HR, 29-01-1997, nr. 31 847

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 juli 1995 betreffende de haar voor het jaar 1990 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1990 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.108.100,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 20 augustus 1996 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Van 1982 tot september 1990 bestonden belanghebbendes activiteiten uit het verstrekken van leningen en het aanhouden van deposito's in Nederlandse guldens. Op 4 april 1990 heeft NMB Postbank Groep N.V. alle aandelen in belanghebbende gekocht. Op 20 september 1990 zijn deze aandelen overgedragen aan C S.A., bij welke S.A. sedert die datum het belang bij belanghebbende berustte. In de periode van 1 januari 1990 tot 20 september 1990 heeft belanghebbende een positief resultaat van ƒ 1.108.107,-- behaald; van 20 september 1990 tot 31 december 1990 heeft zij een verlies geleden van ƒ 32.696.281,--, hetwelk zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting over het onderhavige jaar in mindering wenst te brengen op het belastbare resultaat. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het bepaalde in artikel 20, lid 5, tweede volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) verhindert dat het negatieve resultaat dat is gerealiseerd in de periode na 20 september van dit jaar, wordt verrekend met het tevoren behaalde positieve resultaat.

3.2. Het Hof heeft overeenkomstig het standpunt van de Inspecteur beslist. Het heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de, hiervóór in 3.1 omschreven activiteiten, die belanghebbende van 1982 tot september 1990 uitoefende, dienen te worden aangeduid als normaal vermogensbeheer en niet kunnen worden gekwalificeerd als een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet, zodat van het geheel of nagenoeg geheel staken van een onderneming in 1990 geen sprake is. Het heeft hierbij evenwel overwogen dat dit oordeel niet van belang is voor de vraag of de tweede volzin van artikel 20, lid 5, van de Wet de door belanghebbende voorgestane verliescompensatie verhindert. Middel I bestrijdt deze overweging.

3.3. Artikel 20, lid 5, van de Wet heeft betrekking op de verrekening van verliezen in de situatie waarin een lichaam zijn onderneming vóór, althans in verband met, de overdracht van zijn aandelen heeft gestaakt. De bepaling in de eerste volzin betreft het geval dat vóór de overdracht verliezen zijn geleden, en nadien winsten zijn behaald; zij beperkt voor dat geval de voorwaartse verliescompensatie. De tweede volzin heeft betrekking op het geval dat vóór de overdracht winsten zijn behaald, en nadien verliezen zijn geleden; zij beperkt voor dat geval de terugwenteling van verlies. Zij doet dit door de eerste volzin van overeenkomstige toepassing te verklaren. De term "overeenkomstige toepassing" brengt mee, dat zij slechts kan gelden in het in de eerste volzin bedoelde geval dat het lichaam, waarvan de aandelen zijn overgedragen, zijn onderneming heeft gestaakt, en dat alsdan niet slechts de voorwaartse verliescompensatie, doch evenzeer de terugwenteling van verliezen is uitgesloten. Aangezien belanghebbende vóór de overdracht van haar aandelen niet in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet een onderneming dreef, kan niet worden gezegd dat zij haar onderneming heeft gestaakt, zodat evengenoemde bepaling te haren aanzien geen toepassing kan vinden.

3.4. Middel I is derhalve gegrond. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De overige middelen behoeven geen behandeling.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie en de behandeling van het geding voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede die van de Inspecteur, vermindert de aanslag tot een aanslag van nihil, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--, alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van ƒ 75,--, derhalve in totaal ƒ 375,--, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, veroordeelt voorts de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst aan de Staat als de rechtspersoon die de bij het Hof gemaakte kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 29 januari 1997 vastgesteld door de raadsheer Van der Linde als voorzitter, en de raadsheren Bellaart, Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot en Meij, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.Nr. 31.847 Mr Van Soest

Derde Kamer A Conclusie inzake:

Vennootschapsbelasting 1990 X B.V.

Parket, 20 augustus 1996 tegen

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

I. . Korte beschrijving van de zaak.

A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 4 juli 1995, nr. P94/5266. Het is ingesteld door de belanghebbende, X B.V.

B. . De belanghebbende was tot 11 juni 1992 genaamd A B.V.

C. . Van 1982 tot september 1990 bestonden haar activiteiten uit het verstrekken van leningen en het aanhouden van deposito's in Nederlandse guldens.

