Hof Amsterdam, 08-02-2006, nr. 02/3678

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

het niet tijdig doen van uitspraak op een bezwaar door de Inspecteur te P.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 3 juni 2002, ingediend door mr. hierna: gemachtigde) te en aangevuld bij brieven, met bijlagen, van gemachtigde van 27 juni 2002, 23 juli 2002 en 17 september 2002. Het beroep is gericht tegen het niet tijdig doen van uitspraak op een bezwaar, gedagtekend 2 mei 2000, dat namens belanghebbende is ingediend door X, betreffende een door belanghebbende gestelde inhouding en afdracht van belasting ten laste van haar in verband met een omwisseling door haar van (certificaten van) aandelen in A N.V. en B N.V. in aandelen en fracties in N.V. C.

1.2. Bij uitspraak van 16 juli 2002 (hierna: de uitspraak) heeft de inspecteur belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar. Het beroep wordt geacht mede tegen deze uitspraak te zijn gericht.

1.3. De door belanghebbende gestelde afdracht en inhouding van belasting betreft een bedrag van ƒ 10.968 (€ 4.977).

1.4. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak, ontvankelijkverklaring van het bezwaar en restitutie van ƒ 10.968 (€ 4.977).

1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep en bevestiging van de uitspraak.

1.6. Namens belanghebbende is een conclusie van repliek, met bijlagen, ingediend. De inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

1.7. Ter zitting van 22 oktober 2003 zijn verschenen gemachtigde, tot bijstand vergezeld van mr. en prof. dr. , alsmede namens de inspecteur mr. , tot bijstand vergezeld van mr. en mr. . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.8. Bij brieven van de griffier van 30 oktober 2003 heeft het Hof partijen geïnformeerd over zijn voorlopig oordeel en over het verdere verloop van de procedure. Het Hof heeft zich bereid verklaard het verzoek van belanghebbende tot het horen van vier getuigen in te willigen en heeft de inspecteur verzocht nadere stukken te overleggen.

1.9. Bij brief aan het Hof van 10 november 2003 heeft gemachtigde laten weten dat hij zijn verzoek om de hiervoor bedoelde getuigen te horen handhaaft en daarbij aangegeven dat hij vóór het getuigenverhoor wenst te beschikken over de door de inspecteur nog te overleggen stukken. Van deze brief is een kopie aan de inspecteur toegezonden. Voorts is de inspecteur bij brief van 13 november 2003 verzocht de nader te overleggen stukken uiterlijk op 6 december 2003 toe te zenden. Hiervan is ook mededeling gedaan in een brief van de griffier aan gemachtigde van 13 november 2003, in welke brief tevens is medegedeeld dat het Hof zijn voorlopig oordeel van 30 oktober 2003 niet nader zal motiveren.

1.10. Bij brief van 4 december 2003 heeft de inspecteur de door het Hof verlangde nadere stukken in tweevoud toegezonden, zowel in een (deels) geanonimiseerde versie als in een ongeanonimiseerde versie. Ter zake van de ongeanonimiseerde versie heeft de inspecteur een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De (deels) geanonimiseerde versie is door de inspecteur tevens aan gemachtigde toegezonden.

1.11. Bij een faxbericht van 15 december 2003 heeft gemachtigde verzocht de voor 16 december 2003 voorziene getuigenverhoren uit te stellen tot na het moment waarop het Hof naar aanleiding van de door de inspecteur verlangde beperking van de kennisneming van de door hem nader overgelegde stukken een beslissing heeft genomen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, Awb. Het Hof heeft het verzoek van gemachtigde ingewilligd.

1.12. Bij brief van 15 januari 2004 verzoekt gemachtigde het Hof hem te informeren over de reden van een zitting in de onderhavige zaak op 18 februari 2004, waarvoor partijen bij brieven van de griffier van 13 januari 2004 zijn opgeroepen.

1.13. Bij brieven van de griffier aan partijen van 16 januari 2004 heeft het Hof partijen nader over het verdere verloop van de procedure geïnformeerd.

