terugneming van de afwaardering

3.1. Uit mijn conclusie van 11 mei 2009 volgt dat ik ervan uitga dat de als tijdelijk bedoelde afwaardering ex art. 13ca(1) Wet Vpb ten onrechte definitief wordt als bij de overdracht en ontvoeging van F noch een 'vervreemding' van de US deelneming, noch een belangdaling beneden 25% in die US-deelneming kan worden aangenomen. De Borgersbrief van de belanghebbende daarentegen is gebaseerd op het standpunt dat de afwaardering bij ontvoeging niet definitief wordt, nu de bijtellingsverplichting meegaat met de ontvoegde tussenhoudster (F), zodat des fiscus' aanspraken gewaarborgd blijven. Ik ga hieronder eerst na of, indien noch een 'vervreemding', noch een belangdaling beneden 25% in de zin van artikel 13ca(4) Wet Vpb wordt aangenomen ten tijde van de ontvoeging van F, de verplichting tot terugneming van het afwaarderingsverlies geacht kan worden op basis van de andere leden van art. 13ca Wet Vpb behouden te blijven.

3.2. Als zich geen 'vervreemding' of daling beneden 25% ex art. 13ca(4) Wet Vpb voordoet, zijn de enige overblijvende mogelijkheden tot terugneming van de afwaardering bij de belanghebbende de mogelijkheden ex art. 13ca(2) (oud) Wet Vpb (positieve deelnemingsresultaten worden belast zolang de afwaardering niet is ingelopen(25)) en ex 13ca(3) (oud) Wet Vpb (verplichte bijtelling in vijf gelijke jaarlijkse termijnen vanaf het zesde jaar na afwaardering(26)).

3.3. Art. 13ca(2) (oud) Wet Vpb sluit de deelnemingsvrijstelling uit voor positieve resultaten op de afgewaardeerde deelneming tot het bedrag van die afwaardering. Terugneming van het afwaarderingsverlies op deze grond is dus alleen mogelijk als de belastingplichtige de deelneming nog steeds houdt ten tijde van het ontstaan van die positieve resultaten: de afgewaardeerde deelneming moet nog steeds een deelneming van de belastingplichtige zijn.(27) De belanghebbende heeft de tussenhoudster F in casu vervreemd aan G, waarin zij een 100%-belang houdt, zodat de belanghebbende indirect, via G en F, nog steeds een 100%-belang houdt in de US-deelneming. De vraag rijst daardoor of art. 13ca(2) Wet Vpb aldus kan worden uitgelegd dat de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing blijft voor voordelen die de belanghebbende ontvangt uit haar deelneming in G voor zover voortvloeiende uit positieve resultaten van de US-deelneming. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. De tekst van art. 13ca(2) Wet Vpb zou daartoe wel erg ver opgerekt moeten worden en de belanghebbende is ook niet in een positie om te voldoen aan de verplichting ex art. 13ca(2) Wet Vpb om de afgewaardeerde US-deelneming jaarlijks op haar balans te waarderen op de waarde in het economische verkeer. De US-deelneming staat immers niet op haar balans. Pas sinds 9 december 2005(28) verplicht een wetswijziging ook tot terugneming bij de fiscale eenheid in de jaren 6 tot en met 10 indien de deelneming geen deel meer uitmaakt van het vermogen van de belastingplichtige. Deze wetswijziging was kennelijk nodig.(29)

3.4. Een verplichting ex art. 13ca(2) (oud) Wet Vpb om de US-deelneming op te waarderen naar de waarde in het economische verkeer rust mijns inziens na de ontvoeging evenmin op F. De wetgever achtte het immers noodzakelijk om in art. 13ca(6) (oud) Wet Vpb voor zogenoemde Agaath-deelnemingen expliciet te bepalen dat bij vervreemding van een afgewaardeerde Agaath-deelneming aan een verbonden lichaam art. 13ca(2) Wet Vpb van overeenkomstige toepassing zou zijn bij dat verwervende verbonden lichaam ter zake van die Agaath-deelneming. Voor niet-Agaathdeelnemingen, zoals de US-deelneming, ontbreekt een dergelijke bepaling.

3.5. Dan het derde lid van art 13ca (oud) Wet Vpb, dat verplicht tot winstneming in vijf gelijke jaarlijkse termijnen in de jaren 6 t/m 10 na de afwaardering voor zover het afwaarderingsverlies aan het begin van het zesde jaar nog niet is ingelopen door positieve deelnemingsresultaten.

3.6. Blijkens haar brief aan de Inspecteur van 27 oktober 2005 acht de belanghebbende deze bepaling niet van toepassing. De Inspecteur heeft de belanghebbende bij vragenbrief van 20 september 2005 onder meer gevraagd: "Kunt u aangeven welke gevolgen de verbreking van de fiscale eenheid heeft voor de toekomstige toepassing van artikel 13ca, lid 3, Wet Vpb 1969?" De belanghebbende antwoordde in haar brief van 27 oktober 2005(30) als volgt:

"Naar onze mening dwingt de wetssystematiek tot de conclusie dat artikel 13ca, derde lid, Wet Vpb uitsluitend van toepassing kan zijn op een belastingplichtige die een deelneming houdt waarop is afgewaardeerd ex artikel 13ca, eerste lid, tweede volzin, Wet Vpb. Uit de onderlinge samenhang van de diverse artikelleden van artikel 13ca, Wet Vpb blijkt naar onze mening dat de geleidelijke opwaardering van artikel 13ca, derde lid, Wet Vpb bedoeld is voor situaties waarin de deelneming nog steeds wordt gehouden door de belastingplichtige en dat de eindafrekening ingevolge artikel 13ca, vierde lid, Wet Vpb is bedoeld voor situaties waarin de deelneming het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten. In dit verband wijzen wij op de memorie van toelichting(31) waarin wordt opgemerkt dat, indien het afwaarderingsverlies vijf jaren na de verwerving van de deelneming niet of niet geheel is ingehaald, de waarde van de deelneming jaarlijks onder toevoeging aan de winst met een vijfde deel van het nog niet ingehaalde bedrag wordt verhoogd, hetgeen uiteraard slechts mogelijk is als de belastingplichtige de deelneming nog in bezit heeft. De huidige regeling leidt dan ook niet tot een opwaardering ingevolge artikel 13ca, derde lid, Wet Vpb bij X BV.

Deze conclusie wijzigt bij de invoering van (...) wetsvoorstel 29 686. In artikel IV wordt voorgesteld: "(...) Met betrekking tot die deelneming blijft artikel 13ca zoals dat luidde op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan de inwerkingtreding van deze wet van toepassing, met dien verstande dat het derde lid van dat artikel van overeenkomstige toepassing is, indien de deelneming geen deel meer uitmaakt van het vermogen van de belastingplichtige, behoudens voorzover het in dat lid bedoelde verschil reeds op grond van het vierde lid van dat artikel tot de winst is gerekend." Deze overgangsbepaling heeft tot gevolg dat de afwaardering op grond van het derde lid in de jaren zes tot en met tien moet worden teruggenomen, ook na ontvoeging uit fiscale eenheid."

3.7. De Inspecteur onderschreef dit betoog niet helemaal. Bij brief van 2 februari 2006 schreef hij over de werking van het derde lid van art. 13ca Wet Vpb het volgende terug:

"Ten aanzien van de 13ca-constructie doet zich de vraag voor of de opwaardering van lid 3 ook van toepassing is in geval belastingplichtige de deelneming uit zijn vermogen heeft zien verdwijnen en er geen bijtelling heeft plaatsgevonden op grond van lid 4. Op grond van de letterlijke wettekst van lid 3 kan deze vraag mogelijkerwijs bevestigend worden beantwoord. Immers lid 3 legt op geen enkele wijze een verband met lid 4. Op basis van een wetssystematische interpretatie moet deze vraag wellicht ontkennend worden beantwoord.

(...)

De bedoeling van de wettekst is dat de afwaardering van lid 1 altijd in het geheel moet worden goedgemaakt door de leden 2 t/m 4. Met andere woorden: afwaardering lid 1 - opwaardering lid 2 + lid 3 + lid 4. Niets mag tussen wal en schip vallen. Lid 4 fungeert hierbij als een vangnetbepaling en ziet op allerlei situaties waarin de deelneming verdwijnt uit het vermogen van belastingplichtige (en lid 2 en lid 3 niet meer kunnen worden toegepast).(32)

(...)

Voorzover lid 4 desondanks geen toepassing kan vinden in geval van een 13ca-constructie dan ben ik van mening dat op grond van de wetssystematiek lid 3 toegepast moet worden, opdat alsnog recht wordt gedaan aan de systematiek van artikel 13ca en de deelnemingsvrijstelling."(33)

3.8. De Inspecteur meende dus dat indien lid 4 niet toegepast zou kunnen worden, het afwaarderingsverlies bij de belanghebbende in vijf gelijke jaarlijkse termijnen kon worden bijgeteld, ondanks de verhanging van F en daarmee van de US-deelneming.

3.9. Ik meen echter, met de belanghebbende, dat het derde lid van art. 13ca (oud) Wet Vpb na de verkoop van F niet meer op de belanghebbende ziet omdat zij na die verkoop de US-deelneming niet meer (rechtstreeks) houdt, waardoor haar geval (alleen nog) onder lid 4 valt. Zoals eerder (onderdeel 3.3 hierboven) bleek: in zowel lid 2 als lid 3 heeft de wetgever de situatie voor ogen waarin de afwaardeerster het afgewaardeerde nog steeds (rechtstreeks) houdt. Lid 4 ziet vervolgens op de situaties waarin dat niet meer zo is, als gevolg van 'vervreemding' of daarmee qua gevolg gelijkgestelde verschijnselen. Met de verkoop in 2003 is duidelijk dat de belanghebbende de US-deelneming niet meer (rechtstreeks) houdt en dus niet meer enig positief deelnemingsresultaat uit de afgewaardeerde deelneming zal genieten ter zake waarvan de deelnemingsvrijstelling onthouden zou kunnen worden, zodat lid 2 niet kan werken. Lid 3 is tekstueel gekoppeld aan lid 2: lid 3 verwijst naar het bedrag van de voordelen die "op de voet van het tweede lid" tot de winst (van de afwaardeerster) zijn gerekend en stelt vervolgens - voor het nog niet bijgetelde deel van de afwaardering - een bijtellingsregime in de plaats van dat van lid 2: het regime van lid 2 (dat alleen op de rechtstreeks houdende afwaardeerster ziet) wordt bij aanvang van het zesde jaar voor het nog resterende afwaarderingsverlies (van de afwaardeerster) vervangen door bijtelling van vijf gelijke jaartranches bij de winst van de afwaardeerster, zo volgt uit de samenhang tussen de leden 2 en 3.

3.10. F houdt weliswaar de US-deelneming rechtstreeks, maar zij is niet de afwaardeerster (zij bestond niet ten tijde van de afwaardering). Ook op haar kan het derde lid van art. 13ca (oud) Wet Vpb derhalve niet zien.

3.11. Uit 3.4 en 3.10 volgt dat de bijtellingsverplichting dus alleen kan overgaan op de ontvoegde tussenhoudster als het

verwervings- en afwaarderingsverleden van de belanghebbende ter zake van de US-deelneming op F overgaat. Daardoor rijst de vraag die de belanghebbende opwerpt, nl. of het fiscale-eenheidsregime meebrengt dat bij een ontvoeging zoals de litigieuze de bijtellingsverplichting mee kan gaan met de ten tijde van de ontvoeging rechtstreeks houdende - maar pas ná de verwerving en de afwaardering van de US deelneming door de belanghebbende tussengeschoven - tussenhoudster F.

3.12. Die vraag onderzoek ik in onderdeel 4 hieronder. Ik merk reeds nu op dat een met de ontvoegde houdster mee migrerende claim in elk geval een door de wetgever niet bedoeld belastinguitstel zou opleveren voor de betrokken belastingplichtigen en overigens voor de fiscus weinig aantrekkelijk zou zijn als die houdster na ontvoeging niet belastingplichtig is in Nederland(34) of een katvanger blijkt te zijn.(35)

4. Brengt het fiscale-eenheidsregime migratie van de bijtellingsverplichting ex art. 13ca Wet Vpb mee?

4.1. In het jaar van de litigieuze ontvoeging (2003) regelde noch art. 13ca (oud) Wet Vpb, noch het in casu toepasselijke oude fiscale-eenheidsregime de fiscale gevolgen van ontvoeging van een tussenhoudster uit een fiscale eenheid met medeneming van een afgewaardeerde deelneming ter zake waarvan op die eenheid een 13ca-claim rust. Wij moeten ons dus verdiepen in de ratio en het karakter van de fiscale eenheid.

4.2. U overwoog in HR BNB 1956/132(36) over het karakter van de fiscale eenheid:

"(...) dat de gevolgen van een zodanige fusie, medebrengende, dat de belasting wordt geheven, alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan, inderdaad verder gaan dan het samenvoegen van de voor de dochter en de moeder zelfstandig berekende winsten en verliezen tot een bedrag, hetwelk dan den grondslag vormt voor den aan de moeder op te leggen aanslag;

dat het fictief "opgaan" in de moedermaatschappij veeleer inhoudt, dat de bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij voortaan rechtstreeks aan de moedermaatschappij worden toegerekend, zodat de dochtermaatschappij fiscaal geen winst meer behaalt, noch verlies lijdt, en de uitkomsten van haar bedrijfsvoering voortaan fiscaal uitsluitend de moedermaatschappij aangaan;

(...)"

4.3. De belanghebbende in HR BNB 1988/220(37) maakte van 1971 t/m 1976 als dochter deel uit van een fiscale eenheid. Zij had een vaste inrichting in België waarvan verliezen ten laste van de eenheidswinst waren gebracht. Bij haar ontvoeging per 1 januari 1977 was er nog een saldo te compenseren filiaalverliezen uit 1971 en 1972 over. De vraag was of de inhaalregeling van het Besluit voorkoming dubbele belasting na de ontvoeging bij de moeder (aldus de belanghebbende) of bij de dochter (aldus de staatssecretaris) moest worden toegepast. In 1977 was er nog geen regeling (bij standaardvoorwaarde) voor de over te brengen positieve of te verrekenen negatieve buitenlandse filiaalresultaten bij verbreking van een fiscale eenheid. De A-G Verburg citeerde in zijn conclusie in die zaak de volgende analyse van Zwemmer(38):

"(...) Als nu de fiscale eenheid verbroken wordt, rijst de vraag of het inhaaleffect bij de moeder dan wel bij de dochter blijft. Twee opvattingen zijn denkbaar.

In de eerste plaats kan men stellen dat het verlies van de vaste inrichting in mindering is gekomen op winst van de fiscale eenheid die met de moeder wordt vereenzelvigd. De ratio van de regeling brengt dan met zich mee dat het inhaaleffect bij de moeder blijft. Als de moeder echter geen vaste inrichting meer heeft, kan het inhaaleffect de belastingheffing bij de moeder verder niet meer beïnvloeden.

In de tweede plaats kan men stellen dat niet beslissend is op wiens resultaat het verlies van de vaste inrichting in mindering is gekomen, doch wie de vaste inrichting als zodanig behoudt. In dat geval komt het inhaaleffect bij de dochter tot zijn recht. Als de dochter de vaste inrichting echter aan een derde vervreemdt, is het inhaaleffect ook verdwenen.

De vraag welke opvatting de juiste is, hangt sterk samen met de visie op de fiscale eenheid. Te dien aanzien overwoog HR 23 februari 1956, BNB 1956/132 (de fiscale eenheid werd toen nog als fusie aangeduid):" [zie het citaat in 4.2 hierboven; PJW].