D. . Op 4 april 1990 heeft NMB Postbank Groep N.V. alle aandelen in de belanghebbende gekocht.

E. . Op 20 september 1990 zijn alle aandelen in de belanghebbende overgedragen aan C S.A.

F. . In september 1990 heeft de belanghebbende een obligatielening uitgegeven met een looptijd van 20 jaar in Peruaanse valuta. De verschuldigde rente bedraagt 35 % per maand. De hoofdsom beloopt omgerekend tegen de koers ultimo 1990 ƒ 20.591.984,-.

G. . B S.A. te M fungeerde als betalende bemiddelaar, beheerder en borg. In verband hiermee is een bedrag van ƒ 44.000.000,- (bestaande uit de opbrengst van de obligatielening en de in belanghebbende aanwezige reserves) aan B S.A. in bewaring gegeven. Het rendement hierop bedraagt 1,25 % per maand. In het eerste jaar heeft B S.A. geen vergoeding bedongen van de belanghebbende; voor de resterende looptijd van de lening is de belanghebbende jaarlijks 1 % van het in bewaring gegeven bedrag verschuldigd als vergoeding voor de dienstverlening door B S.A.

H. . In de periode van 1 januari tot 20 september 1990 behaalde de belanghebbende een positief resultaat van ƒ 1.108.107,-.

I. . Van 20 september tot 31 december 1990 leed zij een verlies van ƒ 32.696.281,-.

J. . In geschil is of voor de heffing van vennootschapsbelasting 1990 het hiervóór onder 1.8 omschreven bedrag aan belasting onderworpen is zonder dat daarop verlies in mindering komt.

K. . Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.

L. . Het beroep in cassatie is zonder motivering en voor het overige in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Na aanvulling steunt het op zes, met Romeinse cijfers genummerde, middelen van cassatie.

M. . De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie de middelen bestreden.

II. . Achterwaartse verliesverrekening over de leegte heen.

A. . De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969), tekst geldend voor 1990, houdt in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):

"(...) Art. 2. 1. (...) aan de belasting [zijn] onderworpen (...): a. (...) besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (...) 5. De lichamen, vermeld in het eerste lid, [letter] a (...), worden geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. (...) Art. 20. (...) 5. (1e volzin) Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die (...) aandeelhouder (...) waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming (...) heeft gestaakt (...) (2e volzin) Ten aanzien van een lichaam dat een onderneming is aangevangen, is met betrekking tot de verrekening van verliezen uit die onderneming met winsten van voorafgaande jaren de eerste volzin van overeenkomstige toepassing."

B. . Art. 20, lid 5, 1e volzin, Wet Vpb. 1969.

1. . Art. 20, lid 5, Wet Vpb. 1969, oorspronkelijke tekst, bestond uit één volzin, te weten de latere 1e volzin.

2. . Hoewel bij de voorbereiding van de Wet Vpb. 1969 de desbetreffende bepaling meermalen van redactie veranderde, bleef het in alle stadia gaan om "een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt".

3. . De Memorie van antwoord, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1962-1963 - 6000, nr. 9, blz. 30, rechterkolom, 5e al., hield in:

"(...) In de gevallen waar het hier om gaat is de onderneming (...) gestaakt, zodat de taak waarvoor de vennootschap werd opgericht is volbracht (...) De ondergetekenden [kunnen] er vrede mee (...) hebben dat aandeelhouders onder handhaving en benutting van het tussen hen bestaande vennootschappelijke verband nieuwe zaken entameren. Zij stellen daarom slechts een maatregel voor tegen excessen, nl. tegen die gevallen waarin (...) het feitelijke einde van de oude bedrijfsuitoefening en het feitelijke begin van de nieuwe bedrijfsuitoefening in deze vennootschapsvorm scherp wordt gemarkeerd door de overdracht van (...) aandelen aan buitenstaanders. (...) De eventuele onverrekend gebleven verliezen uit de oude, gestaakte onderneming hebben nu eenmaal geen betrekking op de geheel andere onderneming, die naderhand - door anderen - (...) wordt gedreven."