1.14. Ter zitting van 18 februari 2004 zijn verschenen mr. als gemachtigde van belanghebbende, alsmede namens de inspecteur mr. en mr. . Nadat partijen zijn gehoord en nadat de zitting is geschorst heeft de voorzitter als beslissing bedoeld in artikel 8:29, derde lid, Awb aan partijen medegedeeld dat het Hof geen gewichtige redenen aanwezig acht die een beperking van de kennisneming van de bij brief van 4 december 2003 door de inspecteur overgelegde nadere stukken rechtvaardigen. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.15. Naar aanleiding van een brief van gemachtigde van 4 maart 2004 heeft de griffier bij brief van 10 maart 2004 (abusievelijk gedateerd 10 maart 2003) de brief van de inspecteur van 4 december 2003, inclusief alle daarbij behorende bijlagen, aan gemachtigde toegezonden. Bij deze brief is tevens het proces-verbaal van de zitting van 18 februari 2004 gevoegd. Van deze stukken zijn bij brief van de griffier van 10 maart 2004 (eveneens abusievelijk gedateerd 10 maart 2003) kopieën aan de inspecteur toegezonden.

1.16. Ter zitting van 24 maart 2004 zijn door een raadsheer-commissaris namens het Hof als getuigen gehoord mr. D, drs. E, mr. F en mr. G. Van de getuigenverklaringen zijn processen-verbaal opgesteld, waarvan kopieën bij brieven van de griffier van 1 april 2004 aan partijen zijn toegezonden. De processen-verbaal zijn aan deze uitspraak gehecht.

1.17. Gemachtigde heeft bij brief van 21 april 2004 aangekondigd bij gelegenheid van een nadere zitting op de getuigenverklaringen te zullen reageren. Van deze brief is bij brief van de griffier van 4 mei 2004 een kopie aan de inspecteur toegezonden. De inspecteur heeft bij brief van 22 april 2004 op de getuigenverklaringen gereageerd. Van deze brief is bij brief van de griffier van 4 mei 2004 een kopie aan gemachtigde toegezonden.

1.18. Ter zitting van 22 september 2004 zijn verschenen mr. en mr. namens belanghebbende, alsmede mr. en mr. namens de inspecteur. Aan het einde van de zitting is meegedeeld dat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten en dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.19. Bij brief van 15 oktober 2004 heeft gemachtigde het Hof verzocht het onderzoek op de voet van artikel 8:68 Awb te heropenen teneinde nadere stukken in te brengen. Bij brief van de griffier van 28 oktober 2004 is aan partijen meegedeeld dat gemachtigde de gelegenheid krijgt de door hem in het vooruitzicht gestelde nadere stukken in te brengen en dat partijen ter nadere zitting van 2 december 2004 de gelegenheid krijgen zich over de – vóór die zitting – door gemachtigde in te brengen stukken uit te laten.

Bij brief van 19 november 2004 heeft gemachtigde een nader stuk (met bijlagen) ingediend, waarvan de griffier bij brief van 23 november 2004 een kopie aan de inspecteur is toegezonden.

1.20. Bij brief van 25 november 2004 heeft de inspecteur verzocht om uitstel van de mondelinge behandeling op de zitting van 2 december 2004, welk verzoek het Hof bij brief van de griffier van 25 november 2004 heeft afgewezen.

1.21. Ter zitting van 2 december 2004 zijn verschenen gemachtigde, alsmede namens de inspecteur mr. , tot bijstand vergezeld van mr. . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.22. Bij brief van 28 december 2004 heeft gemachtigde nadere stukken ingebracht. In de brief verzoekt hij om de inspecteur alsnog te gelasten “ook de overige stukken” te overleggen. De griffier heeft kopieën van deze stukken bij brief van 4 januari 2005 aan de inspecteur toegezonden en hem in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Bij brief aan de inspecteur van de griffier van 10 januari 2005 heeft het Hof aangegeven waarop een reactie op de door gemachtigde ingebrachte nadere stukken in ieder geval betrekking zou dienen te hebben.

1.23. Bij brief van 25 januari 2005 heeft de inspecteur op de onder 1.22 vermelde brieven gereageerd.

1.24. Bij brieven van de griffier van 23 februari 2005 is aan partijen meegedeeld dat het Hof de stukken die gemachtigde na de zitting van 22 september 2004 heeft ingebracht tot de gedingstukken zal rekenen, dat het geen reden ziet om de inspecteur de overlegging van nadere stukken te gelasten en dat het ook geen reden ziet zich daaromtrent tot de officier van justitie in een door gemachtigde genoemde strafzaak te wenden.