"Met name de eerste overweging wijst erop dat de resultaten van de vaste inrichting tijdens de fiscale eenheid de moeder aangaan. Uit deze overweging mag naar mijn mening niet worden afgeleid dat de omstandigheden die door de fiscale eenheid bepalend of mede bepalend zijn geworden voor de belastingheffing van de moeder na beëindiging van de fiscale eenheid weer bepalend of mede bepalend worden voor de belastingheffing van de dochter. Dat immers zou betekenen dat de dochters tijdens de fiscale eenheid toch enige fiscaalrechtelijke zelfstandige betekenis zouden behouden. Dat laatste is echter met het wezen van de fiscale eenheid in strijd. Overigens kan het achterblijven van het inhaaleffect bij de moeder ook een voordeel voor de fiscus betekenen, indien de verliesgevende vaste inrichting geen winst meer behaalt en de moedermaatschappij zelf nog wel een of meer winstgevende vaste inrichtingen heeft. In dat geval is het verlies van de verliesgevende vaste inrichting immers definitief en komt het inhaaleffect niettegenstaande de verbreking van de fiscale eenheid toch tot zijn recht.''

Verburg nam in onderdeel 10 van zijn conclusie vervolgens het volgende standpunt in:

"Naar mijn oordeel kan er geen sprake zijn van (latente) aanspraken op en dito verplichtingen jegens de fiscus die meegaan met de vennootschap aan wie deze zijn toe te rekenen. Uiteraard kan het om praktische redenen wenselijk worden geoordeeld dat inbreuk wordt gemaakt op het karakter van de fiscale eenheid. M.i. is dat anno 1983 in standaardvoorwaarde 15b geschied. De betekenis van deze voorwaarde moet evenwel constitutief worden geacht. Zonder een zodanige voorwaarde kan hetzelfde zeker niet gelden. (...)"

U oordeelde:

"4.2. (....) dat, voor zover niet in de door de Minister van Financiën voor de toepassing van het artikel te stellen voorwaarden het tegendeel is bepaald, alle aangelegenheden van de dochtervennootschap voor de heffing van de vennootschapsbelasting worden aangemerkt als aangelegenheden van de moedervennootschap.

4.3. Hieruit volgt dat verliezen die gedurende het tijdvak waarin artikel 15 toepassing vindt, worden geleden door de exploitatie van een tot het vermogen van de dochtervennootschap behorende vaste inrichting in het buitenland, voor de heffing van de vennootschapsbelasting moeten worden aangemerkt als verliezen die door de moedervennootschap zijn geleden.

4.4. Behoudens in het - zich te dezen niet voordoende - geval dat een door de minister van Financiën gestelde voorwaarde anders bepaalt, brengt de omstandigheid dat de vaste inrichting waaruit zodanige verliezen zijn voortgevloeid, ook na het tijdstip waarop de fiscale eenheid wordt verbroken, deel uitmaakt van het vermogen van de dochtervennootschap, niet met zich dat van dit tijdstip af die verliezen voor de toepassing van voormeld artikel 3, lid 3, alsnog als verliezen van deze vennootschap hebben te gelden."

De filiaalverliezen gingen dus niet mee met de ontvoegde dochter.

4.4. HR BNB 2001/329(39) betrof de door de inspecteur bij beschikking gestelde voorwaarden voor een fiscale eenheid. Voorwaarde 15a bepaalde - voor zover van belang en in mijn woorden - dat de dochtermaatschappij na ontvoeging geen aanspraak zou hebben op verrekening van verliezen die vóór het splitsingstijdstip waren ontstaan, met uitzondering van nog niet verrekende verliezen die de dochtermaatschappij al had geleden voordat zij gevoegd werd. U oordeelde als volgt:

"4. (...)

De middelen [van de Staatssecretaris; PJW] bestrijden onder meer het oordeel van het Hof over voorwaarde 15a, voor zover het gaat om verliezen welke door de dochtermaatschappij zijn geleden tijdens het bestaan van de fiscale eenheid. Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld dat de voorwaarde onverbindend is in zoverre die niet de gelegenheid biedt (ook) voor deze verliezen aannemelijk te maken dat uitsluitend verliezen voor verrekening in aanmerking komen die afkomstig zijn van de eigen onderneming van de dochtermaatschappij.

In zoverre zijn de middelen gegrond. Het Hof heeft met dit oordeel miskend dat gedurende het bestaan van de fiscale eenheid de dochtervennootschap geacht wordt te zijn opgegaan in belanghebbende en de resultaten van de dochtervennootschap volgens de fiscale regels onderdeel uitmaken van de winst van belanghebbende en ten aanzien van de dochtervennootschap derhalve in zoverre na de splitsing geen sprake kan zijn van compensabele verliezen."

De verliezen gedurende de voeging, ook voor zover die op een arm's length basis aan de (civielrechtelijke) dochter zouden moeten worden toegerekend, gingen dus bij ontvoeging niet mee met die dochter.

4.5. De Commissie - uit de Vereniging voor Belastingwetenschap - ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 schreef in haar rapport(40) uit 1995 het volgende over de vraag hoe moet worden omgegaan met vermogensbestanddelen en daaraan verbonden verplichtingen na ontvoeging van dochters uit een fiscale eenheid:

"Met betrekking tot de situatie na ontvoeging dient naar onze opvatting een onderscheid te worden gemaakt tussen subject- en objectgebonden omstandigheden. Subjectgebonden omstandigheden zijn dan die omstandigheden die gekoppeld zijn aan het belastingsubject, terwijl de objectgebonden omstandigheden betrekking hebben op de activa en passiva. Als subjectgebonden omstandigheden kunnen worden genoemd de verliezen, de gestalde buitenlandse winsten en te verrekenen buitenlandse verliezen. De objectgebonden omstandigheden zijn bijvoorbeeld het waarderingssysteem van activa/passiva, het dividendverleden bij deelnemingen, de inhaalregeling van art. 13a Wet Vpb. 1969 en latente desinvesteringsbijtellingsverplichtingen.

De subjectgebonden omstandigheden volgen het subject terwijl de objectgebonden omstandigheden juist het object volgen. Alle subjectgebonden omstandigheden die zich hebben voorgedaan tijdens het bestaan van de fiscale eenheid blijven bij ontvoeging achter bij de moedermaatschappij.(41) Deze omstandigheden kunnen immers alleen betrekking hebben op de moedermaatschappij. Dit is alleen anders indien de standaardvoorwaarden dit bepalen. Zo is bijvoorbeeld in de 15e standaardvoorwaarde geregeld dat de buitenlandse resultaten de vaste inrichting volgen waarin ze zijn behaald. Alle subjectgebonden omstandigheden van voor de voeging volgen eveneens het betreffende subject. Dit betekent dat voorfusieverliezen van een dochtermaatschappij bij splitsing, en dus bij het herleven van haar belastingplicht, weer aan die betreffende dochtermaatschappij worden toegerekend, (...).

Ten aanzien van objectgebonden omstandigheden geldt dat deze meegaan met de vennootschap tot wier vermogen het object behoort. Ook indien objecten binnen een fiscale eenheid zijn verschoven, zal de gehele fiscale historie, verbonden aan het betreffende object, die gedurende het bestaan van de fiscale eenheid aan de moedermaatschappij werd toegerekend, overgaan naar die vennootschap aan wie de betreffende objecten bij splitsing toebehoren. Deze vennootschap treedt als het ware in de fiscale positie van haar voorganger. Zo zal, bij het herleven van de belastingplicht van de dochtermaatschappij, voor de balanswaardering bepalend zijn wat de kostprijs van activa was bij de overdragende vennootschap. Een en ander kan van belang zijn bij een mogelijke opwaardering van een op lagere bedrijfswaarde gewaardeerd bedrijfsmiddel. Ook zal het totale dividendverleden van een deelneming na splitsing worden meegenomen door de dochtermaatschappij die uiteindelijk die deelneming bezit.

In de praktijk wordt bovenstaand systeem reeds goeddeels gevolgd. Toch verdient het aanbeveling het systeem beter in de wet te verankeren en consequent toe te passen."

4.6. Brandsma(42) betoogde in 1997 als volgt ter zake van de ontvoeging van een dochtervennootschap tot wier vermogen een ex art. 13ca Wet Vpb afgewaardeerde deelneming behoort:

"8.6.5 Ontvoeging van een dochtervennootschap die een afgewaardeerde deelneming houdt

(....) Ten tijde van de fiscale eenheid wordt vanuit het perspectief van de moedermaatschappij beoordeeld of het door de dochtervennootschap gehouden belang in aanmerking komt voor de toepassing van de afwaarderingsfaciliteit, maar na de ontvoeging vormt dit belang niet langer een deelneming voor de moedermaatschappij, doch voor de ontvoegde dochtervennootschap. Ingeval het belang tijdens de fiscale eenheid altijd werd gehouden door deze dochter, kan worden verdedigd dat de ontvoeging niet met een (rechtstreekse) vervreemding wordt gelijkgesteld. Het afwaarderingsverlies is geleden door de moedermaatschappij en op grond van HR (...) BNB 1988/220 (...) moet worden aangenomen dat de faciliteit in beginsel niet wordt meegegeven aan de ontvoegde dochtervennootschap.(43)

Bij de voormalige moedermaatschappij ontbreekt bij ontstentenis van een afgewaardeerde deelneming echter de mogelijkheid om de verplichte opwaardering uit hoofde van art. 13ca, tweede lid, Wet Vpb. 1969 te effectueren. Dit lijdt slechts uitzondering als op de relatie tussen de voormalige moedermaatschappij en de ontvoegde dochtervennootschap art. 13ca, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 van toepassing is (...). Het zou derhalve aanbeveling verdienen om art. 13ca, vierde lid, Wet Vpb. 1969 zodanig aan te passen dat een ontvoeging van een vennootschap die de aandelen houdt in een afgewaardeerde deelneming, met een vervreemding wordt gelijkgesteld.

Daarnaast kan zich de situatie voordoen dat de art. 13ca-deelneming tijdens de fiscale eenheid door de ene gevoegde vennootschap aan de andere is overgedragen. Door deze overdracht en de daaropvolgende ontvoeging is het immers (...) mogelijk om te voorkomen dat de moedermaatschappij wordt geconfronteerd met een verplichte winstneming uit hoofde van art. 13ca, tweede of derde lid, Wet Vpb. 1969.

Ingeval door de overdracht van de art. 13ca-deelneming de op grond van art. 15 Wet Vpb. 1969 geldende standaardvoorwaarde 16 van toepassing is, leidt deze standaardvoorwaarde - als aan de gestelde voorwaarde is voldaan - ertoe dat een algemene herwaardering van de activa en passiva van de ontvoegde dochtervennootschap plaatsvindt, dus inclusief de afgewaardeerde deelneming. Voor de toepassing van de zestiende standaardvoorwaarde is echter wel vereist dat door de overdracht van de deelneming een stille reserve is verschoven. Indien de art. 13ca-deelneming bijvoorbeeld ten tijde van de overdracht een waarde heeft van nihil, dan wel wordt overgedragen op het tijdstip waarop zij uit hoofde van art. 13ca, tweede lid, Wet Vpb. 1969 moet worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer, schuilt er geen stille reserve in deze deelneming, waardoor de zestiende standaardvoorwaarde toepassing mist. Is deze deelneming in waarde gestegen en vindt de overdracht plaats gedurende een boekjaar in de eerste vijfjaarsperiode zoals bedoeld in art. 13ca, tweede lid, Wet Vpb. 1969, dan wel gedurende de tweede vijfjaarstermijn zoals bedoeld in art. 13ca, derde lid, Wet Vpb. 1969, dan treedt de sanctievoorwaarde wel in werking, doch uitsluitend tot het beloop van de waarde in het economische verkeer. Een algehele winstneming ter zake van de afgewaardeerde deelneming is dan niet voorgeschreven.(44) Ook in deze situatie schiet art. 13ca, vierde lid, Wet Vpb. 1969 derhalve tekort."

4.7. De Roos, Pancham en Kampschöer(45) schreven in 2003 over de verbreking van de fiscale eenheid:

"4.2.6 Fiscale indeplaatstreding

Voor de herziening [in 2003; PJW] kende het fiscale-eenheidregime geen algemene regeling omtrent de fiscale behandeling van vermogensbestanddelen en fiscale rechten en verplichtingen die tot het vermogen van de ontvoegde dochtermaatschappij behoorden na de verbreking van een fiscale eenheid. Slechts op ad hoc-basis had de staatssecretaris in de loop van de tijd hiervoor een aantal maatregelen genomen. Voorbeelden hiervan waren Standaardvoorwaarde 4, onderdeel 3, inzake de op het ontvoegingstijdstip nog niet uitgewerkte aanspraken op investeringsbijdragen en Standaardvoorwaarde 15 betreffende de verrekening van verliezen en het in aanmerking nemen van buitenlandse resultaten na de verbreking van een fiscale eenheid. Deze ad hoc-regelingen hadden als nadeel dat onzekerheid bestond over de fiscale behandeling van aan een ontvoegde dochtermaatschap toebehorende vermogensbestanddelen en fiscale rechten en verplichtingen ten aanzien waarvan geen maatregelen waren getroffen. Voorbeelden hiervan zijn: bezittingen ex art. 13 Wet VPB 1969, art. 13ca-deelenemingen en onverrekende bronbelasting.

Op basis van HR (...) BNB 1988/220c* kon beargumenteerd worden dat alle gebeurtenissen die tijdens het bestaan van de fiscale eenheid hebben plaatsgevonden, slechts de moedermaatschappij van de fiscale eenheid betreffen: een volledig opgaan van de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij derhalve. De omstandigheid dat het gebeurtenissen betreft in relatie tot vermogensbestanddelen die de fiscale eenheid verlaten als gevolg van de ontvoeging van een dochtermaatschappij, doet daaraan niet af. Bedoelde gebeurtenissen zijn met andere woorden bij de verbreking van de fiscale eenheid niet van belang voor de heffing van vennootschapsbelasting ten aanzien van de desbetreffende ontvoegde dochtermaatschappij. Het was echter ook mogelijk om de stelling te verkondigen dat de reikwijdte van BNB 1988/220C* was beperkt tot subjectgebonden elementen als (de verrekening van) verliezen en (de overbrenging van) buitenlandse resultaten en dat met een bepaald vermogensbestanddeel samenhangend element na de verbreking van een fiscale eenheid het lichaam tot wiens vermogen het desbetreffende object behoort zou dienen te volgen."

4.8. Mijn voormalig ambtsgenoot Overgaauw betoogde in zijn conclusie voor HR BNB 2004/439(46) als volgt over het karakter van de fiscale eenheid, zulks met het oog op de vraag of een vervangingsreserve na ontvoeging bij de eenheid blijft of meegaat met de ontvoegde dochter tot wier vermogen het vervreemde activum civielrechtelijk behoorde:

"2.16. Het hiervóór geschetste wezenskenmerk van de voeging (...) kent geen spiegelbeeld van 'opgaan in' bij de splitsing. Er is, aldus Dijstelbloem(47), geen algemene regel die zegt, dat na de splitsing alle omstandigheden die tijdens het bestaan van de fiscale eenheid bepalend waren voor de belastingheffing van de combinatie, na de splitsing op overeenkomstige wijze (mede) bepalend zijn voor de belastingheffing van de zelfstandig belastingplichtig geworden maatschappijen. Volgens hem(48) is dit ook wel verklaarbaar 'nu de fiscale eenheid gebaseerd is op een vermogens- en winstconsolidatie, met als gevolg dat bij splitsing de aanknopingspunten voor een afzonderlijke toerekening van fiscaal relevante factoren vaak zullen ontbreken.

2.17. Dat bij splitsing de aanknopingspunten voor een afzonderlijke toerekening vaak zullen ontbreken, verklaart Dijstelbloem(49) in een eerdere publicatie op de volgende - door Verburg(50) met instemming geciteerde - zeer kernachtige wijze: 'De dochtermaatschappijen vangen (...) na splitsing een nieuw bestaan aan; zij hebben geen verleden'. Ook bij een minder verstrekkende opvatting over de reikwijdte van de fictieve fusie, die inhoudt dat bij ontvoeging (alleen) de objectieve belastingplicht herleeft (...)(51), zullen niet altijd bruikbare aanknopingspunten aanwezig zijn om het samengesmolten geheel op alle fronten te splitsen."