4. . De Nadere memorie van antwoord, 1968-1969, nr. 22, blz. 30, hield in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):

"(linkerkolom, laatste al.) (...) Het begrip staken houdt hier (...), evenals in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in, een als blijvend te beschouwen beëindigen van het handelen van een ondernemer. Het gaat om vennootschappen waarbij de handelingen die zij plachten te verrichten in het kader van de onderneming een eind hebben genomen, zodat een toestand is ingetreden waarvan niet meer kan worden gezegd dat het een organisatie van kapitaal en arbeid is, die is opgebouwd en in stand wordt gehouden met het oogmerk om winst te behalen. Hiervan uitgaande is van (rechterkolom, 1e al.) staking geen sprake ingeval een lichaam tijdelijk in moeilijkheden verkeert of stilligt, en vervolgens als zodanig wordt voortgezet. Anders zal men moeten oordelen indien men er na het stilleggen toe zou overgaan de voormalige fabrieks-, opslag- of kantoorruimte afzonderlijk te verhuren. (2e al.) Van staking zal niet gesproken kunnen worden ingeval de onderneming haar activiteiten verlegt in dier voege dat bijvoorbeeld een produktiebedrijf een groothandel wordt of omgekeerd, of een werkmaatschappij een beheersmaatschappij. Immers in deze gevallen vindt (...) slechts een changement in bedrijfsactiviteiten van het lichaam plaats. Van een staking kan evenmin worden gesproken in het (...) voorbeeld waarbij een bouw- en exploitatiemaatschappij haar bouwactiviteiten staakt."

5. . HR 23 mei 1979, nr. 19.077, met mijn conclusie, BNB 1979/182, overwoog (blz. 939, van regel 45 af),

"dat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende van haar oprichting af een onderneming heeft gehad, welke onderneming gedurende de periode, waarin alle aandelen N.V. A van haar vermogen deel uitmaakten, feitelijk uitsluitend heeft bestaan uit houdsteractiviteiten en de beleggingsactiviteiten eerst een aanvang hebben genomen in verband met en na de verkoop van de aandelen N.V. A; dat uit 's Hofs uitspraak blijkt dat de verkoop van de aandelen N.V. A in 1964 is geschied en dat de - voor de toepassing van artikel 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van belang zijnde - overgang van de aandelen van belanghebbende heeft plaatsgevonden in 1973; dat derhalve, in 's Hofs gedachtengang, belanghebbende ten tijde van de overgang van haar aandelen een onderneming had; dat deze omstandigheid, naar uit de geschiedenis van de totstandkoming van voormeld artikel 20, lid 5, als de bedoeling van de wetgever moet worden afgeleid, iedere toepassing van de bepaling verhindert (...)"

6. . HR 26 mei 1982, nr. 21.143, BNB 1982/229 met noot A. Nooteboom, overwoog (blz. 1032, regels 37-51),

"(...) dat het Hof heeft geoordeeld dat vóór de overgang van de aandelen aan D de organisatie van kapitaal en arbeid van belanghebbende in wezen was geliquideerd en dat deze liquidatie kennelijk als blijvend was bedoeld; dat dit oordeel klaarblijkelijk tevens inhoudt dat de verhuur van onroerend goed door belanghebbende - afgezien van het bepaalde in artikel 2, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) - niet als het drijven van een onderneming is aan te merken; dat het Hof, uitgaande van dit oordeel, terecht heeft geoordeeld dat die liquidatie inhoudt een staken of nagenoeg geheel staken in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet; dat de (...) omstandigheden, dat door de verhuur van onroerend goed minstens één winstbron behouden bleef en deze wat vermogenswaarde en winstcapaciteit betreft geenszins was te verwaarlozen (...), aan laatstgenoemd oordeel niet kunnen afdoen (...)"

. HR 28 april 1993, nr. 28.449 , BNB 1993/214 met noot J. W. Zwemmer, overwoog voor de toepassing van art. 20, lid 5, Wet Vpb. 1969, oorspronkelijke tekst (onder 3.5, blz. 1582, regels 38-43):

"(...) de opvatting dat, indien een onderneming in de loop van een belastingjaar wordt gestaakt, het in artikel 20, lid 5, bepaalde meebrengt dat verrekening van verliezen in elk geval nog mogelijk is met de winst van dat gehele belastingjaar (...) kan (...) niet als juist worden aanvaard, nu zij in strijd is met de strekking van genoemde bepaling. (...)"