1.25. Bij brief van de griffier van 10 maart 2005 is de onder 1.23 vermelde reactie van de inspecteur aan gemachtigde toegezonden.

1.26. Bij brief van 21 april 2005 heeft gemachtigde aangegeven behoefte te hebben aan een nadere zitting.

1.27. Ter nadere zitting van 6 juli 2005 zijn verschenen gemachtigde, alsmede namens de inspecteur mr. en mr. , tot bijstand vergezeld van mr. . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.28. Ter zittingen van 22 oktober 2003, 18 februari 2004, 24 maart 2004, 22 september 2004, 2 december 2004 en 6 juli 2005 zijn gelijktijdig behandeld het beroep inzake een gestelde inhouding van X als belastingplichtige, kenmerk 02/03678, en het beroep inzake een gestelde inhouding van H als belastingplichtige, kenmerk 02/03677.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Op of omstreeks 5 april 2000 heeft de in Nederland woonachtige belanghebbende tot haar privé-vermogen behorende (certificaten van) aandelen in A N.V. (hierna: A NV) en B N.V. (hierna: B NV) omgewisseld in aandelen en zogenoemde fracties in N.V. C (hierna: NV C) (hierna: de omwisseling). Op de omwisseling van (certificaten van) aandelen in A NV ziet een tot de stukken behorend ten name van belanghebbende gesteld dagafschrift van een “securities account” bij de Bank N.V. (kantoor a) waarin is vermeld dat evenvermelde omwisseling per 5 april 2000 heeft plaatsgevonden (bijlage 1 bij de aanvulling op het beroepschrift van 27 juni 2002).

2.2. De omwisseling is verricht in het kader van een samenstel van transacties dat ertoe heeft geleid dat A NV en B NV hun activiteiten als (middellijke) houdster van (uitsluitend) een deelneming in NV C zouden beëindigen. Hierbij zij vermeld dat de aandelen in NV C door B NV onmiddellijk werden gehouden en – via een belang van A NV in B NV – door A NV middellijk.

2.3. Motief voor de hiervoor bedoelde transacties vormde in het bijzonder de omstandigheid dat de aan de Amsterdamse effectenbeurs AEX verhandelde aandelen in A NV en B NV een lagere koers (een ‘discount’) noteerden dan de koers die door de AEX werd genoteerd ter zake van de handel in de ‘onderliggende’ aandelen in NV C. Door het beëindigen van de (tussen)houdsterfunctie van A NV en B NV kon de meerwaarde die aanwezig was in de door die vennootschappen (middellijk) gehouden aandelen in NV C voor een substantieel deel ten goede komen aan de houders van (certificaten van) aandelen in A NV en B NV.

2.4. Teneinde het onder 2.3 vermelde doel te realiseren heeft een daartoe door N.V. (in samenwerking met I, een onderdeel van J Bank opgerichte naamloze vennootschap, K N.V. (hierna: K V), een openbaar bod op de aandelen in A NV en B NV uitgebracht. Dit aanbod hield in dat KNV te verkrijgen aandelen in A BV en B BV zou omruilen in aandelen in NV C. Belanghebbende heeft dit aanbod voor wat betreft de door haar gehouden aandelen in A NV en B NV aanvaard.

2.5. Teneinde aan het bod te voldoen heeft KNV in eerste instantie aandelen in NV C bij één of meer financiële instellingen ingeleend. Deze aandelen zijn in het kader van het openbare bod omgewisseld tegen aandelen in A NV dan wel B NV. Na verkrijging door KNV van de aandelen in A NV dan wel B NV, heeft B NV haar aandelen in NV C tegen schuldigerkenning van de koopsom aan KNV verkocht. Met de aldus verworven aandelen in NV C heeft KNV de schuld die was ontstaan na het voormelde inlenen van aandelen in NV C afgelost.

2.6. Reeds in de loop van 1999 hebben tussen medewerkers van de Belastingdienst en van het Ministerie van Financiën enerzijds en (onder anderen) vertegenwoordigers van I en/of J Bank anderzijds besprekingen plaatsgevonden over de vraag wat de fiscale gevolgen zouden zijn van het doen beëindigen, bijvoorbeeld door middel van een openbaar bod op haar aandelen, van de houdsterfunctie van vennootschappen wier activiteit (nagenoeg) uitsluitend bestond uit het houden van aandelen in NV C (hierna ook als ‘NV C-dakpanfondsen’ aan te duiden). De door B NV voorgenomen verkoop van aandelen in NV C aan KNV deed onder meer de vraag rijzen of en in hoeverre de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn ter zake van het uit hoofde van die verkoop door B NV te realiseren resultaat. Daarbij was van belang dat B NV per 1 januari 1994 de status van fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb ’69) had opgegeven.