Overgaauw maakte in navolging van de boven (4.5) geciteerde VvB-Commissie onderscheid tussen subject- en objectgebonden omstandigheden:

"Subjectgebonden omstandigheden zijn dan die omstandigheden die gekoppeld zijn aan het belastingsubject (zoals de verliezen, de gestalde buitenlandse winsten en de in te halen buitenlandse verliezen). De objectgebonden omstandigheden hebben betrekking op de verschillende activa en passiva(52) (zoals bijvoorbeeld de waarderingssystematiek van de activa en/of passiva en de daaraan verbonden te nemen beslissingen, waartoe ik ook de vervangingsreserve zou willen rekenen; de vervangingsreserve wordt dan als het ware gelijk geschakeld met het tijdelijk afwezige object). De subjectgebonden omstandigheden die zich hebben voorgedaan tijdens het bestaan van de fiscale eenheid blijven bij ontvoeging achter bij de moedermaatschappij (vgl. in dit verband nogmaals HR 27 april 1988, BNB 1988/220 c*), tenzij de standaardvoorwaarden (of de Wet(53)) anders bepalen (....). De fiscale historie die verbonden is aan het (te vervangen) object wordt toegerekend aan de maatschappij tot wier vermogen de(ze) activa en passiva civielrechtelijk behoren, met inachtneming van het bepaalde in de standaardvoorwaarden. 'Deze vennootschap treedt als het ware in de fiscale positie van haar voorganger. (...)'(54)"

U oordeelde:

"3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het belanghebbende [de ontvoegde dochter; PJW] niet vrijstaat ultimo 1995 de vervangingsreserve te handhaven. Het heeft daartoe redengevend geoordeeld dat het B BV ultimo 1994 niet vrijstond de litigieuze boekwinst in een vervangingsreserve onder te brengen omdat die boekwinst, behaald op 1 juli 1994, betrekking heeft op een pand dat in eigen gebruik was, terwijl belanghebbende ultimo 1994, derhalve onmiddellijk vóór het splitsingstijdstip, geacht moet worden een voornemen te hebben gehad een pand te verwerven dat, de aan het bestaan van de fiscale eenheid verbonden gevolgen onmiddellijk voor het splitsingstijdstip weggedacht, verhuurd zou gaan worden aan een derde. Het eerste middel dat zich tegen dat oordeel verzet, slaagt. Het middel voert met juistheid aan dat het vóór 1 juli 1994 door belanghebbende verhuurde pand de functie van pand in eigen gebruik slechts vervulde op grond van het bestaan van de fiscale eenheid. Wanneer per ultimo 1994 de gevolgen van de fiscale eenheid worden weggedacht (conform HR 6 december 2000, nr. 35 870, BNB 2001/43), heeft het pand voor belanghebbende de functie van verhuurd pand gehad en had belanghebbende de litigieuze vervangingsreserve mogen vormen in het licht van haar voornemen het verkochte pand te vervangen door een ander verhuurd pand. Dat die vervangingsreserve in de aangifte van B BV, als moedermaatschappij van de fiscale eenheid, is verwerkt, doet hieraan niet af. Nu dat voornemen ook ultimo 1995 bij belanghebbende nog bestond, volgt uit het voorgaande dat B BV ultimo 1994 een vervangingsreserve op haar balans mocht opnemen en dat belanghebbende deze vervangingsreserve als zelfstandig belastingplichtige vennootschap mocht overnemen en op haar balans ultimo 1995 mocht opvoeren."

R.J. de Vries annoteerde in BNB 2004/439:

"(...)

5. Zie ik het goed dan baseert de Hoge Raad zijn beslissing uitsluitend op de twaalfde (standaard)voorwaarde en niet (mede) op de grondslag of de systematiek van de fiscale eenheid in samenhang met te onderkennen en eventueel te erkennen 'transformaties', zoals de advocaat-generaal in de onderdelen 2.11, 2.28, 2.37 en 3.2 van zijn conclusie bepleit. In HR (...) BNB 2001/43, met mijn noot, verklaarde dit rechtscollege het door de belanghebbende ingestelde cassatiemiddel ongegrond: uit de twaalfde (standaard)voorwaarde vloeit voort dat de aan het bestaan van een fiscale eenheid verbonden gevolgen dienen te worden weggedacht teneinde te kunnen beoordelen of onmiddellijk voor het splitsingstijdstip een vervangingsreserve in de winst van de fiscale eenheid moet worden opgenomen. De Hoge Raad verwijst uitdrukkelijk naar BNB 2001/43* voor de onderbouwing van zijn oordeel dat de belanghebbende in het jaar na de verbreking van de fiscale eenheid de litigieuze vervangingsreserve mag handhaven. Uitgaande van de door deze (standaard)voorwaarde voorgeschreven benadering, te weten doen alsof de betrokken maatschappijen gedurende de fiscale eenheid afzonderlijk belastingplichtig zijn geweest, is volgens de Hoge Raad in 1994 sprake geweest van een pand dat door belanghebbende is verhuurd. Uitgaande van die veronderstelde zelfstandige belastingplicht in combinatie met haar voornemen een vervangend pand (lees: een aan een derde te verhuren pand) aan te schaffen, had belanghebbende ultimo 1994 een vervangingsreserve mogen vormen. Nu hetzelfde voornemen ultimo 1995 bij de belanghebbende aanwezig is, volgt volgens de Hoge Raad uit hetgeen voorts in onderdeel 3.2 van het arrest is overwogen dat de belanghebbende als zelfstandig belastingplichtig lichaam deze fiscale reserve in dat jaar op haar fiscale vermogensopstelling mag opvoeren.

6. Ik vertaal de beslissende rechtsoverweging 3.2 van de Hoge Raad aldus dat (standaard)voorwaarde 12 een lex specialis is aan de hand waarvan - en zodoende met voorbijgaan aan het fundament waarop de fiscale eenheid rust, te weten het opgaan op de voet van art. 15, eerste lid, (oud) Wet Vpb. 1969 - op het onmiddellijk aan het splitsingstijdstip voorafgaande moment de omvang van de fiscale reserves dient te worden vastgesteld. Net zoals bijvoorbeeld de zestiende (standaard)voorwaarde in afwijking van de hoofdregel, inhoudende dat een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting geruisloos kan worden beëindigd, de moedermaatschappij van de combinatie onder bepaalde omstandigheden tot een fiscaal belastbare herwaardering verplicht vlak voor het splitsingstijdstip. Het gaat in casu met andere woorden mijns inziens om een beslissing waaraan geen algemene conclusies kunnen worden verbonden ten aanzien van de fiscale consequenties die samenhangen met de ontvoeging van maatschappijen. Voor het huidige instituut van de fiscale eenheid is dat overigens geen gemis, aangezien de fiscale 'indeplaatsstelling' van art. 15aj, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 in de leemte voorziet die op dit punt onder het oude fiscale-eenheidsregime bestond.

(...)

8. Hoewel een andere beslissing van de Hoge Raad op wetsystematische gronden mijns inziens zeer wel denkbaar zou zijn geweest, kan ik vrede hebben met de uitkomst van de onderhavige procedure. Het thans besproken oordeel van de Hoge Raad kan gestoeld worden op een bijzondere bepaling/lex specialis, terwijl met deze beslissing bovendien een einde wordt gemaakt aan de onduidelijkheid die op dit punt ten onrechte decennia lang heeft bestaan. (...)."

4.9. Kok(55) betoogt in 2005 dat objectgebonden omstandigheden bij het einde van de fiscale eenheid niet automatisch het object volgen:

"(...) Om ons een goed oordeel over deze bepaling(56) te kunnen vormen, moet worden nagegaan wat rechtens zou zijn, indien art. 15aj, vijfde lid, Wet Vpb 1969 geen deel zou uitmaken van het fiscale-eenheidsregime. Hierop zijn twee visies denkbaar.(57) In de eerste plaats zou kunnen worden betoogd dat HR BNB 1988/220 niet is beperkt tot subjectgebonden omstandigheden.(58) In die visie blijven ook de objectgebonden omstandigheden achter bij de moedermaatschappij. In de tweede plaats zou kunnen worden betoogd dat HR BNB 1988/220 alleen ziet op subjectgebonden omstandigheden en zich niet uitstrekt tot de objectgebonden omstandigheden. In deze visie volgen de objectgebonden omstandigheden het object.(59) Ik meen dat de eerste visie de juiste is. Door het opgaan in (en ook door de vanaf 1 januari 2003 geldende fiscale toerekening) wordt het object van de dochtermaatschappij toegerekend aan de moedermaatschappij. Alles wat het object betreft, gaat vanaf dat moment de moedermaatschappij aan. Op het moment dat de fiscale eenheid wordt beëindigd, keert het object weer terug in de dochtermaatschappij. Maar zonder nadere bepaling, volgen - net zoals bij het overgaan van een object bij een niet-gefaciliteerde fusie of bij een niet-gefaciliteerde (af)splitsing maar ook bij een gewone verkoop - de objectgebonden omstandigheden het object niet.

Mijn visie brengt bijvoorbeeld met zich dat indien een tot een fiscale eenheid behorende dochtermaatschappij een vermogensbestanddeel vervreemdt en de fiscale eenheid op grond van een herinvesteringsvoornemen van die dochtermaatschappij een herinvesteringsreserve vormt, en die dochter vervolgens wordt ontvoegd, de herinvesteringsreserve zonder nadere regelgeving(60) bij de moedermaatschappij achterblijft (en daar vrijvalt).(61)

Het achterblijven van objectgebonden omstandigheden bij de moedermaatschappij werd wel, zoals in de situatie van de herinvesteringsreserve, als ongewenst ervaren. Daarom werd in de praktijk soms wel gehandeld alsof de objectgebonden omstandigheden het object volgden.(62)

Met de wettelijke indeplaatstreding van art. 15aj, vijfde lid, Wet Vpb 1969 wordt bereikt dat al hetgeen voor de belastingheffing van de fiscale eenheid ten aanzien van een vermogensbestanddeel relevant was, na verbreking van de fiscale eenheid van belang wordt voor de maatschappij tot wier vermogen het vermogensbestanddeel op het verbrekingstijdstip behoort. De indeplaatstredingsfictie is daarmee van belang voor een veelvoud van bepalingen."

4.10. Van de Streek schreef in 2005 naar aanleiding van het voorgestelde artikel 13ba Wet Vpb onder meer:(63)

"5.2. Verdeling van de opwaarderingsreserve bij ontvoeging

Opmerkelijk is dat in het voorstel geen bepaling is opgenomen die de verdeling van de opwaarderingsreserve regelt bij ontvoeging van een maatschappij. Voor andere fiscale reserves is dat wel expliciet gedaan. (...) Bij gebrek aan een wettelijke bepaling die de bij de fiscale [eenheid; PJW] aanwezige opwaarderingsreserve(s) verdeelt op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip, rijst de vraag of een opwaarderingsreserve bij de fiscale eenheid achterblijft of meegaat met de te ontvoegen dochtermaatschappij die de vordering (civielrechtelijk) heeft omgezet, hybridiseerd dan wel prijsgegeven. Blijkens art. 15aj, vijfde lid, Wet Vpb 1969 treedt een maatschappij vanaf het ontvoegingstijdstip met betrekking tot hetgeen zij na de ontvoeging voortzet in de plaats van de fiscale eenheid, behoudens voorzover bij of krachtens deze wet anders is bepaald. Onduidelijk is of een bij de fiscale eenheid aanwezige opwaarderingsreserve vanaf het ontvoegingstijdstip kan worden "voortgezet" door een maatschappij. Vanwege de aan de afwikkeling van de opwaarderingsreserve ten grondslag liggende concernbenadering is het in elk geval niet vanzelfsprekend dat de ontvoegde dochtermaatschappij de opwaarderingsreserve voortzet indien zij de deelneming in de ex-schuldenaar meeneemt.(64) (...) Indien de opwaarderingsreserve niet onder de fiscale in-de-plaatstredingsformule valt, blijft de opwaarderingsreserve waarschijnlijk bij de moedermaatschappij achter. Aanknopingspunt voor deze opvatting is HR (...) BNB 1988/220, op grond waarvan wordt aangenomen dat een toerekening van fiscaal relevante elementen anders dan aan de moedermaatschappij slechts kan worden gebaseerd op een expliciete regeling. Zo blijkt uit HR (...) BNB 2004/439, dat op grond van de twaalfde standaardvoorwaarde een vervangingsreserve kan meegaan met een te ontvoegen dochtermaatschappij.(65)

4.11. De redactie van Vakstudie-Nieuws tekende bij mijn conclusie van 11 mei 2009 in de thans te beslissen zaak onder meer aan(66):

"(...) Onder het fiscale-eenheidsregime resulteert ontvoeging in het algemeen ook niet tot een afrekening over fiscale claims, behoudens een uitdrukkelijke regeling. Het had zich in dit verband in het systeem van de fiscale eenheid goed laten denken dat de verplichting tot terugneming aan de ontvoegde dochtermaatschappij zou zijn opgelegd. Wij menen dat de wetgever de consequenties van een ontvoeging eerder en uitdrukkelijk had moeten regelen. (...)"

4.12. Fiscale-eenheidsvoorwaarde 11a(67) bepaalde:

"11.a. Van het splitsingstijdstip af zal de door splitsing weer afzonderlijke belastingplichtig geworden dochtermaatschappij dezelfde gedragslijn blijven volgen welke de combinatie tot dat tijdstip volgde met betrekking tot de waardering van de activa en passiva welke civielrechtelijk tot het vermogen van de dochtermaatschappij behoorden."

4.13. In de Wet Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2003 Deel II - overig fiscaal pakket) zijn - volgens onderdeel 2.3.2 van de memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel(68) - 'veegwetachtige bijstellingen van het met ingang van 1 januari a.s. in te voeren nieuwe regime fiscale eenheid' opgenomen. In de memorie van toelichting wordt over het voorgestelde artikel 15aj(5) Wet Vpb opgemerkt:(69)

"In het vijfde lid is thans geregeld dat de ontvoegde dochtermaatschappij de gedragslijn van de fiscale eenheid met betrekking tot de waardering van activa en passiva moet voortzetten. Die regeling wordt uitgebreid tot een volledige indeplaatstreding van zowel een ontvoegde moedermaatschappij als een ontvoegde dochtermaatschappij. Behalve de voortzetting van een waarderingsgedragslijn en de gedragslijn met betrekking tot gevormde reserves, houdt die indeplaatstreding bijvoorbeeld in dat een aanspraak op het ingevolge artikel 13a, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in aftrek brengen van voor het ontvoegingstijdstip ontstane deelnemingskosten, meegaat met de ontvoegde maatschappij die de deelneming heeft meegekregen. En als een ontvoegde maatschappij een deelneming heeft meegekregen waarop artikel 13ca, eerste lid, is toegepast, vinden de volgende leden van dat artikel toepassing bij die ontvoegde maatschappij. (...)"

4.14. In de tweede nota van wijziging bij de herziening van het regime van de fiscale eenheid werd de toevoeging van het (oude) zevende lid aan art. 15aj Wet Vpb toegelicht. Dat lid was specifiek gericht op het thans door u te beoordelen geval en merkte een ontvoeging als de litigieuze aan als een fictieve "vervreemding" in de zin van art. 13ca(4) (oud) Wet Vpb. Die toelichting luidde als volgt:(70)

"De toevoeging van een zevende lid aan artikel 15aj bewerkstelligt dat overdracht binnen fiscale eenheid van een ingevolge artikel 13ca afgewaardeerde deelneming leidt tot fictieve vervreemding bij ontvoeging van de overdragende of de overnemende maatschappij. Deze bepaling voorkomt dat de opwaardering bij vervreemding wordt ontgaan door een afgewaardeerde deelneming niet rechtstreeks te verkopen maar binnen fiscale eenheid over te dragen aan een dochtermaatschappij en vervolgens de dochter met de deelneming te verkopen. De bepaling voorkomt ook dat de opwaardering wordt ontgaan door de deelneming binnen fiscale eenheid over te dragen aan de moedermaatschappij, de dochter die de deelneming heeft overgedragen te ontvoegen en de overblijvende moedermaatschappij met de afgewaardeerde deelneming te verkopen."