7. . HR 30 november 1994, nr. 29.515 , met mijn conclusie, BNB 1995/31 met noot Zwemmer, betrof art. 20, lid 5, Wet Vpb. 1969, oorspronkelijke tekst.

a) . Ik betoogde (onder 3.8, blz. 315),

"(...) dat de uitdrukking "een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt", ten opzichte van lichamen, als bedoeld in art. 2, lid 1, letter a, Wet Vpb. 1969, niet op zinvolle en consequente wijze uitgelegd kan worden, indien men "zijn onderneming" opvat in dezelfde betekenis als waarin art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969 van "hun onderneming" spreekt: met inachtneming van art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969 bestaat immers de onderneming voort zolang het lichaam zijn rechtsvorm behoudt, zodat het staken van die onderneming door het lichaam een contradictio in terminis is. (...)"

b) . Uw Raad besliste, kort weergegeven, dat een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die na het einde van haar onderneming nog een commanditaire deelneming heeft, haar onderneming gestaakt heeft.

C. . Art. 20, lid 5, 2e volzin, Wet Vpb. 1969 is afkomstig uit de Wet van 29 april 1986, Stb. 215 (afschaffing negatieve aanslag in het kader van de Wet investeringsrekening).

1. . Ter toelichting werd aandacht geschonken aan de (Memorie van toelichting, 1985-1986 - 19.305, nr. 3, onder III, blz. 24)

"(2e al.) (...) situatie [waarin] investeringsbijdragen hun oorzaak vinden in een nieuwe activiteit die in het lichaam gaat plaatsvinden nadat het belang bij dat lichaam is overgegaan naar buitenstaanders. Indien in die situatie verrekening van de investeringsbijdragen met de in het verleden betaalde vennootschapsbelasting mogelijk zou zijn, schiet de regeling van de achterwaartse verrekening van investeringsbijdragen naar ons oordeel over haar doel heen. In dat geval (...) immers (...) zouden ondernemingen die nauwelijks of geen belasting betalen, investeringsbijdragen kunnen realiseren door hun activiteiten onder te brengen in een van derden verworven lichaam met een winstverleden. De uit nieuwe investeringen voortvloeiende investeringsbijdragen van dergelijke ondernemingen zouden dan worden verrekend met belasting, die niet verschuldigd is geworden ter zake van activiteiten van die ondernemingen. Ook zouden non-profitorganisaties op een dergelijke wijze investeringsbijdragen kunnen realiseren die zij anders niet kunnen genieten. (3e al.) (...) Wij hebben er (...) voor gekozen om deze problematiek op te lossen door artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (...) te wijzigen. Met deze wijziging wordt tevens bereikt dat het niet langer mogelijk is bij de verliesverrekening (...) gebruik te maken van het "belaste" verleden van een lichaam waarin, met nieuwe belanghebbenden, een nieuwe activiteit wordt aangevangen. Van dit gebruik van de verliescompensatieregeling is onlangs in een aantal gevallen gebleken. Het betreft situaties waarin een bestaande lege vennootschap door nieuwe aandeelhouders wordt aangewend als houdstermaatschappij voor een pas verworven deelneming. De rentekosten ter zake van de lening, aangegaan voor de financiering van de deelneming, leiden bij de holding tot compensabele verliezen, die worden teruggewenteld naar de periode van vóór de aandelenoverdracht zodat ter zake restitutie van over die jaren betaalde vennootschapsbelasting plaatsvindt. In principe bestaat de mogelijkheid om deze procedure opnieuw te beginnen zodra het potentieel voor verliesverrekening bij de houdstervennootschap is uitgeput, door de deelneming over te dragen aan een nieuwe lege vennootschap met een belast verleden (...) (4e al.) Uit de aard van de ons gebleken gevallen leiden wij af dat het hierbij niet om incidenten gaat. De mogelijkheid om op deze wijze van de achterwaartse verliescompensatie gebruik te maken heeft in aanleg steeds bestaan, doch heeft met ingang van 1984 een nieuwe dimensie gekregen door de verruiming van de carry-back en de omkering van de volgorde waarin de verliesverrekening plaatsvindt. (laatste al.) [Wij] stellen (...) voor artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zodanig te wijzigen dat het een dam opwerpt tegen het aanwenden van lege vennootschappen met een belast verleden op een wijze die overeenkomt met het verschijnsel dat artikel 20, vijfde lid, in zijn huidige opzet beoogt te bestrijden, te weten het voorkomen van handel in verlies-B.V.'s."