In een brief van 8 mei 2002 (bijlage 6 bij het verweerschrift) heeft mr. D, destijds werkzaam op het Ministerie van Financiën, over de hiervoor bedoelde besprekingen het volgende vermeld:

“De toon werd gezet door L. Dit fonds werd (…) einde 1998 uit de markt gehaald doordat de aandeelhouders L hun aandelen verkochten aan een bank met als tegenprestatie aandelen M. Omtrent de fiscale gevolgen van deze transactie heeft afstemming met de fiscus plaatsgevonden (…). Een mogelijke cum-dividenddiscussie is daarbij kortgesloten door een voor de verkopende aandeelhouders bevrijdende lump-sumheffing op het niveau van de overnemende vennootschap. Het betrof daarbij het onder de doorstootverplichting vallende dividend dat L op de aandelen M had ontvangen. (…) In 1999 werden wij benaderd door vermogensbeheerder [ I ] (…) die het voornemen had in één transactie B NV, N, O en [A NV] (…) uit de markt te nemen op een wijze vergelijkbaar aan die van L (…)

Bij B NV er een vpb-claim die in beginsel ca. Dfl. 2 mld. zou kunnen bedragen. Deze claim vond zijn oorzaak in een statuswijziging van B NV 1994 (…). Deze statuswijziging leidde ertoe dat een vpb-claim kwam te rusten op de stille reserve die op dat moment lag besloten in het bezit van de aandelen [NV C…) N en O ondervonden het probleem dat zij hun aandelen in de onderliggende vennootschappen op kostprijs waardeerden en tot stelselwijziging zouden moeten overgaan teneinde een vergelijkbaar probleem als bij B NV uit de weg te gaan. (…) Tegen deze achtergrond is een scenario tot ontwikkeling gekomen dat voorzag in overname van de aandelen in de houdstermaatschappijen door de bank(en), d.w.z. een speciaal daartoe door hen ingezet lichaam, tegen betaling in aandelen [NV C] resp. Q. Laatstbedoelde aandelen werden ingeleend door het overname-vehikel. Na de overname verkoopt de desbetreffende houdstermaatschappij de onderliggende aandelen aan het overnamevehikel die daarmee haar inleenverplichting aflost. (…) in de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd dat de voormalige houdster gedurende een periode van minimaal 6 jaar haar beleggingsactiviteiten zal voortzetten en haar vermogen nagenoeg geheel intact zal laten (vrijvertaald). Het moge duidelijk zijn dat in dit scenario de realisatie van een dividendbelastingclaim noch rechtens noch feitelijk bij de (particuliere en buitenlandse) aandeelhouders te constateren is. Bij de bepaling van de hoogte van de lump-sumafdracht heeft de dividendbelastingclaim dan ook geen rol van betekenis gespeeld. Slechts voorzover sprake kon zijn van een cum-dividendtransactie (…) was er sprake van een dividendbelastingclaim die terug zou kunnen worden gevonden in de lump-sumafdracht. (…) Nadat de aandeelhouders van N en O zich tegen de overname-plannen hadden uitgesproken, bleven alleen B NV en [A NV] over. Zoals gememoreerd bestond de fiscale claim bij B NV uitsluitend in de eerder gememoreerde vpb-claim.”

2.7. Het overleg tussen de Belastingdienst en J Bank heeft geleid tot een overeenkomst die is vastgelegd in een door drs. E namens J Bank en Bank N.V. opgestelde brief gericht aan mr. F (Belastingdienst te P ) van 2 februari 2000, welke door drs. E en mr. F is ondertekend. Deze brief, welke door partijen ook wordt aangeduid als de vaststellingsovereenkomst (en waarin KNV is aangeduid als RR), luidt onder meer als volgt:

“Betreft: B NV

A NV

(…)

De afgelopen maanden heeft een aantal besprekingen plaatsgevonden met de Belastingdienst, daarbij ondersteund door de heren mr. D en mr. G van het Ministerie van Financiën, over de fiscale merites van het voornemen van J Bank om een openbaar bod uit te brengen op een aantal zogenaamde houdstermaatschappijen (de Fondsen) die genoteerd zijn aan de AEX. Dit betreft onder meer B NV en A NV, waarvoor u competent bent.