Wat men uit deze toelichting ook opmake (men kan er uit opmaken dat ook de wetgever meende dat een ontvoeging als de litigieuze voordien geen "vervreemding" in de zin van art. 13ca(4) (oud) Wet Vpb opleverde, zodat opgetreden moest worden tegen claimverlies), er blijkt in elk geval uit dat de wetgever niet uitging van behoud van de claim van de fiscus door meeverhuizing van die claim met de ontvoegde houdster. Als de claim behouden zou blijven (bij die houdster), zou de opwaardering immers niet "ontgaan" worden en zou het toevoegen van het zevende lid aan art. 15aj Wet Vpb zinloos zijn geweest. Er blijkt ook uit dat de wetgever niet heeft gedacht aan de mogelijkheid dat de claim gerealiseerd zou worden door de gelijkstelling, in art. 13ca(4) (oud) Wet Vpb, van een daling van het belang in de afgewaardeerde deelneming beneden 25%. Dat laatste is echter mijns inziens, zoals blijkt uit mijn conclusie van 11 mei 2009, geen reden om die gelijkstelling in casu niet toepasselijk te achten.

4.15. Uit de boven geciteerde jurisprudentie blijkt dat u tijdens het bestaan van een fiscale eenheid alle aangelegenheden van de dochtervennootschap voor de heffing van de vennootschapsbelasting aanmerkt als aangelegenheden van de moedervennootschap, tenzij de wet of de door de Minister van Financiën gestelde voorwaarden anders bepalen. Uit HR BNB 1988/220 (zie onderdeel 4.3) blijkt dat bij gebreke van anders bepalende voorwaarden de verliezen van een vaste inrichting die na ontvoeging tot het vermogen van de ontvoegde dochter behoort bij de eenheid achterblijven en (dus) niet meegaan met de ontvoegde dochter. De literatuur is eensgezind dat bij afwezigheid van een wettelijke bepaling of een desbetreffende voorwaarde in elk geval de zogenoemde subjectgebonden aangelegenheden achterblijven bij de moeder. Over objectgebonden aangelegenheden daarentegen bestaat geen eenstemmigheid. Overigens is evenmin duidelijk welke aangelegenheden objectgebonden dan wel subjectgebonden zijn. Ook de wetgever en de voorwaardensteller wisten het kennelijk niet, anders was het wel in het algemeen in plaats van lapidair geregeld.

4.16. Er is tot nu toe geen aanwijzing dat u buiten het bestaan van een daartoe nopende wettelijke bepaling of ministeriële voorwaarde - dus rechtstreeks op grond van de ongeschreven strekking van de fiscale eenheid als zodanig - verliezen zoals het litigieuze afwaarderingsverlies of inhaalverplichtingen ter zake daarvan zou willen meegeven met de ontvoegde dochter. Integendeel: verliezen, civielrechtelijk geleden door een gevoegde dochter, blijven na ontvoeging bij de eenheid (zie de onderdelen 4.3 en 4.4 hierboven), óók verliezen én inhaalverplichtingen ter zake daarvan die duidelijk verbonden waren aan een bepaald onderdeel van het bedrijf van de ontvoegde dochter (v.i.-verliezen en inhaalverplichtingen ter zake daarvan). Dat strookt ook met het uitgangspunt van de fiscale eenheid dat de aangelegenheden van alle gevoegden gelden als de aangelegenheden van de moeder. In casu is de afwaardering trouwens ook daadwerkelijk uitsluitend een aangelegenheid van de moeder en niet van de ontvoegde dochter (zie 4.17 hieronder). De in 3.4 hierboven genoemde bepaling (art. 13ca(6) (oud) Wet Vpb) dat de buitenwerkingstelling van de deelnemingsvrijstelling ter zake van een afgewaardeerde Agaath-deelneming meeging naar de nieuwe houdster bij vervreemding van die Agaath-deelneming wijst er voorts op dat de wetgever als uitgangspunt uitging van verknochtheid van de litigieuze terugnemingsverplichting aan de persoon van de afwaardeerster. Ook het systeem van de leden 2, 3 en 4 van art. 13ca (oud) Wet Vpb (zie onderdeel 3 hierboven) wijst erop dat de wetgever met art. 13ca Wet Vpb een gesloten systeem op het oog had. De naadloos op ons geval passende toelichting bij art. 15aj(7) (oud) Wet Vpb tenslotte (zie 4.14) stelt buiten twijfel dat het buiten het voorstellingsvermogen van de wetgever lag dat de bijtellingsverplichting in het geval van onze belanghebbende mee zou gaan met F en dat bijtelling bij de belanghebbende ten tijde van de ontvoeging van F daarom achterwege zou kunnen blijven. Ik meen dat uit een en ander volgt dat de wetgever uitgegaan is van bijtelling bij de persoon die het afwaarderingsverlies genomen heeft, óók in geval van ontvoeging van de afgewaardeerde deelneming uit een fiscale eenheid (toen hij daar eenmaal aan dacht was hij zeer duidelijk). Die afwaardeerster is de belanghebbende en niet de ontvoegde tussenhoudster.

4.17. De ontvoegde tussenhoudster F is voorts kennelijk een tussenschuifsel dat noch ten tijde van de aankoop van de US-deelneming (2000), noch ten tijde van het nemen van het afwaarderingsverlies (2001) bestond, ook civielrechtelijk niet. Pas in 2002, ruim ná het ontstaan van de bijtellingsverplichting (voor de eenheidsmoeder) is F opgericht (wellicht specifiek met het oog op de litigieuze ontvoeging), is haar kapitaal volgestort door inbreng van de afgewaardeerde deelneming en is zij vanaf haar oprichting gevoegd. F heeft dus tot aan haar ontvoeging geen enkel zelfstandig fiscaalrechtelijk bestaan geleid. Ook als wij doen alsof F niet in de eenheid zou zijn opgenomen, behoort het afwaarderingsverlies manifest niet tot haar vermogen of resultaat, maar tot dat van de (overblijvende) eenheid. Het afwaarderingsverlies zit hoe dan ook in een vennootschap "boven" F. Zij heeft geen deelnemings- en afwaarderingsverleden met betrekking tot de US-deelneming, ook niet als de fiscale eenheid veronachtzaamd wordt. Zij kan hoe dan ook geen verleden meenemen van vóór haar civielrechtelijke ontstaan.

4.18. De enige aanleiding voor het meegeven van de bijtellingsclaim aan de ontvoegde tussenhoudster zou dus zijn de omstandigheid dat de afgewaardeerde deelneming toevallig (of vermoedelijk niet toevallig) op de balans van de tussenhoudster staat op het moment van ontvoeging, en dan nog alleen als men een - moeizaam en vooralsnog onoverzichtelijk - algemeen en principieel onderscheid zou maken tussen objectgebonden en subjectgebonden omstandigheden bij ontvoeging, welk algemeen onderscheid noch de fiscale-eenheidswetgever, noch de voorwaardensteller heeft gemaakt. Dat oogt mager tegenover de aanwijzingen en aanleidingen voor niet-meegeven. Het maken van een algemeen en principieel onderscheid tussen object en subject zou er in gevallen zoals het litigieuze bovendien toe leiden dat de belastingplichtige naar eigen luim de bijtellingsverplichting naar een andere belastingplichtige kan verschuiven en daarmee minstens uitstellen (althans ten opzichte van de bedoeling van de wetgever). Zoals boven (3.12) opgemerkt, is een met de ontvoegde houdster mee migrerende claim vanuit de ratio van de regeling bezien weinig aantrekkelijk als die houdster na ontvoeging niet belastingplichtig is in Nederland of een katvanger blijkt te zijn.

4.19. Zelfs als ervan uitgegaan zou worden dat de bijtellingsverplichting aan het object gebonden is en de wetgever principieel (in het algemeen) gewild zou hebben dat 'objectgebonden' aangelegenheden van de eenheid verblijven bij het subject dat dat object al dan niet toevallig houdt op het moment van ontvoeging, rijst nog de vraag wat dan het object is. Ik zou menen dat men binnen het onheldere en niet door de wetgever omarmde onderscheid tussen object en subject niet alleen de US-deelneming (het activum), maar ook het afwaarderingsverlies (het passivum) kan aanwijzen als 'object'. Men kan de litigieuze bijtellingsverplichting mijns inziens echter met evenveel recht als subjectgebonden aanmerken. F bestond immers zelfs volgens het gemene recht niet ten tijde van de afwaardering, welke afwaardering de bijtellingsverplichting deed ontstaan: het past mijns inziens niet bij het karakter van de tijdelijke afwaarderingsregeling dat de opwaardering bij een op het relevante moment niet bestaande maar posterieur naar willekeur tussengeschoven andere vennootschap terecht komt dan de vennootschap of eenheid die het afwaarderingsverlies heeft geleden en genomen en wier fiscale winst en belastingblootstelling daardoor is verkleind.

4.20. Nu onder het in casu toepasselijke oude fiscale-eenheidsregime geen wettelijke bepaling of standaardvoorwaarde bestond op grond waarvan een 13ca-claim bij ontvoeging zou kunnen verblijven bij een andere vennootschap dan de afwaardeerster, meen ik dat de bijtellingsverplichting bij de belanghebbende blijft en geactiveerd wordt doordat haar (rechtstreekse) belang in de US-deelneming door de ontvoeging zakt beneden 25% in de zin van het vierde lid van art. 13ca Wet Vpb.

5. Nadere conclusie

Ad persistit.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 LJN BI5091, V-N 2009/28.7, NTFR 2009/1301.

2 Onderdeel 6.6 van mijn conclusie van 11 mei 2009.

3 Art. 6:5(1)(d) Awb in samenhang met art. 6:24 Awb en art. 29b(2) AWR. Art. 29b AWR ingevoegd bij wet van 29 oktober 1998, Stb. 1998, 621 (herziening van het fiscale procesrecht) en in werking getreden met ingang van 1 september 1999 (koninklijk besluit van 17 juni 1999, Stb. 1999, 265). Zie voor een nadere toelichting: Kamerstukken II, 1997-1998, 25 175, nr. 6, p. 6 (NvW).

4 Zie E.B. Pechler, Belastingprocesrecht, (Fiscale Monografie 107), Deventer: Kluwer 2009, p. 338 en 342.

5 De belanghebbende in HR 13 juli 2001, nr. 36 511, LJN AB2680, BNB 2001/334, V-N 2001/43.4, NTFR 2001/1177, met commentaar Van Nispen tot Sevenaer, had zijn beroepschrift in cassatie niet gemotiveerd. U oordeelde: "Herstel van het verzuim heeft niet plaatsgevonden. Wel heeft belanghebbende in zijn naar aanleiding van het verweerschrift van de Staatssecretaris van Financiën ingezonden conclusie van repliek alsnog de gronden van het beroep in cassatie vermeld. Het is echter niet mogelijk langs die weg het gepleegde verzuim te herstellen. Nu de Hoge Raad ook ambtshalve geen grond aanwezig oordeelt waarop 's Hofs uitspraak zou behoren te worden vernietigd, zal hij, gezien het bepaalde in artikel 6:6 van (...) [de Algemene wet bestuursrecht], het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren." Zie voor een ander voorbeeld HR 11 april 2003, nr. 38 281, LJN AF7103, BNB 2003/213, V-N 2003/22.11, NTFR 2003/649, met commentaar De Vries.

6 HR 25 april 2008, nr. 40 673, LJN BD0434, BNB 2010/1, met noot Pechler, V-N 2008/21.6, NTFR 2008/872, met commentaar Efstratiades.

7 E.B. Pechler, Belastingprocesrecht, (Fiscale Monografie 107), Deventer: Kluwer 2009, p. 318.

8 Pechler's voetnoot 101: "Zie de opmerkingen van twee insiders, S. Stoffer & l.A. Nypels, gereleveerd door A.O. Lubbers, Belastingarresten lezen en analyseren, Amersfoort, 2007, tweede druk, p. 74-77."

9 Pechler's voetnoot 102: "Zie punt 5 van de noot van M.W.C. Feteris bij HvJ EG 14 december 1995, BNB 1996/276 (Van Schijndel en Van Veen)."

10 Pechler's voetnoot 106: "Rapport van de commissie-Hammerstein, 2008, p. 37-38".

11 Pechler's voetnoot 107: "Aldus P.J. van Amersfoort, toen raadsheer in de belastingkamer van de HR (zie S.C.W. Douma & A.O. Lubbers, 'Verslag van de discussiemiddag over de Hoge Raad in belastingzaken (op 2 november 2007)', TFB 2007/8, p. 29."

12 Zie bijv. D.J. Veegens / E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, (Asser-serie procesrecht), Deventer: Kluwer 2005, nr. 134.

13 Bijv. R.J.G.M. Widdershoven, 'Van der Weerd. Ambtshalve toetsing aan EG-recht', in T. Barkhuysen, e.a. (red.), AB Klassiek. Standaarduitspraken bestuursrecht, opnieuw en thematisch geannoteerd, Deventer: Kluwer 2009, p. 613-614.

14 Bijv. D.J. Veegens / E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, (Asser-serie procesrecht), Deventer: Kluwer 2005, nr. 135.

15 Vgl. D.J. Veegens / E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, (Asser-serie procesrecht), Deventer: Kluwer 2005, nr. 137.

16 Zie over verrassingsbeslissingen door de feitenrechter in hoger beroep in civiele zaken HR 21 december 2001, nr. R00/032HR, na conclusie Hartkamp, LJN AD3997, NJ 2004/34, met noot W.D.H. Asser en de conclusie van A-G Bakels in de zaak HR 26 september 1997 (eerste kamer), nr. 16 386, NJ 1998/420 met noot PAS, alsmede E. Tjong Tjin Toi, 'Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter', NJB 2000/5, p. 259 e.v. Zie over verrassingsbeslissing in feitelijke instantie in belastingzaken HR 28 juni 1995, nr. 30 072, LJN AA1643, BNB 1995/241, V-N 1995/2484, FED 1995/505.

17 P. Meyjes / J. van Soest, J.W. van den Berge & J.H. van Gelderen, Fiscaal procesrecht. Administratief procesrecht in belastingzaken bij gerechtshoven en de Hoge Raad, (Fiscale Hand- en Studieboeken nr. 6), Deventer: Kluwer 1997, p. 97-100.

18 D.J. Veegens / E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, (Asser-serie procesrecht), Deventer: Kluwer 2005, nr. 135.

19 R.E.C.M. Niessen en C.M. Bergman, Cassatie in belastingzaken, Deventer: Kluwer 2006, p. 103.

20 P. Meyjes / J. van Soest, J.W. van den Berge & J.H. van Gelderen, Fiscaal procesrecht. Administratief procesrecht in belastingzaken bij gerechtshoven en de Hoge Raad, (Fiscale Hand- en Studieboeken nr. 6), Deventer: Kluwer 1997, p. 97-100.

21 Ch.J. Langereis & I. de Roos, Hoofdlijnen fiscaal procesrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 213.

22 HR 1 december 1995, nr. 8680, na conclusie A-G Strikwerda, LJN ZC1906, NJ 1997/28, RvdW 1995/252, ov 3.3: "Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat Nederland en Frankrijk partij zijn bij het Betekeningsverdrag van 1965, alsmede dat de vrouw ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift in Frankrijk woonde en aldaar een bekend adres had. Dit brengt mee dat het middel - dat erop neerkomt dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat het verzoekschrift op de voorgeschreven wijze is betekend - in verband met het bepaalde in art. 48 Rv., de vraag doet rijzen of betekening of kennisgeving van het verzoekschrift overeenkomstig de bepalingen van het Verdrag heeft plaatsgevonden, waarvan in het bijzonder de art. 5, tweede lid, en art. 10, aanhef en onder a, aandacht verdienen.

Deze vraag is in het debat van partijen niet onder ogen gezien. Dit geeft aanleiding de behandeling van de zaak te heropenen teneinde partijen en het Openbaar Ministerie gelegenheid te bieden zich erover uit te spreken."

23 HR 29 september 1995, nr. 15 778, LJN ZC1829, NJ 1997/340, RvdW 1995/197, ov 3.3.4:

"De derde klacht klaagt erover dat de Rechtbank het verzoek van Boumans te worden toegelaten tot de pleidooien heeft afgewezen terwijl de wederpartij tegen toewijzing geen bezwaar uitte en de openbare orde zich daartegen niet verzet. Deze klacht doet, in verband met art. 48 Rv., de vraag rijzen of in burgerlijke zaken in acht te nemen fundamentele procesrechtelijke beginselen meebrengen dat de rechter het verzoek van één der partijen haar zaak te mogen bepleiten slechts mag afwijzen indien de wederpartij zich tegen toewijzing van dat verzoek verzet en dan enkel op grond van daarbij aangevoerde klemmende redenen welke het bij uitzondering afwijzen van zulk een verzoek rechtvaardigen.