2. . De Memorie van antwoord, nr. 5, blz. 24, gaf

"(5e al. v. o.) (...) een gestileerd voorbeeld (...) (4e al. v. o.) De aandelen in de B.V. X, bij voorbeeld een beleggingsmaatschappij, die in het verleden belasting heeft betaald, zijn tot en met medio 1986 in handen van A. De belastbare bedragen van B.V. X belopen:

in 1984: 200

in 1985: 200

in 1986: 100

Medio 1986 verkoopt A alle aandelen aan B, die investeringsplannen heeft (...) B brengt (...) zijn nieuwe activiteiten in B.V. X in. In 1987 wordt een verlies geleden van 150, en ontstaat aanspraak op investeringsbijdragen tot een bedrag van 60. Zonder wijziging van artikel 20, vijfde lid, zouden het verlies en de investeringsbijdragen kunnen worden verrekend met de winsten, respectievelijk belasting uit de (...) aan 1987 voorafgaande jaren. (...)"

D. . De partijen in het thans aanhangige geding hebben in de stukken melding gemaakt van een uitspraak van Hof Amsterdam van 8 april 1993, nr. 91/200, maar die uitspraak ken ik niet.

E. . Hof Amsterdam 17 september 1993, nr. 92/4346, Vakstudie Nieuws (VN) 27 januari 1994, blz. 396, punt 16, betrof de toepassing van art. 20, lid 5, 2e volzin, Wet Vpb. 1969.

1. . Hof Amsterdam overwoog (blz. 397),

"(...) dat (...) f 114.901 nagekomen bedrijfswinst van het in 1987 gestaakte scheepsonderhoudbedrijf van belanghebbende betreft, dat het verlies van f 204.726 voortkomt uit de uitoefening van het in 1988 door belanghebbende aangevangen accountantskantoor en dat de aandeelhouders van belanghebbende in 1988 ten tijde van de aanvang van het accountantskantoor niet dezelfde zijn als zij die dit waren ten tijde van de staking van het scheepsonderhoudbedrijf in 1987. Gelet op de tekst en de strekking van het bepaalde in artikel 20, vijfde lid, van de Wet is het alsdan niet toegestaan het verlies van f 204.726 te verrekenen met de winst van f 114.901. (...)"

2. . VN annoteerde (blz. 398):

"(...) Ook hier geldt naast de eis van staking (...) als voorwaarde dat ten tijde van de staking de aandelen (...) in andere handen zijn gekomen. (...)"

F. . Naar HR 9 november 1994, nr. 29.675, BNB 1995/20 met noot Zwemmer, voor de toepassing van art. 20, lid 5, 1e volzin, Wet Vpb. 1969 overwoog (onder 3.3, blz. 214, regels 13-21):

"(...) kunnen de (...) feiten (...) niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de activiteiten van belanghebbende niet uitsluitend waren gericht op het passief houden van aandelen en dat zij die aandelen niet enkel aanhield ter verkrijging van de waardestijging en het rendement, die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht. Hierbij verdient opmerking dat het gedurende enkele maanden in lease verstrekken van twee auto's door belanghebbende in het geheel van haar activiteiten en ook op zich zelf bezien van ondergeschikte betekenis was. Een en ander houdt in dat belanghebbende geen onderneming (...) dreef (...)"

G. . Hof Amsterdam 21 juni 1995, nr. 94/0142, VN 12 oktober 1995, blz. 3514, punt 19, overwoog voor de toepassing van art. 20, lid 5, 1e volzin, Wet Vpb. 1969 (blz. 3515):

"5.1. (...) Met het deelnemen in en het verstrekken van een geldlening aan een verlies lijdende vennootschap heeft belanghebbende een ondernemersrisico aanvaard dat zich niet laat verenigen met normaal vermogensbeheer doch dat veeleer wijst op een in het maatschappelijk verkeer optredend, met winstoogmerk handelend georganiseerd geheel van kapitaal en arbeid. Aldus handelend oefende belanghebbende (...) een onderneming in materiële zin uit. 5.2. De onder 5.1 bedoelde, door belanghebbende uitgeoefende onderneming in materiële zin heeft zij (...) gestaakt (...)"

III. . Middel I; stakingsvereiste.

A. . Middel I houdt in dat voor de toepassing van art. 20, lid 5, 2e volzin, Wet Vpb. 1969 vereist is dat er een onderneming geheel of nagenoeg geheel is gestaakt.

B. . Het middel stelt één van de ontelbare problemen aan de orde die opgeroepen kunnen worden doordat de wetgever gebruik maakt van de uitdrukking "overeenkomstige toepassing".

C. . Naar het mij voorkomt, moet het onderhavige probleem opgelost worden door ervan uit te gaan dat art. 20, lid 5, 1e volzin, Wet Vpb. 1969 een regeling geeft voor een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel gestaakt heeft.