B NV bezit aandelen S, terwijl A NV een belang houdt in B NV.

(…)

In dit verband vermeldde ik (…) dat (…) J Bank thans samenwerkt met Bank. NV (…) het openbaar bod [zal] worden uitgebracht door een naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigd zogenaamd Special Purpose Vehicle (SPV), waarvan de aandelen worden gehouden door laatstgenoemde bank.

(…)

De hiervoor bedoelde besprekingen (…) waren primair gericht op het inventariseren van de belastingheffing bij B NV en A NV zelf en hun aandeelhouders, indien de betaling van het bod zou geschieden in aandelen S. Vervolgens concentreerden de gesprekken zich op een regeling in het geval de huidige rol van B NV en A NV mogelijk zou worden beëindigd, welke regeling tevens zou moeten leiden tot het voldoen van een bedrag dat als een adequate dekking kan worden beschouwd van de materieel verschuldigde belasting die zowel op het niveau van B NV en A NV als dat van de aandeelhouders verschuldigd zou zijn.

(…)

Biedingsstructuur

SPV heeft het stellige voornemen om zo spoedig mogelijk een openbaar bod uit te brengen op alle uitstaande aandelen, (certificaten van) oprichtersaandelen en/of winstbewijzen in B NV en A NV. Het bod zal volledig worden voldaan in aandelen S. Rekening houdend met de hierna vermelde afdracht aan de Staat der Nederlanden zal het openbaar bod tenminste 96,15% bedragen van de intrinsieke waarde per aandeel B NV, gemeten naar het bezit aan S-aandelen van B NV en te betalen in aandelen S.

B NV zal daartoe aan SPV een zodanig aantal aandelen S verkopen als nodig is om het bod gestand te doen jegens de aanbiedende aandeelhouders, alsmede om de hierna vermelde afdracht met betrekking tot die aandeelhouders aan de Staat te voldoen. De in B NV resterende S-aandelen, alsmede de aan SPV overgedragen S-aandelen met het oog op de afdracht aan de Staat, zullen al dan niet via de AEX worden verkocht, doch niet aan S zelf. De daarbij gerealiseerde prijs per aandeel S zal tevens maatgevend zijn voor de prijs die SPV betaalt aan B NV. B NV bestaat daarna (nagenoeg) uitsluitend uit liquiditeiten.

SPV betaalt aan de Staat een afdracht van 3,35% van de intrinsieke waarde van het bezit aan S-aandelen van B NV zoals gerealiseerd tijdens de zogenaamde block-trade op de dag dat het bod onvoorwaardelijk wordt (zijnde de prijs die SPV betaalt aan B NV zoals hiervoor vermeld), na aftrek van eventuele verplichtingen terzake van B NV, vermenigvuldigd met het percentage van de aan SPV aangeboden B NV-aandelen.

Bij A NV zal het bod 99% van het bod op B NV bedragen, uitgaande van instemming door A NV met het bod op B NV. Terzake van de aanbiedende aandeelhouders van A NV zal uiteraard geen afdracht plaatsvinden, omdat die is inbegrepen in de afdracht naar de intrinsieke waarde van B NV.

Fiscale aspecten

De bedragen die de Staat zal ontvangen uit hoofde van de hiervoor bedoelde afdracht door SPV strekken tot voldoening van de materieel verschuldigde belasting die krachtens wet en jurisprudentie zou voortvloeien uit het openbaar bod en daarmede samenhangende transacties, op het niveau van zowel B NV en A NV als de hierna nader aangeduide groepen van aandeelhouders, een en ander met inachtneming van het navolgende.

In samenhang daarmede zullen bij de aandeelhouders die ingaan op het bod en bij B NV en A NV zelf, de fiscale consequenties als volgt luiden. Indien en voorzover in het navolgende terzake van die fiscale consequenties geen aandacht is besteed aan specifieke aangelegenheden, geldt overigens de fiscale regelgeving onverkort. U heeft daarbij aangegeven dat naar uw oordeel bij de huidige stand van wet en jurisprudentie, een beroep op de ruilarresten en de vervangingsreserve naar verwachting niet zal worden gehonoreerd door de belastingrechter.