Deze vraag is niet in het debat van partijen betrokken en ook het Openbaar Ministerie heeft zich niet erover uitgelaten. Dit geeft aanleiding de behandeling van de zaak te heropenen teneinde partijen en het Openbaar Ministerie gelegenheid te geven zich erover uit te spreken."

24 Onder 6.3 ('doel en strekking van de wet') schrijft de Inspecteur bij verweer in beroep: (...) [D]e wetgever [heeft] een afwaarderingsfaciliteit beoogd (...) voor gevallen waarin een moedervennootschap minimaal 25% houdt in een 13ca-deelneming en waarbij de afwaardering - in verband met de tijdelijke aard van de faciliteit - nadien altijd moet worden teruggenomen. Artikel 13ca Wet Vpb 1969 moet mede aan de hand van deze achtergrond worden geïnterpreteerd. Het is nooit de bedoeling van de wetgever geweest om een definitieve afwaardering toe te staan." Hierin kan mijns inziens ook met veel goede wel niet de stelling gelezen worden dat de belanghebbende de volstrekt overwegende bedoeling zou hebben gehad om belastingheffing te verijdelen.

25 Art. 13ca(2) Wet Vpb luidde tot en met 8 december 2005: Nadat het eerste lid toepassing heeft gevonden, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van de positieve voordelen uit hoofde van die deelneming tot een bedrag ter grootte van het afwaarderingsverlies dat op de voet van het eerste lid ten laste van de winst is gebracht en waardeert de belastingplichtige de deelneming zolang de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing blijft, jaarlijks op de waarde in het economische verkeer doch niet lager dan op nihil.

26 Art. 13ca(3) Wet Vpb luidde tot en met 8 december 2005: Indien bij het begin van het zesde jaar na de verwerving van de deelneming waarop het eerste lid toepassing heeft gevonden het bedrag van de positieve voordelen uit die deelneming dat op de voet van het tweede lid tot de winst is gerekend nog steeds lager is dan het afwaarderingsverlies, blijft het tweede lid buiten toepassing en wordt met ingang van dat jaar het verschil in dat jaar en in de vier daarop volgende jaren in elk jaar voor een vijfde deel tot de winst gerekend.

27 In dezelfde zin R.P.C.W.M. Brandsma, 'Van lelijk eendje tot mooie zwaan?: de afwaarderingsfaciliteit voor deelnemingen', FED 1997/610 (zie 4.6 van deze conclusie).

28 Wet van 1 december 2005, nr. 29 686, houdende wijziging van enkele belastingwetten in verband met een herziening van de behandeling van de omzetting en kwijtschelding van afgewaardeerde vorderingen en een aanpassing van de regeling voor afwaarderingsverliezen van deelnemingen, Stb. 2005, 613.

29 De wijziging is van regeringszijde als volgt toegelicht (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 686, nr. 3, p. 20): "Het tot vierde lid vernummerde derde lid van artikel 13ca verzekert dat het afwaarderingsverlies slechts een tijdelijk karakter heeft. Indien in jaar 6 na de verkrijging van een deelneming die is afgewaardeerd ten laste van de winst per saldo nog steeds een afwaarderingsverlies resteert, wordt dit saldo in de jaren 6 tot en met 10 na verkrijging toegevoegd aan de winst in vijf gelijke delen. (...) Teneinde buiten twijfel te stellen dat met dergelijke kunstmatige opzetjes niet het beoogde doel [het afschudden van de art. 13ca-claim; PJW] wordt bereikt, bepaalt de voorgestelde volzin aan het slot van het tot vierde lid vernummerde derde lid dat verplichte winstneming eveneens dient plaats te vinden als de deelneming geen deel meer uitmaakt van het vermogen van de moeder, behoudens uiteraard voorzover al een afrekening op grond van het tot vijfde lid vernummerde vierde lid heeft plaatsgevonden."

30 Bijlage 3 bij het verweerschrift in de beroepsprocedure, p. 2.

31 Voetnoot 1 in het origineel: "Zie TK, vergaderjaar 1995-1996, 24 969, nr. 3, blz. 6."

32 Bijlage 4 bij het verweerschrift in de beroepsprocedure, p. 2.

33 Bijlage 4 bij het verweerschrift in de beroepsprocedure, p. 8.

34 J.A.G. van der Geld heeft erop gewezen dat standaardvoorwaarde 15, letter b, niet werkt als een ontvoegde dual resident dochter is gevestigd in een verdragsland. Na verbreking is er immers geen Nederlandse belastingplichtige die de stallingsclaim overneemt (zie: 'De reikwijdte van de vestigingsplaatsfictie in art. 2, vierde lid, Wet Vpb. 1969 en art. 1, derde lid, Wet Div.Bel. 1965' in WFR 1989/5859, p. 280).

35 P.A.M. Pijnenburg: 'Het herziene regime fiscale eenheid' in WFR 2003/491: "Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien art. 13ca-deelneming binnen fiscale eenheid aan een lege vennootschap wordt overgedragen, die na ontvoeging geen verhaalsmogelijkheden biedt."

36 HR 22 februari 1956, nr. 12 518, LJN AY2023, BNB 1956/132, met noot Tekenbroek.

37 HR 27 april 1988, nr. 24 226, na conclusie A-G Verburg, LJN ZC3810, BNB 1988/220, met noot A. Nooteboom, V-N 1988/1360, FED 1988/294.

38 J.W. Zwemmer, Verliescompensatie, (Fiscale monografie 35), Deventer: Kluwer 1982, p. 109-110.

39 HR 21 maart 2001, nr. 35 425, na conclusie A-G van Kalmthout, LJN AB0630, BNB 2001/329, met noot R.J. de Vries, V-N 2001/18.5, NTFR 2001/479, met commentaar Albert, FED 2001/219.

40 Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, Fiscale eenheid Vpb, no. 199, blz. 21-22 (1995).

41 Voetnoot 7 in het origineel: "Zie in dit verband HR 27 april 1988, nr. 24 226, BNB 1988/220."

42 R.P.C.W.M. Brandsma, 'Van lelijk eendje tot mooie zwaan? De afwaarderingsfaciliteit voor deelnemingen', FED 1997/610.

43 Noot 59 in het origineel: "Hierop bestaat waarschijnlijk een uitzondering: Ingeval de ontvoegde dochtervennootschap reeds voor het aangaan van de fiscale eenheid een art. 13ca-deelneming hield, ligt het in de rede dat de fiscale claim wel meegaat met deze ontvoegde dochter. Lezing van de standaardvoorwaarden zou overigens anders doen vermoeden. In standaardvoorwaarde 15a is namelijk uitdrukkelijk een regeling opgenomen inzake voorvoegingsverliezen van de dochter, terwijl zulks is nagelaten met betrekking tot de fiscale claim uit hoofde van art. 13ca Wet Vpb. 1969."

44 Noot 60 in het origineel: "Opmerkelijk is overigens dat bij de parlementaire behandeling een dergelijke situatie wel aan de orde is geweest, maar de staatssecretaris in de mogelijkheid om te 'schuiven' met de verplichte opwaardering heeft berust, zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 696, nr. 5 (nota naar aanleiding van het verslag), V-N 1996, blz. 3194."

45 I. de Roos, S.R. Pancham & G.W.J.M. Kampschöer: De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2003, p. 128-129.

46 HR 15 oktober 2004, 39 647, na conclusie Overgaauw, LJN AP6783, BNB 2004/439, met noot R.J. de Vries, V-N 2004/54.13, NTFR 2004/1552, met commentaar Bouwman, FED 2004/673, met noot Van Scharrenburg.

47 Noot 47 in het origineel: "H.G.M. Dijstelbloem, De fiscale eenheid van art. 15 Vpb, De NV 1992, blz. 196."

48 Noot 48 in het origineel: "Vgl. ook de opmerking van A. Nooteboom in zijn annotatie onder HR 27 april 1988, BNB 1988/220c: "Dat er (...) bij de beëindiging van het bestaan van de combinatie (als ware zij een lichaam) als fiscale eenheid zich vragen van rechtsopvolging voordoen is naar mijn mening vanzelfsprekend.""

49 Noot 49 in citaat: "H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en besloten vennootschappen, FM nr. 39, blz. 207, Kluwer, Deventer 1984."

50 Noot 50 in citaat: "Vgl. advocaat-generaal J. Verburg in zijn conclusie (onderdeel 11) voor HR 27 april 1988, BNB 1988/220*."

51 Zie A.J. van Soest, De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (Art. 14 Wet Vpb. 1969), Deventer: Fed 1983, p. 71.

52 Noot 65 in het origineel: "Een vervangingsreserve representeert in het fiscale recht een van het eigen vermogen deel uitmakende en reeds gerealiseerde meerwaarde, zij het dat hierop, evenals bij stille reserves en goodwill, een (latente) Vpb.-claim rust. Deze meerwaarde komt (...) tot uitdrukking in het zuivere vermogen van dat lichaam. Hieraan dient te worden toegevoegd dat de vervangingsreserve bestemd is om te eniger tijd te worden afgeboekt van de kostprijs van een vervangend object (...)." Aldus R.J. de Vries, De samenloop van concernbepalingen in de vennootschapsbelasting, blz. 156, Deventer 1995."

53 Noot 66 in het origineel: "De nieuwe wettelijke regeling maakt het mogelijk dat de "ontvoegende" dochtermaatschappij gemakkelijker haar "eigen" verliezen meekrijgt om na splitsing te verrekenen met haar eigen winsten (zie onder andere artikel 15af, tweede lid, onderdeel b, van de Wet). Daarover uitgebreider J.W. Zwemmer, Verliescompensatie, vierde herziene druk, FM nr. 35, blz. 76, Kluwer, Deventer."

54 Noot 67 in het origineel: "Vgl. daartoe Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, Fiscale eenheid Vpb, no. 1999, blz. 22, Kluwer, Deventer."

55 Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, (diss. EUR), Amersfoort: Sdu 2005,

p. 398-400.

56 PJW: art. 15aj(5) Wet Vpb: "Vanaf het ontvoegingstijdstip van een maatschappij treedt deze met betrekking tot hetgeen zij na de ontvoeging voortzet in de plaats van de fiscale eenheid, behoudens voorzover bij of krachtens deze wet anders is bepaald."

57 Voetnoot 16 in het origineel: "Zie over deze twee visies I. de Roos en R.J. de Vries, Recente ontwikkelingen rondom het nieuwe fiscale eenheidsregime, FED 2002/692, blz. 2789-2791."

58 Voetnoot 17 in het origineel: "H.G.M. Dijstelbloem, de fiscale eenheid van artikel 15 Vpb, De NV 70/9, september 1992, blz. 196-197."

59 Voetnoot 18 in het origineel: "Vgl. de conclusie van A-G Overgaauw, 18 mei 2004, voor HR nr. 39647, V-N 2004/35.13"

60 Voetnoot 19 in het origineel: "Die nadere regelgeving is er en wel in art. 15aj, vierde lid, onderdeel b, Wet Vpb. 1969, op grond waarvan de herinvesteringsreserve in de onderhavige casus meegaat met de dochtermaatschappij."

61 Voetnoot 20 in het origineel: "In deze zin tevens R.P.F.M. Hafkenscheid in zijn aantekening onder HR 6 december 2000, nr. 35870, FED 2001/274. Zie echter W. Brink, Vervangingsreserve en fiscale eenheid, TFO 1999, nr. 42, blz. 51-53. In HR 15 oktober 2004, 39 647, BNB 2004/439, na conclusie A-G Overgaauw en met noot van R.J. de Vries (zie paragraaf 12.7.2) werd er echter van uitgegaan dat de herinvesteringsreserve de dochtermaatschappij volgde. Dit was een gegeven in die zaak en stond niet ter discussie tussen partijen."

62 Voetnoot 21 in het origineel: "Vgl. het Rapport van de Commissie ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens artikel 15 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, blz. 22."

63 J.L. van den Streek, 'Samenloop van de fiscale eenheid en de voorgestelde opwaarderingsreserve in de vennootschapsbelasting', WFR 2005/282.

64 Noot 35 in citaat: "Dit in tegenstelling tot een art. 13ca-claim. Zie kamerstukken II 2002/03, 26 608 [bedoeld zal zijn: 28 608; PJW], nr. 3, blz. 50."

65 Noot 36 in citaat: "In de literatuur werd overigens overwegens aangenomen dat dit slechts kon op grond van een redelijke wetstoepassing. Zie H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en besloten vennootschappen (FM nr. 39), blz. 180, Deventer: Kluwer 1984."

66 V-N 2009/28.7.

67 Bijlage bij het besluit van 30 september 1991, nr. DB91/2309, BNB 1991/329, V-N 1991/2763.

68 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 608, nr. 3, p. 11.

69 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 608, nr. 3. p. 49-50.

70 Kamerstukken II, 2000-2001, 26 854, nr. 8 (Tweede Nota van Wijziging), p. 10.

Nr. 08/01549

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Sprongcassatie

(fiscale eenheid)Kamer A

Vennootschapsbelasting 2003

11 mei 2009

Conclusie inzake:

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Feiten en loop van het geding

1.1. X BV (de belanghebbende) ontwikkelt computersoftware en verleent diensten op dat gebied. Zij is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarin ook is opgenomen haar 100% dochtervennootschap D BV (de dochter).

1.2. In 2000 heeft de dochter opgericht E (hierna: de US-deelneming), die is gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika. Het door de belanghebbende (de fiscale eenheid) voor de US-deelneming opgeofferde bedrag is bij beschikking van de inspecteur vastgesteld op € 10.525.558.

1.3. In 2000 heeft de US-deelneming van een derde alle activiteiten verworven van H, die de strategische waarde van het X-concern ten goede zouden moeten komen, maar een miskoop bleken te zijn.

1.4. In de aangifte vennootschapsbelasting 2001 heeft de belanghebbende haar belang in de US-deelneming afgewaardeerd met € 8.525.558, overeenkomstig art. 13ca van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).

1.5. In 2002 heeft de dochter F BV opgericht, die per oprichtingsdatum in de fiscale eenheid is opgenomen. De aandelen F BV zijn volgestort door inbreng van de US-deelneming.

1.6. In juli 2003 heeft de belanghebbende een nieuwe dochtermaatschappij opgericht, G BV, die niet is opgenomen in de fiscale eenheid.

1.7. In augustus 2003 heeft de dochter haar aandelen F BV overgedragen aan G BV, waardoor op dat moment de volgende structuur ontstond:

X BV

(de belanghebbende fiscale-

eenheidsmoeder)

I

FE I--------------------------------------------------------------

I I

I

D BV I

(de dochter) I

I

G BV

I

I

F BV

I

I

E Inc

(de US-deelneming)

1.8. Als gevolg van de vervreemding van F BV aan G BV werd de fiscale eenheid tussen de belanghebbende en F BV met terugwerkende kracht naar 1 januari 2003 (aanvang van het boekjaar) verbroken. Hierdoor is de US-deelneming uit het vermogen van de belanghebbende eenheid verdwenen.

1.9. In haar aangifte vennootschapsbelasting 2003 heeft de belanghebbende een belastbare winst ad € 2.106.977 aangegeven, waarop zij een gelijk bedrag aan te verrekenen verliezen in mindering heeft gebracht, zodat een belastbaar bedrag ad nihil resulteerde.

1.10. Met dagtekening 11 maart 2006 heeft de Inspecteur de belanghebbende een aanslag vennootschapbelasting 2003 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 5.990.336. De belastbare winst is vastgesteld op € 10.632.535 (€ 2.106.977 (winst volgens aangifte) + € 8.525.558 (correctie afwaardering ex art. 13ca Wet Vpb )).