D. . Wat de wetgever nu met de 2e volzin doet, is die regeling eveneens toepassen op een lichaam dat een onderneming is aangevangen.

E. . Derhalve valt bij de "overeenkomstige toepassing" juist het stakingsvereiste weg.

F. . Ik meen daarom dat middel I faalt.

IV. . Middel II; ondernemingsvereiste na de leegte.

A. . Het Hof heeft overwogen (onder 5.6, blz. 4),

"(...) dat de wetgever niet heeft beoogd de bepaling slechts toe te passen in gevallen waarin de "nieuwe activiteiten" een materiële onderneming inhouden."

B. . Middel II houdt in dat art. 20, lid 5, 2e volzin, Wet Vpb. 1969 slechts van toepassing is indien de belastingplichtige activiteiten aanvangt die een onderneming in materiële zin vormen.

C. . Naar het mij voorkomt, brengen de duidelijke woorden van art. 20, lid 5, 2e volzin, Wet Vpb. 1969 mee dat voor de toepassing van dat voorschrift vereist is dat een onderneming wordt aangevangen en kunnen de wetshistorische gegevens er niet toe leiden daarvoor lichtere eisen in de plaats te stellen.

D. . Met name ligt het, nu de wetgever van 1986 het eigenlijk alleen over investeringsbijdragen had, voor de hand dat hij ook alleen over ondernemingen sprak.

E. . Dat de toelichting daarbij de uitdrukking "een nieuwe activiteit" gebruikt en dat ook houdster- en beleggingsmaatschappijen ter sprake komen, kan daaraan naar mijn mening niet afdoen.

F. . Maar zelfs al zou de toelichting een duidelijk geval vermeld hebben waarin activiteiten worden aangevangen die geen onderneming vormen, dan kan dat nog de duidelijke tekst van de wet niet opzij zetten.

G. . Het ligt voorts, bij gebreke van aanwijzingen in andere zin, voor de hand dat de term "onderneming" in de 2e volzin dezelfde betekenis heeft als in de 1e; dat is dus die van een onderneming als een organisatie van kapitaal en arbeid die is opgebouwd en in stand wordt gehouden met het oogmerk om winst te behalen.

H. . Derhalve slaagt, op zich zelf beschouwd, middel II.

V. . Middelen III en IV; kwalificatie van de activiteiten na de leegte.

A. . De aanvulling van het beroepschrift hield in:

"(blz. 3) (...) De inspecteur stelt: 1. dat (...) na overdracht van de aandelen een nieuwe onderneming gestart is. (...) (blz. 4) (...) Belanghebbende stelt: (...) 2. dat (...) belanghebbende na (...) overdracht geen onderneming is aangevangen (...) (blz. 6) (...) ad 2.) (...) De statutaire doelstellingen alsmede de feitelijke activiteiten van belanghebbende kunnen geen andere conclusie rechtvaardigen dan dat belanghebbende na overdracht van de aandelen slechts beleggingen aanhield en geen onderneming dreef. (...)"

B. . Het vertoogschrift van de inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen P hield in,

"(blz. 3) (...) dat de in 1990 - in samenhang met de aandeelhouderswisseling - aangevangen activiteiten ondernemingsactiviteiten zijn in de zin van artikel 20, vijfde lid, tweede volzin van de Wet (...) (blz. 7) (...) belanghebbende heeft in 1990 (...) haar oorspronkelijke activiteit - het risicovrij beleggen in deposito's - gewijzigd in een nieuwe activiteit - er op speculeren dat de inflatie in Peruaanse Intis de op deze schuld drukkende rentelast overtreft. (...) (blz. 8) (...) Ik meen dat (...) voor de toepassing van artikel 20, vijfde lid van de Wet al die activiteiten van een lichaam als onderneming worden aangemerkt, die niet als zuiver beleggen zijn te duiden. (...) Gezien de - in verhouding tot de opbrengst van het in bewaring gegeven bedrag - zeer hoge rentekosten van de uitgegeven obligatielening, is sprake van een uiterst speculatieve activiteit. Immers, belanghebbende kan een rendement behalen dat het normale beleggingsrendement van haar eigen vermogen overtreft. Voorwaarde daarvoor is dat de Peru Intis aan een sterke inflatie onderhevig is. Daarentegen kan de transactie een groot verlies opleveren indien de inflatie achterblijft bij de verwachting van belanghebbende. (blz. 9) Door de wijze waarop belanghebbende eigen en vreemd vermogen heeft aangewend heeft zij - speculerend op een abnormaal hoog rendement - risico's aanvaard die een belegger normaliter niet bereid is te nemen. Alles overziend concludeer ik dan ook (...) dat belanghebbende een onderneming is aangevangen in de zin van artikel 20, vijfde lid, tweede volzin van de wet. (...)"

C. . Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleitnota als in zijn uitspraak, onder 1, blz. 1, opgenomen aangemerkt. Deze pleitnota hield in (blz. 1):

"(...) De activiteiten van belanghebbende kunnen niet beschouwd worden als een onderneming in materiële zin ook al zouden deze speculatieve elementen omvatten. (...)"

D. . Het Hof heeft overwogen (onder 5.7, blz. 5):

"Gelet op de zeer hoge rentekosten van de obligatielening, in verhouding tot de opbrengst van het in bewaring gegeven bedrag, is het Hof van oordeel dat de activiteiten van belanghebbende normaal vermogensbeheer te boven gaan. Van beleggen, inhoudende het aanhouden van activa ter verkrijging van de waardestijging en het rendement dat daarvan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht, is in het onderhavige geval geen sprake. De sedert 20 september 1990 ontwikkelde activiteiten dienen (...) te worden beschouwd als een "materiële" onderneming."

E. . Middel III bestrijdt het zojuist geciteerde.

F. . Naar mijn mening gaat het hier om een oordeel van feitelijke aard dat tegen de achtergrond van de discussie tussen de partijen geen nadere motivering behoefde dan het Hof heeft gegeven.

G. . Waar het middel het Hof verwijt te zijn (aanvulling van het beroepschrift in cassatie, blz. 5)

"(...) voorbij gegaan aan de mogelijkheid dat er noch sprake is van normaal vermogensbeheer, noch sprake is van een onderneming.",

blijft het in gebreke aan te geven tot welke uitkomst zulks voert.

H. . Uit het vorenstaande volgt dat middel III faalt.

I. . Middel IV verwijt het Hof geen aandacht geschonken te hebben aan het valutaverschil.

J. . Ik vind evenwel geen enkele aanwijzing dat het Hof dit verschil veronachtzaamd zou hebben. Het valutaverschil komt uit de discussie tussen de partijen als zo essentieel voor de nieuwe activiteiten naar voren dat eerder aannemelijk is dat dit het uitgangspunt voor 's Hofs overweging heeft gevormd.

K. . Middel IV faalt.

VI. . Middel V; continuïteit in activiteiten.

A. . Middel V houdt in dat er een, enigszins gewijzigde, voortzetting van beleggingsactiviteiten heeft plaatsgevonden.

B. . Middel V faalt omdat het Hof nu eenmaal anders beslist heeft.

C. . Ook dit is een beslissing van feitelijke aard, die geenszins onbegrijpelijk is en nadere motivering niet behoefde.

D. . De beschreven verschillen zijn zo duidelijk dat een andere beslissing eerder onbegrijpelijk zou zijn geweest.

VII. . Middel VI; verrekening binnen het jaar.

A. . Middel VI oordeelt verliesverrekening binnen het jaar waarin de nieuwe activiteiten zijn aangevangen geoorloofd.

B. . Naar mijn oordeel volgt uit het hiervóór onder 2.2.7 geciteerde arrest dat in de omstandigheden van art. 20, lid 5, 1e volzin, Wet Vpb. 1969 - ondanks de letter van het voorschrift - voorwaartse verrekening binnen het jaar van staking niet mogelijk is.

C. . De door art. 20, lid 5, 2e volzin, Wet Vpb. 1969 voorgeschreven overeenkomstige toepassing leidt tot een overeenkomstig resultaat voor achterwaartse verrekening binnen het jaar van aanvang.

D. . Derhalve faalt middel VI.

VIII. . De te nemen beslissing.

Hoewel middel II, op zichzelf beschouwd, opgaat, kan het niet tot cassatie leiden aangezien de desbetreffende beslissing door 's Hofs overweging 5.7 zelfstandig wordt gedragen en de daartegen gerichte middelen III en IV falen. Nu ook alle overige middelen falen, moet het beroep in cassatie verworpen worden.

IX. . Conclusie.

Bevindend dat geen van de middelen tot cassatie kan leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,