1. Door B NV, A NV en/of SPV zal terzake, indien en voorzover aandeelhouders ingaan op het bod, geen dividendbelasting behoeven te worden ingehouden terzake van de levering van de S-aandelen aan de accepterende aandeel-houders, aangezien deze belastingschuld is begrepen in de afdracht door SPV.

2. Terzake van de vervreemding van haar belang in S zal door B NV zelf geen vennootschapsbelasting zijn verschuldigd, ook voor zover de deelnemingsvrij-stelling terzake niet van toepassing is, aangezien de voldoening van deze belastingschuld is begrepen in de hiervoor vermelde afdracht door SPV.

3. Particuliere aandeelhouders die hun aandelen in B NV en/of A NV niet rekenen tot enig ondernemingsvermogen of een aanmerkelijk belang en die ingaan op het bod worden niet geacht hun aandelen te verkopen in het zicht van materiële liquidatie van B NV en A NV en zijn evenmin anderszins onderworpen aan de heffing van inkomstenbelasting.

4. BI’s die ingaan op het bod kunnen een eventuele boekwinst in beginsel doteren aan de zogenoemde herbeleggingsreserve.

Met betrekking tot het verdere verloop van het openbaar bod en de afhandeling daarvan werd voorts nog het navolgende overeengekomen:

5. A NV zal de status van BI per 1 januari 2000 verliezen. Het aandelenbezit van A NV in B NV zal in de fiscale balans per 31 december 1999 worden geherwaardeerd op beurswaarde. De als gevolg daarvan naar voren komende boekwinst zal uiterlijk per 31 augustus 2000 als dividend worden uitgekeerd. De materieel verschuldigde vennootschapsbelasting terzake van positieve waardemutaties op of na 1 januari 2000 tot aan de overdracht aan SPV is begrepen in de afdrachten als eerder bedoeld.

6. Na de afwikkeling van het openbaar bod zal A NV eventueel door middel van een juridische fusie opgaan in B NV, welke vennootschap daarna haar naam mogelijk zal wijzigen. Het vermogen van deze vennootschap zal daarna tenminste bedragen de som van de nominaal gestorte kapitalen van bovengenoemde vennootschappen ten tijde van het openbaar bod. Door de juridische fusie(s) worden B NV en A NV niet geacht alsnog te zijn geliquideerd.

7. De in punt 6 bedoelde vennootschap(pen) zal/zullen te zijner tijd worden opgenomen in fiscale eenheid met Bank N.V. (…).

(...)

10. Ten minste 90% van de aandeelhouders van B NV respectievelijk A NV dient in te stemmen met het openbare bod (…).

(...)

13. De door SPV af te dragen heffingen zijn naar de opvatting van de Belastingdienst geen dividendbelasting in de zin van de Wet op de dividend-belasting 1965 die kan worden verrekend met Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting en/of anderszins kan worden teruggevorderd van de Staat der Nederlanden.”

2.8. Na de totstandkoming van de hiervoor aangehaalde overeenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst), is door KNV op 21 februari 2000 een biedingsbericht uitgebracht op alle uitstaande aandelen met een nominale waarde van ƒ 0,50 in het aandelenkapitaal van B NV. Dit bericht luidt onder meer als volgt:

UITNODIGING AAN DE AANDEELHOUDERS VAN [B NV]

(…)

1. Voor elk Aandeel [B NV] dat onder de voorwaarden van het Bod ter omruiling wordt aangeboden, biedt [KNV] 0,96887 Aandelen [NV C], hetgeen gelijk is aan 96,15% van de Intrinsieke Waarde (…). (…)

Met betrekking tot het Bod is de Akkoordbrief ter bevestiging getekend door de Nederlandse Belastingdienst en mede ondertekend door het Ministerie van Financiën, welke inhoudt dat – gezien het feit dat [KNV] een bedrag zal afdragen aan de Staat der Nederlanden ter grootte van 3,35% van de Intrinsieke Waarde van alle Aandelen [B NV] die zijn aangemeld onder het Bod – geen Nederlandse belasting zal worden geheven van [B NV] zelf ter zake van de verkoop van Aandelen [NV C] en evenmin van particuliere Aandeelhouders van [B NV] die (worden geacht) woonachtig in Nederland (te) zijn, voor wie de Aandelen [B NV] niet toe te rekenen zijn aan een Nederlandse onderneming die geheel of gedeeltelijk voor hun rekening wordt gedreven, of voor wie de Aandelen [B NV] niet tot een aanmerkelijk belang behoren, zoals gedefinieerd in artikel 20a en volgende van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, ervan uitgaande dat te hunnen aanzien de in het kader van het Bod materieel verschuldigde Nederlandse belasting wordt voldaan in de vorm van evenbedoelde afdracht.