1.11. Belanghebbendes bezwaar tegen die aanslag is door de Inspecteur bij uitspraak ongegrond verklaard.

1.12. Het door de belanghebbende tegen die uitspraak ingestelde beroep is door de Rechtbank Haarlem(1) (hierna: de Rechtbank) op 7 maart 2008 ongegrond verklaard.

2. Het geschil in feitelijke instantie

2.1. De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:

"3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of het verbreken van de fiscale eenheid tussen eiseres en F BV, waardoor de afgewaardeerde deelneming in E zich niet meer in het vermogen van eiseres bevindt, leidt tot een vervreemding als bedoeld in artikel 13ca, vierde lid, van de Wet Vpb waardoor het afwaarderingsverlies uit 2001 tot de winst van 2003 moet worden gerekend."

2.2. De Rechtbank overwoog dienaangaande:

"4.2. Het in artikel 13ca, eerste lid, Wet Vpb, bedoelde afwaarderingsverlies wordt teruggenomen indien en voor zover uit de afgewaardeerde deelneming positieve voordelen worden genoten, dan wel in het zesde tot en met het tiende jaar na verwerving van de deelneming. De rechtbank leidt hier uit af dat artikel 13ca Wet Vpb als een tijdelijke tegemoetkoming is bedoeld. Voor zover de tekst van de bepaling al twijfel aan het tijdelijke karakter van de faciliteit toelaat, zij nog gewezen op hetgeen hieromtrent in de Memorie van toelichting is vermeld (TK, vergaderjaar 1995-1996, 24 696, nr. 3, blz. 6):

"(...) 1.2. Afwaardering van verlieslijdende deelnemingen

Zoals hiervoor reeds is aangegeven stelt de deelnemingsvrijstelling niet alleen inkomsten uit een deelneming vrij maar ook de op de deelneming behaalde vermogenswinsten. Dit laatste brengt mee dat vermogensverliezen op een deelneming bij de moedermaatschappij niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Een uitzondering die hierop van oudsher is gemaakt is het verlies bij liquidatie van een deelneming. Met name in eerste jaren na de oprichting of verwerving van een deelneming kunnen zich evenwel verliezen voordoen welke door de moedermaatschappij moeten worden opgevangen. (...) Voor dergelijke situaties acht ik een tijdelijke afwaardering ten laste van de winst bij de moedermaatschappij tot maximaal het opgeofferd bedrag redelijk. (...) Het voorstel leidt ertoe dat verliezen die anders pas bij een liquidatie ten laste van de fiscale winst kunnen worden gebracht, tot maximaal het opgeofferde bedrag voorlopig bij de moeder kunnen worden genomen. Als afwaardering heeft plaatsgevonden, zullen latere winsten van de dochter die resulteren in een waardestijging van de deelneming, moeten leiden tot een belaste opwaardering bij de moeder totdat het opgeofferde bedrag weer is bereikt. Als de afwaardering vijf jaren na de verwerving van de deelneming nog niet dan wel niet geheel is ingehaald, wordt de waarde van de deelneming jaarlijks onder toevoeging aan de winst met een vijfde deel van het nog niet ingehaalde bedrag verhoogd. (...)"

4.3. Eiseres stelt dat de wetgever in een vroeg stadium is gewezen op de mogelijkheid dat terugname van het afwaarderingsverlies kan worden ontgaan. Zij wijst daarbij op onder meer Brandsma in FED 1997/610, en op de navolgende passage in de Nota n.a.v. het verslag (TK, vergaderjaar 1995-1996, 24 696, nr. 5, blz. 40):

"(...) De leden van de CDA-fractie zijn van oordeel dat bij de afwaardering van deelnemingen veel fiscaal vernuft zal worden gericht op het voorkomen van de bijtelling. Zij geven het voorbeeld van een deelneming binnen een fiscale eenheid welke wordt verhangen onder een tussenhoudster waarna de fiscale eenheid tussen de moedermaatschappij en de tussenhoudster wordt verbroken. Zij vragen of het niet gewenst is te bepalen dat bijtelling plaatsvindt indien de deelneming niet meer geheel behoort tot het fiscale vermogen van de moeder. Allereerst wil ik opmerken dat indien een afgewaardeerde deelneming in een fiscale eenheid wordt opgenomen, de moedermaatschappij op grond van artikel 13ca, vierde lid, tweede volzin zal moeten bijtellen. Is een deelneming in een fiscale eenheid opgenomen, dan wordt de dochter geacht in de moedermaatschappij te zijn opgegaan. Het vermogen van de dochtervennootschap wordt aan de moedermaatschappij toegerekend en de verliezen van de dochter komen rechtstreeks ten laste van het resultaat van de moedermaatschappij. Binnen de fiscale eenheid bestaat er dan geen deelneming meer zodat ook de regeling van artikel 13ca hierop niet meer kan worden toegepast. Wordt een deelneming binnen de fiscale eenheid ingebracht in een tussenhoudster en wordt daama de fiscale eenheid tussen de houdster en de moedermaatschappij verbroken, dan kan artikel 13ca weer in beeld komen. Bij het verbreken van de fiscale eenheid wordt het ter zake van de deelneming opgeofferde bedrag gesteld op het voor de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen zuivere vermogen van deze deelneming nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves (Standaardvoorwaarde 11, onderdeel b). Daalt de waarde van de deelneming beneden het op deze wijze berekende opgeofferde bedrag dan kan de tussenhoudster de deelneming afwaarderen mits tussen deze houdster en de deelneming geen fiscale eenheid bestaat. Een bepaling op grond waarvan moet worden bijgeteld indien de deelneming niet meer geheel tot het fiscale vermogen van de moeder behoort, zou naar mijn mening te ver gaan. Dit zou immers meebrengen dat afwaardering alleen is toegestaan voor 100% deelnemingen. In de regeling is de afwaardering toegestaan bij deelnemingen vanaf 25%. Dit percentage is gekozen om het mogelijk te maken ook bij samenwerkingsverbanden tussen verschillende ondernemingen de regeling toe te passen. Bij deze aanpak is het mogelijk dat bij voorbeeld drie ondernemingen een dochtermaatschappij oprichten waarin zij elk voor 1/3 deel tot het vermogen zijn gerechtigd. Daalt de waarde in het economische verkeer van de deelneming beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag, dan kan elk van de drie ondernemingen naar rato van de mate van gerechtigdheid gebruik maken van de mogelijkheid tot afwaardering van de deelneming. (...)"

4.4. Anders dan eiseres vermag de rechtbank niet in te zien dat op basis van bovenvermeld citaat kan worden geconcludeerd dat de mogelijkheid om de werking van artikel 13ca, vierde lid, Wet Vpb te ontgaan door middel van ontvoeging van een dochtermaatschappij uit een fiscale eenheid door de wetgever zou zijn aanvaard. Immers, de bewindspersoon neemt daarin op geen enkele wijze afstand van de eerder door hem uitgedragen gedachte dat artikel 13ca Wet Vpb als een tijdelijke tegemoetkoming is bedoeld. Daarin past naar het oordeel van de rechtbank niet een mogelijkheid om de werking van vermeld artikelonderdeel te ontgaan.

4.5. Voorts wijst de rechtbank op de Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ca. (herziening regime fiscale eenheid; Stb. 2002, 618) waarbij artikel 15aj Wet Vpb is ingevoerd. Op grond van het zevende lid van dit artikel (in de tekstversie 2003) wordt, indien in enig jaar een deelneming waarop artikel 13ca, eerste lid, toepassing heeft gevonden, door een maatschappij is overgedragen aan een andere maatschappij, voor de toepassing van artikel 13ca, vierde lid, die deelneming geacht te zijn vervreemd op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip waarop de fiscale eenheid ten aanzien van een van beide maatschappijen wordt beëindigd. Artikel IV, tweede lid, van evenvermelde Wet van 11 december 2002 bevatte evenwel een overgangsbepaling en op grond daarvan is desverzocht het oude regime van de fiscale eenheid gedurende de jaren 2003 en 2004 op eiseres van toepassing gebleven. Artikel 15aj, zevende lid. Wet Vpb was ten tijde in geding derhalve niet op eiseres van toepassing.

4.6. Bij Wet van 1 december 2005 (Stb. 613) is de tekst van artikel 13ca, vierde lid, Wet Vpb gewijzigd, en bepaalt het met zoveel woorden dat een afwaarderingsverlies wordt teruggenomen indien de deelneming geen deel meer uitmaakt van het vermogen van de belastingplichtige. Eiseres meent dat aldus een materiële wijziging van het toepassingsbereik van artikel 13ca, vierde lid, Wet Vpb is aangebracht. De memorie van toelichting vermeldt hierover het volgende (TK, vergaderjaar 2003-2004, 29 381, nr. 3 blz. 20 e.v.):

"(...) Voorts bevat het huidige vierde lid een bepaling die winstneming ineens voorschrijft van het nog niet teruggenomen afwaarderingsverlies, (...) als de deelneming door een aantal specifiek genoemde oorzaken uit het vermogen van de moeder verdwijnt. Genoemd worden vervreemding van de deelneming, ontbinding alsmede opname als dochtermaatschappij in een fiscale eenheid. In de praktijk blijken zich constructies voor te doen waarmee met behulp van het instituut fiscale eenheid de deelneming eveneens uit het vermogen van de moeder verdwijnt, zonder dat zich één van de specifiek in het huidige vierde lid genoemde situaties voordoet. Op die wijze wordt getracht de verplichte winstneming af te schudden, zodat het afwaarderingsverlies in strijd met de bedoeling van de bepaling mogelijk definitief zou zijn gemaakt. Teneinde buiten twijfel te stellen dat met dergelijke kunstmatige opzetjes niet het beoogde doel wordt bereikt, bepaalt de voorgestelde volzin aan het slot van het tot vierde lid vernummerde derde lid dat verplichte winstneming eveneens dient plaats te vinden als de deelneming geen deel meer uitmaakt van het vermogen van de moeder, behoudens uiteraard voorzover al een afrekening op grond van het tot vijfde lid vernummerde vierde lid heeft plaatsgevonden. (...)"

4.7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Wet van 1 december 2005 (Stb. 613) de oorspronkelijke bedoeling van artikel 13ca Wet Vpb niet gewijzigd. De bewoordingen van bovenstaand citaat laten geen andere conclusie toe dan dat met de wetswijziging is beoogd de oorspronkelijke doelstelling van artikel 13ca Wet Vpb, met name het tijdelijke karakter van de regeling, te benadrukken en buiten twijfel te stellen.

4.8. De slotsom is dat artikel 13ca, vierde lid, Wet Vpb niet slechts toepassing vindt bij (rechtstreekse) vervreemdingen in civielrechtelijke zin, zoals eiseres verdedigt, maar ook in andere situaties, waaronder de onderhavige, waarin een afgewaardeerde deelneming uit het vermogen van de belastingplichtige verdwijnt. In het midden kan daarom blijven of het afwaarderingsverlies in een geval als het onderhavige kan worden teruggenomen omdat het deelnemingspercentage beneden de 25% is gedaald. Het gelijk is aan verweerder en het beroep dient ongegrond te worden verklaard."

3. Het geschil in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank tijdig, regelmatig en met instemming van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) rechtstreeks beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft daarop gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.

3.2. De belanghebbende stelt één middel voor, dat ik als volgt samenvat: de Rechtbank heeft het recht geschonden dan wel zijn uitspraak ontoereikend gemotiveerd door te oordelen dat het verdwijnen van een afgewaardeerde deelneming uit het vermogen van de belastingplichtige een 'vervreemding' in de zin van art. 13ca(4) Wet Vpb oplevert.

4. Wettelijk kader en parlementaire geschiedenis

4.1. De eerste vier leden van art. 13ca Wet Vpb luidden in het litigieuze jaar 2003 als volgt:

"1. Ingeval in de eerste vijf jaren na de verwerving van een deelneming van ten minste een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap, de waarde in het economische verkeer van de deelneming daalt beneden het opgeofferde bedrag, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van het hierna omschreven verlies (afwaarderingsverlies). Het afwaarderingsverlies bestaat uit de daling van de waarde in het economische verkeer van de deelneming beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag - doch niet verder dan tot nihil - verminderd met de sedert de verwerving van de deelneming verkregen positieve voordelen uit hoofde van die deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing was, één en ander voor zover het afwaarderingsverlies nog niet in aanmerking is genomen.

2. Nadat het eerste lid toepassing heeft gevonden, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van de positieve voordelen uit hoofde van die deelneming tot een bedrag ter grootte van het afwaarderingsverlies dat op de voet van het eerste lid ten laste van de winst is gebracht en waardeert de belastingplichtige de deelneming zolang de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing blijft, jaarlijks op de waarde in het economische verkeer doch niet lager dan op nihil.

3. Indien bij het begin van het zesde jaar na de verwerving van de deelneming waarop het eerste lid toepassing heeft gevonden het bedrag van de positieve voordelen uit die deelneming dat op de voet van het tweede lid tot de winst is gerekend nog steeds lager is dan het afwaarderingsverlies, blijft het tweede lid buiten toepassing en wordt met ingang van dat jaar het verschil in dat jaar en in de vier daarop volgende jaren in elk jaar voor een vijfde deel tot de winst gerekend.

4. Indien bij vervreemding van een deelneming waarop het eerste lid toepassing heeft gevonden het bedrag dat ingevolge het tweede en het derde lid tot de winst is gerekend nog steeds lager is dan het afwaarderingsverlies, wordt het verschil tot de winst van het jaar gerekend waarin de vervreemding plaatsvindt. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing ingeval een deelneming waarop het eerste lid toepassing heeft gevonden, daalt beneden een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap, wordt ontbonden, dan wel op de voet van artikel 15, eerste lid, als dochtermaatschappij deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid."

4.2. De geciteerde bepaling werd ingevoerd bij het Belastingplan 1996.(2) De memorie van Toelichting vermeldt over het vierde lid betreffende het terugnemen van het afwaarderingsverlies:(3)

"Het vierde lid heeft betrekking op het geval dat een deelneming waarop een afwaardering heeft plaatsgevonden en waarbij het afwaarderingsverlies nog niet geheel is goedgemaakt, wordt verkocht aan een met de participatiemaatschappij verbonden lichaam. In dat geval zijn voor deze deelneming het tweede en derde lid onverkort op het verbonden lichaam van toepassing. Hiermee wordt voorkomen dat bij het verkopende lichaam een afwaarderingsverlies ten laste van de winst kan worden gebracht, terwijl een eventuele latere waardestijging van de deelneming bij het aankopende, verbonden lichaam onbelast blijft."

4.3. Sinds de invoering ervan heeft 13ca Wet Vpb diverse redactionele en enige andere voor onze casus niet van belang zijnde wijzingen ondergaan, maar ook de voor ons geval wel van belang zijnde wijziging van 2005, die het vierde lid met ingang van 9 december 2005(4) als volgt deed luiden:

"Indien bij het begin van het jaar volgend op de in het eerste lid bedoelde periode van vijf jaren het bedrag van de positieve voordelen uit de in het eerste lid bedoelde deelneming dat op de voet van het derde lid tot de winst is gerekend nog steeds lager is dan het afwaarderingsverlies, blijft het derde lid buiten toepassing en wordt met ingang van dat jaar het verschil in dat jaar en de vier daarop volgende jaren in elk jaar voor een vijfde deel tot de winst gerekend. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing indien de deelneming geen deel meer uitmaakt van het vermogen van de belastingplichtige, behoudens voor zover het in de eerste volzin bedoelde verschil reeds op grond van het vijfde lid tot de winst is gerekend."