(…)

Door hun Aandelen [B NV] aan te bieden in het kader van het Bod, zullen de Aandeelhouders van [B NV] die het Bod aanvaarden worden geacht (i) de voorwaarden van het Bod te hebben geaccepteerd en (ii) ermee in te stemmen af te zien van hun eventuele rechten jegens de Staat der Nederlanden tot verrekening van de door [KNV] aan de Staat der Nederlanden te betalen afdracht van de bovenbedoelde 3,35% met Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting of restitutie en/of anderszins terugvordering daarvan.

(…)

1. HET BOD

(…)

1.3 Achtergronden van het Bod

(…)

De discount van Aandelen [B NV] ten opzichte van de onderliggende marktwaarde van Aandelen [NV C], kan onder meer worden verklaard door de volgende factoren:

- De geringere liquiditeit van de Aandelen [B NV], vergeleken met de Aandelen [NV C];

- Onder het huidige fiscale stelsel kan een belegging in Aandelen [B NV] voor een Nederlandse particuliere belegger aantrekkelijker zijn dan een belegging in Aandelen [NV C], aangezien de Nederlandse particuliere belegger in Aandelen [B NV] de mogelijkheid [heeft] onbelaste stockdividenden te ontvangen. Op 14 september 1999 is het wetsvoorstel Wet inkomstenbelasting 2001 ingediend (…), dat onder meer ziet op de invoering van een “vermogensrendementsheffing”. (…) Op grond van dit wetsvoorstel zal met ingang van het jaar 2001 voor Nederlandse particuliere beleggers een einde (…) komen aan het huidige verschil in fiscale behandeling voor wat betreft de inkomstenbelasting van onbelast stockdividend enerzijds en een belast contant dividend anderzijds.

(…)

1.6 De positie van de Raad van Beheer van [B NV] met betrekking tot het Bod

(…)

De invoering van de vermogensrendementsheffing houdt echter niet in dat [B NV] in 2001 haar bezit aan Aandelen [NV C] als dividend aan haar aandeelhouders ter beschikking kan stellen zonder prohibitieve fiscale consequenties. De overgangs-bepalingen houden een “strafheffing” in van 20% op “excessieve” winstuitkeringen door vennootschappen, verricht vóór 1 januari 2006. Deze heffing is door de uitkerende vennootschap verschuldigd. Vanaf 1 januari 2006 is een eventuele liquidatie van [B NV] waarschijnlijk uitvoerbaar zonder ingrijpende fiscale gevolgen, mede in het licht van het feit dat de Staatssecretaris van Financiën heeft toegezegd dat door [B NV] zonder fiscale consequenties kan worden teruggekeerd naar het regime van fiscale beleggingsinstelling.

(…)

1.8 Fiscale aspecten van het Bod

(…)

De bovenbedoelde afdracht van 3,35% wordt niet geacht dividendbelasting te zijn in de zin van de Wet op de dividendbelasting 1965 welke op enigerlei wijze is te verrekenen met Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting, dan wel van de Staat der Nederlanden op enigerlei wijze, geheel of gedeeltelijk, is terug te vorderen. Aandeelhouders van [B NV] die ingaan op het Bod dienen hier goede nota van te nemen, alsmede van het feit dat zij door hun aandelen [B NV] aan te bieden in het kader van het Bod zullen worden geacht de voorwaarden van het Bod te accepteren en ermee in te stemmen af te zien van hun eventuele rechten jegens de Staat der Nederlanden tot verrekening van de door [KNV] aan de Staat te betalen afdracht van de bovenbedoelde 3,35% met Nederlandsche inkomsten- of vennootschapsbelasting of tot restitutie en/of anderszins terugvordering daarvan (....).”

Het Hof gaat ervan uit dat een nagenoeg gelijkluidend biedingsbericht is uitgebracht met betrekking tot de aandelen in A NV.