4.4. Deze wijziging rechtte zich tegen constructies waarmee gepoogd werd de verplichte winstneming vanaf het zesde jaar te frustreren. De regering lichtte de wijziging als volgt toe:(5)

"Op grond van artikel 13ca Wet Vpb kunnen deelnemingen van minimaal 25% gedurende de eerste vijf bezitsjaren worden afgewaardeerd ten laste van de winst. De regeling beoogt daarmee tegemoet te komen aan het gegeven dat gedurende de aanloopfase van een eerste, substantiële investering de moedermaatschappij een relatief groot risico loopt, terwijl nog zal moeten blijken of de investering rendabel is. De deelnemingsvrijstelling is in die jaren dus niet van toepassing op dergelijke afwaarderingsverliezen. Uiterlijk na deze vijf jaar wordt het totale afwaarderingsverlies in de jaren zes tot en met tien in vijf gelijke delen weer aan de winst toegevoegd. De regeling blijkt in de praktijk op enkele punten onduidelijkheden te bevatten en daarnaast ook aanleiding te geven tot een ruimer gebruik dan waarvoor de regeling oorspronkelijk is bedoeld. Onduidelijk is de toepassing van de regeling als een deelneming in tranches wordt verworven of in gedeelten wordt vervreemd. Voor die situaties worden in dit wetsvoorstel nadere regels gegeven. Het te ruime gebruik bestaat uit het voortdurend oprekken van de vijfjaarstermijn en pogingen de winstneming vanaf jaar zes te voorkomen. Dit wordt tegengegaan door de interne verhanging van een deelneming binnen concern van de toepassing van artikel 13ca uit te sluiten alsmede door in alle gevallen verplichte winstneming vanaf jaar zes voor te schrijven.

(...)

Het tot vierde lid vernummerde derde lid van artikel 13ca verzekert dat het afwaarderingsverlies slechts een tijdelijk karakter heeft. Indien in jaar 6 na de verkrijging van een deelneming die is afgewaardeerd ten laste van de winst per saldo nog steeds een afwaarderingsverlies resteert, wordt dit saldo in de jaren 6 tot en met 10 na verkrijging toegevoegd aan de winst in vijf gelijke delen. Met de introductie van het nieuwe tweede lid is het tijdstip waarop de vijfjaarsperiode ingaat niet meer automatisch het verwervingstijdstip, waardoor het tot vierde lid vernummerde derde lid tot onduidelijkheid aanleiding zou kunnen geven. Met de gewijzigde redactie wordt deze onduidelijkheid weggenomen. Voorts bevat het huidige vierde lid een bepaling die winstneming ineens voorschrijft van het nog niet teruggenomen afwaarderingsverlies, indien niet langer aan het 25% bezitsvereiste wordt voldaan of als de deelneming door een aantal specifiek genoemde oorzaken uit het vermogen van de moeder verdwijnt. Genoemd worden vervreemding van de deelneming, ontbinding alsmede opname als dochtermaatschappij in een fiscale eenheid. In de praktijk blijken zich constructies voor te doen waarmee met behulp van het instituut fiscale eenheid de deelneming eveneens uit het vermogen van de moeder verdwijnt, zonder dat zich één van de specifiek in het huidige vierde lid genoemde situaties voordoet. Op die wijze wordt getracht de verplichte winstneming af te schudden, zodat het afwaarderingsverlies in strijd met de bedoeling van de bepaling mogelijk definitief zou zijn gemaakt. Teneinde buiten twijfel te stellen dat met dergelijke kunstmatige opzetjes niet het beoogde doel wordt bereikt, bepaalt de voorgestelde volzin aan het slot van het tot vierde lid vernummerde derde lid dat verplichte winstneming eveneens dient plaats te vinden als de deelneming geen deel meer uitmaakt van het vermogen van de moeder, behoudens uiteraard voorzover al een afrekening op grond van het tot vijfde lid vernummerde vierde lid heeft plaatsgevonden."

4.5. Ook in de regeling van de fiscale eenheid is gepoogd te voorkomen dat slechts tijdelijk bedoelde afwaarderingsverliezen geperpetueerd zouden worden door verhanging van afgewaardeerde deelnemingen binnen concern. In 2002 werd bij de herziening van de fiscale eenheid(6) art. 15aj(7) ingevoerd, dat in 2003 als volgt luidde:

"Indien in enig jaar een deelneming waarop artikel 13ca, eerste lid, toepassing heeft gevonden, door een maatschappij is overgedragen aan een andere maatschappij, wordt voor de toepassing van artikel 13ca, vierde lid, die deelneming geacht te zijn vervreemd op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip waarop de fiscale eenheid ten aanzien van een van beide maatschappijen wordt beëindigd."

4.6. Uit de toelichting(7) blijkt dat deze bepaling onder meer beoogt te voorkomen dat de verliesterugneming bij vervreemding wordt ontgaan door een afgewaardeerde deelneming niet rechtstreeks te verkopen maar binnen de fiscale eenheid over te dragen aan een dochtermaatschappij en vervolgens de dochter met de deelneming te verkopen.

4.7. Het overgangsrecht bij de herziening van de fiscale eenheid bood belanghebbenden de keuze het oude regime van de fiscale eenheid gedurende nog enige tijd van toepassing te laten zijn.(8) Op de belanghebbende is desverzocht het 'oude' regime van toepassing gebleven; in 2003 was het geciteerde art. 15aj(7) Wet Vpb daarom niet op haar van toepassing, zodat wij alleen met art. 13ca van doen hebben.

4.8. De regeling van art. 13ca is inmiddels, per 1 januari 2006, vervallen.(9)

5. 'Vervreemding' in art. 13ca(4) (oud) Wet Vpb.

5.1. Het begrip vervreemding in art. 13ca(4) Wet Vpb is niet gedefinieerd.

5.2.De fiscale wetgever gebruikt vaak de term 'vervreemding' zonder haar te definiëren. U zoekt dan aansluiting bij het civiele recht. Over 'vervreemding' van een aanmerkelijk-belangpakket aandelen onder vigeur van art. 19 Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 overwoog u in HR BNB 1960/123(10):

"dat daaronder moet worden verstaan elke rechtshandeling, waardoor de eigenaar van aandelen of winstbewijzen van een vennootschap (...), waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, die aandelen of winstbewijzen uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan."

5.3. In HR BNB 1959/85(11) begreep u onder 'vervreemding' in art. 36 Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 ook de verlening van een koopoptie. U verstond onder 'vervreemding'

"de overeenkomst, waarbij de aandeelhouder over zijn aandelen beschikt door deze tegen een daarbij overeengekomen prijs aan een ander af te staan, onverschillig of terstond overdracht plaats vindt dan wel de aandeelhouder verbonden wordt tegen den bedongen prijs zijn aandelen op een later tijdstip over te dragen; dat met dit laatste op een lijn staat de overeenkomst, waarbij, zoals te dezen, de aandeelhouder zich heeft verbonden zijn aandelen tegen een bepaalden prijs te zullen verkopen, daar ook door het verlenen van een optierecht de aandeelhouder zijn aandelen tegen een overeengekomen prijs uit handen heeft gegeven;"

Deze rechtspraak is ietwat gedateerd, maar nog steeds richtinggevend.(12)

5.4. Indien wij uitgaan van het burgerlijke recht is in elk geval een rechtshandeling vereist, dat wil zeggen een handeling gericht op rechtsgevolg. De schoolboekjes omschrijven de rechtshandeling als een handeling van een of meer rechtssubjecten, waarmee zij een rechtsgevolg beogen, terwijl het objectieve recht dat rechtsgevolg ook aan die handeling verbindt.(13) Een rechtsgevolg wordt omschreven als een consequentie die op grond van een regel van positief recht aan een handeling of gebeurtenis wordt verbonden.(14) Met gericht zijn op rechtsgevolg wordt gelijk gesteld het geval waarin de wederpartij van de handelende persoon redelijkerwijs het bestaan van een op rechtsgevolg gerichte wil mocht aannemen.(15)

5.5. De verbreking van de fiscale eenheid tussen de belanghebbende en F BV is mijns inziens geen rechtshandeling, maar een rechtsgevolg, nl. een gevolg van de vervreemding van de aandelen F BV aan G BV. Bij verbreking op gezamenlijk verzoek zou de verbreking evenmin een rechtshandeling zijn geweest; als dan zou het verzoek de rechtshandeling zijn geweest, en de verbreking het gevolg van de honorering van dat verzoek. Dat door het verbreken van de fiscale eenheid in casu de US-deelneming uit het vermogen van de belanghebbende verdwijnt, maakt dat niet anders. Die verdwijning is een gevolg van een gevolg van een handeling: door de vervreemding van de aandelen F BV aan G BV (de rechtshandeling) wordt de fiscale eenheid tussen de belanghebbende en F BV verbroken (het rechtsgevolg), hetgeen weer tot gevolg heeft dat de US-deelneming van F BV uit het vermogen van de belanghebbende verdwijnt. De verdwijning van de deelneming uit het vermogen van de belanghebbende is dus civielrechtelijk geen vervreemding in de zin van art. 13ca(4) (oud) Wet Vpb.

5.6. De inspecteur heeft voor de rechtbank betoogd(16) dat 'vervreemding' in art. 13ca(4) in breder dan civielrechtelijk verband moet worden opgevat, nl. in het licht van de wetssystematiek en van doel en strekking van de bepaling. De vraag rijst dus of het fiscale recht hier zijn eigen weg moet gaan en of die weg zo ver doorloopt dat onder 'vervreemding' in casu tevens kan worden verstaan de verhanging binnen concern van de gevoegde houdster van een buitenlandse deelneming waardoor die deelneming buiten het vermogen van de fiscale eenheid geraakt.

5.7. Art. 13ca Wet Vpb beoogde blijkens de onder 4 weergegeven parlementaire geschiedenis een tijdelijke faciliteit te bieden in verband met het relatief grote risico dat een moedervennootschap loopt in de aanloopfase van een eerste substantiële investering in een deelneming waarvan nog moet blijken of zij rendabel is. Dat de faciliteit een tijdelijk karakter had, blijkt zonneklaar uit de parlementaire geschiedenis en ook uit de toelichting op het 'nieuwe' art. 13ca(4) Wet Vpb zoals dat per 1 december 2005 luidt. De belanghebbende betwist dat ook niet. Doel en strekking zijn dus duidelijk en wijzen er op dat de fiscus deze procedure moet winnen.

5.8. Voor wat betreft de wetssystematiek kunnen twee niveaux worden onderscheiden: het systeem van de deelnemingsvrijstelling als geheel en het systeem van art. 13ca Wet Vpb als onderdeel daarvan. Voor de deelnemingsvrijstelling als geheel geldt dat (afwaarderings)verliezen op deelnemingen vrijgesteld (niet aftrekbaar) zijn, tenzij zij definitief zijn (liquidatieverliezen).(17) In dit systeem is de aftrekbare-afwaarderingsregeling dus een afwijking, die daarom beperkt uitgelegd moet worden, met name binnen zijn temporele grenzen. Het gaat om een voorschot op een mogelijk liquidatieverlies dan wel het tijdelijk tolereren van aftrek van eigenlijk niet-aftrekbare aanloopverliezen.

5.9. Het systeem van de afwaarderingsregeling zelf houdt in dat het om een tijdelijke tegemoetkoming gaat, welker tijdelijkheid en facilitaire karakter tot uitdrukking komt in twee verliesterugnemingsregelingen, één die onafhankelijk van 'vervreemding' of enige andere gebeurtenis automatisch in werking treedt na vijf jaar, en één die in werking treedt bij (eerdere) 'vervreemding' van de deelneming waarop verlies is genomen. Het gaat in casu om die tweede regeling, vervat in de twee volzinnen van art. 13ca(4) Wet Vpb, die in onderling verband moeten worden gelezen. De eerste volzin bepaalt dat bij 'vervreemding' van de belast afgewaardeerde deelneming het saldo van het dan nog resterende afwaarderingsverlies aan de winst van de houdster wordt toegevoegd. De tweede volzin breidt het begrip 'vervreemding' van de eerste volzin uit (althans het aan vervreemding te verbinden gevolg: verliesterugneming) naar drie andere gebeurtenissen: (i) de deelneming daalt beneden de 25%; (ii) de deelneming wordt ontbonden en (iii) de deelneming gaat deel uitmaken van een fiscale eenheid. Binnen het systeem van de afwaarderingsregeling zijn die drie gebeurtenissen dus géén 'vervreemding'; waren zij dat wel, dan zou de tweede volzin volmaakt overbodig zijn.

5.10. Dit brengt ons niet veel verder. Uit het systeem van het vierde lid kan immers zowel afgeleid worden dat 'vervreemding' beperkt moet worden opgevat (de wetgever achtte het immers noodzakelijk in de tweede volzin de 'vervreemdings'gevolgen van overeenkomstige toepassing te verklaren op onder meer opneming in een fiscale eenheid, welke gevolgen daarzonder dus niet van toepassing zouden zijn geweest), maar ook dat de wetgever een ruim vervreemdingsbegrip wenste, nl. mede omvattende opneming in een fiscale eenheid, want ook die gebeurtenis bracht hij onder dezelfde gevolgen.

5.11. Het bovenstaande komt erop neer dat het gemene recht en de normale betekenis van de tekst van de wet belanghebbendes standpunt steunen, maar dat het fiscale doel en de tijdelijk-facilitaire strekking van de wet het standpunt van de fiscus steunen. Indien de wetgever gewezen is op een discrepantie tussen tekst en strekking van de belastingwet en hij laat die discrepantie voortbestaan, kan hij zich in beginsel niet meer beroepen op een strekking die afwijkt van de tekst zoals hij die welbewust heeft laten voortbestaan.(18) De regering is er in het Verslag vanuit de Tweede Kamer op gewezen dat de term 'vervreemding' aan de smalle kant zou kunnen zijn voor het te bereiken verliesterugnemingsdoel; in de Nota naar aanleiding van het verslag(19) reageerde de regering daarop als volgt

"De leden van de CDA-fractie zijn van oordeel dat bij de afwaardering van deelnemingen veel fiscaal vernuft zal worden gericht op het voorkomen van de bijtelling. Zij geven het voorbeeld van een deelneming binnen een fiscale eenheid welke wordt verhangen onder een tussenhoudster waarna de fiscale eenheid tussen de moedermaatschappij en de tussenhoudster wordt verbroken. Zij vragen of het niet gewenst is te bepalen dat bijtelling plaatsvindt indien de deelneming niet meer geheel behoort tot het fiscale vermogen van de moeder. Allereerst wil ik opmerken dat indien een afgewaardeerde deelneming in een fiscale eenheid wordt opgenomen, de moedermaatschappij op grond van artikel 13ca, vierde lid, tweede volzin zal moeten bijtellen. Is een deelneming in een fiscale eenheid opgenomen, dan wordt de dochter geacht in de moedermaatschappij te zijn opgegaan. Het vermogen van de dochtervennootschap wordt aan de moedermaatschappij toegerekend en de verliezen van de dochter komen rechtstreeks ten laste van het resultaat van de moedermaatschappij. Binnen fiscale eenheid bestaat er dan geen deelneming meer zodat ook de regeling van artikel 13ca hierop niet meer kan worden toegepast. Wordt een deelneming binnen fiscale eenheid ingebracht in een tussenhoudster en wordt daarna de fiscale eenheid tussen de houdster en de moedermaatschappij verbroken, dan kan artikel 13ca weer in beeld komen. Bij het verbreken van de fiscale eenheid wordt het ter zake van de deelneming opgeofferde bedrag gesteld op het voor de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen zuivere vermogen van deze deelneming nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves (Standaardvoorwaarde 11, onderdeel b). Daalt de waarde van de deelneming beneden het op deze wijze berekende opgeofferde bedrag dan kan de tussenhoudster de deelneming afwaarderen mits tussen deze houdster en de deelneming geen fiscale eenheid bestaat. Een bepaling op grond waarvan moet worden bijgeteld indien de deelneming niet meer geheel tot het fiscale vermogen van de moeder behoort, zou naar mijn mening te ver gaan. Dit zou immers meebrengen dat afwaardering alleen is toegestaan voor 100% deelnemingen. In de regeling is de afwaardering toegestaan bij deelnemingen vanaf 25%. Dit percentage is gekozen om het mogelijk te maken ook bij samenwerkingsverbanden tussen verschillende ondernemingen de regeling toe te passen. Bij deze aanpak is het mogelijk dat bij voorbeeld drie ondernemingen een dochtermaatschappij oprichten waarin zij elk voor 1/3 deel tot het vermogen zijn gerechtigd. Daalt de waarde in het economische verkeer van de deelneming beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag, dan kan elk van de drie ondernemingen naar rato van de mate van gerechtigdheid gebruik maken van de mogelijkheid tot afwaardering van de deelneming."

5.12. Aan dit antwoord valt op dat het aanvankelijk uitgaat van een andere casus (inbreng van een afgewaardeerde deelneming in een fiscale eenheid) dan de vraag (verhanging van een gevoegde afgewaardeerde deelneming naar een eveneens gevoegde tussenhoudster, gevolgd door ontvoeging van die tussenhoudster) en vervolgens, waar het wél gaat over de door de vraagstellers bedoelde casus, een andere kwestie aansnijdt en een andere kant op redeneert dan de vraagstellers bedoelden. De vraagstellers bedoelden niet te stellen dat alleen 100%-deelnemingen zouden mogen meedoen, maar slechts dat verdwijning van enig deel van een afgewaardeerde deelneming uit het vermogen van de verliesnemende moeder tot verliesterugneming zou moeten leiden.

5.13. Uit dit antwoord valt dus niet op te maken dat de (mede)wetgever bewust een discrepantie tussen zijn bedoeling en de wettekst heeft laten bestaan, maar eerder dat de regering de vraag niet goed begreep. Met de Rechtbank meen ik dan ook dat er in elk geval niet uit af te leiden valt dat de wetgever constructies tot frustratie van de verliesterugnemingsregel zou hebben aanvaard. Het is trouwens hoe dan ook hoogst onwaarschijnlijk dat de medewetgever bij voorbaat constructies tot ontwijking van zijn verse geesteskind zou willen aanvaarden, met name als dat geesteskind juist tegen ontwijking gericht is. Wel is er vervolgens in de literatuur op gewezen dat 'vervreemding' te smal zou kunnen zijn en dat de geciteerde parlementaire vragen en antwoorden ten nadele van de fiscus uitgelegd zouden kunnen worden.(20) Desondanks duurde het tot 2003 voordat art. 15aj(7) Wet Vpb. werd ingevoerd en tot 2005 voordat de wetgever overging - volgens sommigen met materieel terugwerkende kracht(21) - tot het in overeenstemming brengen van de tekst van art. 13ca Wet Vpb met de strekking die hij vanaf de invoering van de afwaarderingsregeling had bedoeld (wellicht vooral voor de gevallen zoals de belanghebbende die als gevolg van een optie voor het 'oude' fiscale-eenheidsregime niet onder art. 15aj(7) vielen).

5.14. Die wijziging per 2005 is mijns inziens opnieuw een gegeven dat weinig gezichtspunten biedt voor de te nemen beslissing: enerzijds kan men er desgewenst uit afleiden dat de wetgever tot het inzicht kwam dat de oude tekst niet aan het beoogde doel beantwoordde (en dus 'vervreemding' een te smalle term was om een structuur als de litigieuze te treffen); anderzijds kan men er desgewenst uit afleiden dat hij meende dat de regeling lekvrij was, maar 'verduidelijking' behoefde om zulks 'buiten twijfel' te stellen. Het meest waarschijnlijk acht ik dat een ambtenaar ten departemente zich na verloop van tijd en kennisneming van berichten uit de belastingdienst realiseerde dat de boven geciteerde parlementaire vraag toch een wat andere betekenis had dan de ambtenaar doorgrondde die destijds het antwoord schreef.

5.15. Opmerkelijk is dat men ten departemente art. 13ca niet reeds aanpaste (zoals uiteindelijk in 2005 is geschied) ten tijde van de invoering in 2002 van art. 15aj(7) Wet Vpb, dat, zoals boven bleek, expliciet als 'vervreemding' aanmerkt de (interne overdracht van een deelneming waarop art. 13ca(1) Wet Vpb toepassing heeft gevonden, gevolgd door) beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van overdrager of overnemer. Die bepaling ziet dus op ons geval, zij het in het kader van het (nieuwe) fiscale-eenheidsregime; het is dan opmerkelijk dat het verband met de deelnemingsvrijstellingsregeling niet wordt gelegd en geregeld, omdat het overgangsrecht bij de invoering van het nieuwe fiscale-eenheidsregime expliciet voorzag in een optie (die de belanghebbende heeft uitgeoefend) om onder het oude fiscale-eenheidsregime te blijven vallen, waardoor het nieuwe art. 15aj(7) dus niet zou werken voor optanten zoals de belanghebbende. De wetgever had ook kunnen bepalen dat de optie tot voortzetting van het oude regime niet zou gelden voor art. 15aj(7), zoals hij daadwerkelijk bepaald heeft voor het nieuwe art. 15ad, dat ook bij uitoefening van de voortzettingsoptie in de plaats trad van het oude art. 15(4) Wet Vpb.(22) Deze omstandigheden pleiten niet voor het standpunt van de fiscus in onze zaak. Daarvoor pleit nog minder het gegeven dat art. 15aj(7) de litigieuze interne verhanging gevolgd door verbreking expliciet bij fictie als 'vervreemding' aanmerkt ("wordt geacht te zijn vervreemd"). Daaruit volgt dat deze handelingen dus niet uit zichzelf een 'vervreemding' opleveren, óók niet in fiscaalrechtelijke zin in de context van de fiscale eenheid in de Wet Vpb. Dat duidt erop dat het begrip 'vervreemding' in de Wet Vpb en dus kennelijk ook in art. 13ca(4) inderdaad civielrechtelijk moet worden uitgelegd.

5.16. Het lijkt niet voor twijfel vatbaar dat de wetgever in een geval als het litigieuze verliesterugneming wenste. Doel en strekking zijn dus duidelijk. Hij heeft zijn wettekst daar echter niet op aangepast door te laten blijken dat de door hem gebruikte term 'vervreemding' niet civielrechtelijk opgevat moest worden, maar geacht moest worden alle gevallen te omvatten waarin de afgewaardeerde deelneming uit het vermogen van de verliesnemende houdster verdween. Daar staat tegenover dat er weinig waarde aan het argument van rechtszekerheid toekomt als verhanging en ontvoeging worden uitgevoerd teneinde een onmiskenbaar als tijdelijk bedoelde faciliteit in strijd met doel en strekking van zowel die faciliteit als de deelnemingsvrijstelling als geheel te verduurzamen tot een (extra) totaalwinstinbreuk in plaats van een liquiditeitsvoordeel. De inspecteur heeft in feitelijke instantie geen fraus legis gesteld. Hoewel de vraag naar (strijd met) doel en strekking van de wet een rechtsvraag is, kan in cassatie dat leerstuk niet van ambtswege toegepast worden voor wat betreft het (immers feitelijke) vereiste van ontwijkingsoogmerk indien de aan- of afwezigheid van dat oogmerk in feitelijke instantie niet is onderzocht.

5.17. Opnieuw gaat het dus om een keuze tussen de tekst en bedoeling van de wet. Op 20 november 2008 concludeerde ik in de zaak met nr. 08/01904, eveneens betreffend een geval van spanning tussen tekst en strekking van de Wet Vpb, in dat geval met betrekking tot het begrip 'eigen vermogen' bij de toepassing van de concerntoets in de onderkapitalisatieregeling bij een geconsolideerd minderheidsbelang van derden. Ook mijn conclusie van 18 maart 2009 in de zaak 08/02051 betrof een geval waarin naar de bedoeling van de wetgever een bepaald geval onder een wettelijke term ("afgewaardeerd" in art. 13b Wet Vpb) zou moeten vallen, maar daar tekstueel niet onder viel. Ik veroorloof mij de opmerking dat discrepanties tussen tekst en bedoeling van bepalingen van de Wet Vpb. de laatste jaren veel lijken voor te komen. Dat is wellicht een gevolg van de omstandigheid - die zich in de wettekst onder meer uit in de eindeloze lettertoevoegingen aan de artikelnummers 10, 13 en 15 - dat de wetgever in die Wet casuïstisch wetgeeft en (dus) voortdurend moet reageren op weer nieuwe casussen. Casuïstische wetgeving ("gevalletjes regelen," zoals een belastingadviseur het noemde op een seminar dat ik recent mocht bijwonen) lijkt gedoemd tot inadequatie als gevolg van steeds nieuwe casussen ("dan verzinnen we weer nieuwe gevalletjes", aldus de genoemde belastingadviseur). Hoe casuïstischer de wetgeving is, hoe minder daarin systeem, doel en strekking te ontwaren zal zijn, hoe moeilijker en onoverzichtelijker de wetgever het voor zichzelf, de belastingplichtigen en de belastingdienst maakt, en hoe casuïstischer de rechtspraak zal worden.

5.18. Het wordt tijd voor een keuze. Ik meen dat teleologische interpretatie weliswaar de voorkeur verdient, maar dat er weinig aanknopingspunten zijn voor een van het civiele recht afwijkende interpretatie van het begrip 'vervreemding' in art. 13ca(4) (oud) Wet Vpb. De argumenten tégen casusspecifieke fiscaalrechtelijke oprekking van die term zijn overtuigender. Als de wetgever de bedoeling had gehad onder 'vervreemding' in art. 13ca(4) te verstaan 'het verlaten van het vermogen van de fiscale eenheid', had hij dat moeten bepalen of zulks aan de tweede volzin moeten toevoegen. Ik meen daarom dat de uitspraak van de Rechtbank op een onjuist rechtsoordeel berust.

5.19. Dat leidt nog niet tot cassatie, want dan rijst de door de Rechtbank buiten behandeling gelaten vraag of de laatste volzin van art. 13ca(4) de kansen van de fiscus doet keren door de gelijkstelling van de daling van een afgewaardeerde deelneming 'beneden een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap' met een 'vervreemding' in de zin van de eerste volzin.

6. Daling van het belang in de US-deelneming beneden de 25% als gevolg van de ontvoeging?

6.1. Hoewel uit de parlementaire geschiedenis op dit punt weinig valt op te maken, lijkt de belangvermindering beneden de 25% als trigger van verliesaftrekterugneming in het vierde lid opgenomen geweest te zijn in verband de in het eerste lid gestelde voorwaarde dat de deelneming ten minste een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap moest belopen. De tijdelijke afwaarderingsaftrek van art. 13ca was slechts bedoeld voor deelnemingen van ten minste 25%. Werd aan die voorwaarde niet langer voldaan, dan was de faciliteit niet langer van toepassing en moest de aftrek van het dan nog resterende afwaarderingsverlies dus worden teruggenomen, ook al bestond er een deelneming van 24% voort.

6.2. Een dergelijke daling van belang kan zich voordoen bij vervreemding van een deel van de aandelen of bij een aandelenemissie waarin de belastingplichtige niet deelneemt, waardoor haar belang verwatert. Een daling beneden de 25% kan zich ook voordoen indien de belastingplichtige in het kader van een gefacilieerde aandelenfusie, juridische splitsing, of juridische fusie in ruil voor de aandelen in de vervreemde, splitsende of verdwijnende deelneming aandelen verkrijgt in de verkrijgende rechtspersoon, die een deelneming vormen.

6.3. In casu had de belanghebbende (X BV als aanvoerder van de fiscale eenheid) vlak vóór de verhanging van de aandelen in de (gevoegde) F BV naar de (ongevoegde) G BV een 100%-belang in de afgewaardeerde US-deelneming. Ná die verhanging had de belanghebbende (X BV stand-alone) indirect nog steeds een 100%-belang in de afgewaardeerde deelneming. Rechtstreeks hield de belanghebbende na de ontvoeging echter slechts aandelen in de (nooit gevoegde) G BV. Haar belang in de afgewaardeerde US-deelneming is weliswaar niet zozeer "gedaald" als wel verhangen en van direct indirect geworden, maar aangenomen moet worden dat de wetgever met de term 'deelneming' in art. 13ca(4), laatste volzin, het oog alleen had op rechtstreekse deelnemingen. Een deelneming' wordt in art. 13(2) Wet Vpb. immers gedefinieerd als (uitsluitend) een direct aandelenbezit.

6.4. Daarvan uitgaande, moet de conclusie zijn dat belanghebbendes 'deelneming' in de US-deelneming voor de toepassing van art. 13ca(4), tweede volzin, Wet Vpb gedaald is van 100% naar nihil.

6.5. De belanghebbende betoogt dat de wetgever met het geval van daling beneden 25% niet het oog had op een verhanging/ontvoeging als de litigieuze, maar alleen op de gevallen genoemd in 6.2 hierboven. Dat is geenszins ondenkbaar, maar tekstueel valt belanghebbendes geval wel degelijk onder de terugnemingsbepaling. Wij hebben hier dus te maken met een kwestie die omgekeerd is aan de kwestie, behandeld in onderdeel 5. Thans gaat het om een geval dat naar de voorstelling van de wetgever mogelijk niet onder 'daling beneden een kwart' viel, maar dat daar naar de tekst van de wet wel degelijk onder valt.

6.6. Nu bovendien mijns inziens buiten twijfel staat dat naar de overall bedoeling van de wetgever van art. 13ca Wet Vpb de litigieuze verhanging/ontvoeging tot terugneming van verliesaftrek moet leiden (zie de onderdelen 4 en 5 hierboven), meen ik dat belanghebbendes cassatieberoep moet falen.

7. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-generaal)

1 Rechtbank Haarlem 7 maart 2008, nr. AWB 06/7589, LJN BC7009, www.rechtspraak.nl, V-N 2008/27.1.5, NTFR 2008/714.

2 Wet van 15 december 1995, houdende wijziging van enkele belastingwetten, Stb. 1995, 642, art. X(B).

3 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 463, nr. 3 (MvT), p.19.

4 Wet van 1 december 2005, houdende wijziging van enkele belastingwetten in verband met een herziening van de behandeling van de omzetting en kwijtschelding van afgewaardeerde vorderingen en een aanpassing van de regeling voor afwaarderingsverliezen van deelnemingen, Stb. 2005, 613. Zie art. VII voor de datum van inwerkingtreding.

5 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 686, nr. 3 (MvT), pp. 6-7 en pp. 20-21.

6 Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid), Stb. 2002, 618.

7 Kamerstukken II, 2000-2001, 26 854, nr. 8 (Tweede NvW), p. 10.

8 Art. IV(2) van de in voetnoot 6 vermelde Wet herziening regime fiscale eenheid.

9 Art. XI van de Wet van 15 december 2005, houdende wijziging van enkele belastingwetten (Wet Vpb-pakket 2006), Stb. 2005, 684.

10 HR 10 februari 1960, nr. 14 162, BNB 1960/123.

11 21 januari 1959, nr. 13 766, BNB 1959/85.

12 Zie bijvoorbeeld de conclusies van de A.-G.'s Niessen voor HR 39 421, BNB 2006/149, Van Soest voor HR 32 468, BNB 1997/307 en BNB 1983/26 (alle betreffende de Wet IB'64) en Aardema in zijn noot onder BNB 2006/29. In zijn Besluit over aanmerkelijk belang van 23 november 2006, BNB 2007/69, onder 6.9, gaat ook de Staatssecretaris nog van dit arrest uit.

13 H. Franken e.a.: InLeiden tot de rechtswetenschap, 1995, p. 209.

14 H. Franken e.a., t.a.p., pp. 207-208.

15 Asser-Hartkamp 4-II, 2005, pp. 3-4.

16 Verweerschrift eerste aanleg, p. 5.

17 Artt. 13 en 13d Wet Vpb, tekst 2003.

18 Zie het ex-warrant-arrest: HR 24 januari 1996, nr. 29.954, na conclusie Van den Berge, BNB 1996/138, met noot Van Vijfeijken.

19 Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 5, pp. 40-41.

20 U zie het door de belanghebbende genoemde artikel van Brandsma in FED 1997/610, met name onder 8, alsmede J. Gooijer: 'Een deelneming in zwaar weer: enige fiscale aspecten', TFO 2004/15, een reactie op de destijds voorgestelde aanpassingen in art. 13ca Wet Vpb. Ook Gooijer achtte verdedigbaar dat de belastingplichtige op grond van de in geding zijnde wetgeving niet kan worden verplicht winst te nemen (4.2), wijzende op onzorgvuldige wetgeving en niet-tijdige reactie op gesignaleerde tekortkomingen (4.3).

21 Zie bijvoorbeeld G. de Soeten: Het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat: illusie en desillusie?; WFR 2005/48, onderdeel 3.

22 Zie art. IV(7) van de Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid), Stb. 2002, 618.