2.9. In verband met de omwisseling van aandelen in B NV en A NV in aandelen in NV C heeft KNV op of omstreeks 5 april 2000 ƒ 685.000.000 aan de Staat doen toekomen.

2.10. In een notitie van 19 november 2001 (bijlage 4 bij het verweerschrift) schrijft drs. E over de vaststellingsovereenkomst en het openbaar bod op [B NV] onder meer het volgende:

“Betreft: (…) openbaar bod op [B NV]

1. Oorspronkelijk plan (brief/notitie 6 september 1999) kende geen afdracht aan fiscus in de vorm van een door de bieder te betalen percentage over beurswaarde houdstermaatschappijen. Het plan voorzag onder meer in een afdracht door B NV (…) op grond van de zogenaamde compartimenteringsleer als gevolg van het feit dat B NV de status van fiscale beleggingsinstelling had opgegeven (…). Het plan kon niet de instemming verkrijgen van de Belastingdienst. Wel werd in een tweede gesprek (27 september 1999) met de Belastingdienst de mogelijkheid aangegeven voor de begeleiding van een openbaar bod met afdracht van een zeker percentage aan de Staat.

2. Dit tweede plan werd gepresenteerd in de brief van 3 november 1999. Het kwam neer op een “lump-sum”-regeling met gedifferentieerde percentages, afhankelijk van de fiscale status van de aandeelhouder. (…)

3. Op 4 januari 2000 werd een dergelijk model in de bijzondere aandeelhouders-vergadering van O verworpen. Als gevolg daarvan haakte ook af. (…)

4. (…) In het nieuwe model, met uniforme afdracht, (…) zou alleen de compartimenteringsclaim worden afgekocht (…). (…) Het uniforme percentage van 3,35 kwam onderhandelenderwijze tot stand. Uiteindelijk werd, met name als gevolg van de gestegen beurskoersen, op basis van dat percentage in totaal ƒ 685 miljoen afgedragen.

5. Doordat het bod thans voor 100% in aandelen T werd betaald, bleef de dividendbelastingclaim voor de fiscus geheel in tact en was niet sprake van afkoop van ook die claim bij B NV (als de Belastingdienst daar al mee zou hebben ingestemd).”

2.11. In een brief aan de inspecteur van 27 mei 2002 (bijlage 5 bij het verweerschrift) schrijft mr. F onder meer het volgende:

“Een variant die (…) cashen mogelijk zou maken en die relatief het goedkoopste was bestond eruit dat een door een bank opgericht ‘SPV’ de aandelen [B NV] te laten kopen, SPV aandelen [NV C] op de markt te laten inlenen, de ingeleende aandelen te gebruiken om de verkopers van de aandelen [B NV] te betalen, de in [B NV] aanwezige aandelen [NV C] te gebruiken om de leenpositie van SPV af te wikkelen als gevolg waarvan [B NV] tot het bedrag van (de waarde van) de aandelen [NV C] die door SPV zijn gebruikt om de leenpositie af te wikkelen een vordering op SPV zou krijgen, met op haar beurt tot gevolg dat het vermogen van [B NV] in tact zou blijven en aldus aan de hierna te bespreken voorwaarde met betrekking tot het voortbestaan van [B NV] vorm en inhoud zou kunnen worden gegeven.

In deze variant zou ook worden opgenomen de verplichting om [B NV] niet te liquideren. In deze variant zouden er met name voor de “IB niet winst en niet a.b. aandeelhouders” alsmede voor de buitenlandse aandeelhouders geen fiscale gevolgen kunnen worden verbonden (noch in de sfeer van de IB noch in die van de Dividendbelasting) aan de verkoop van de aandelen [B NV]. Aangezien het leeuwendeel van de aandelen [B NV] in handen was van de genoemde categorie, stond

of viel de gehele operatie met het vinden van een vorm waarbij deze laatste categorie

buiten schot bleef. Om de operatie te laten slagen moet SPV ook van te voren aan potentiële verkopers de garantie kunnen geven dat ze “buiten schot’” van enigerlei, te hunnen laste komende heffing zouden blijven.

Een ander aspect waarvan de gehele operatie afhankelijk was werd gevormd door de belastingschuld die bij [B NV] zou ontstaan ter zake van de verkoop van de aandelen [NV C]. Zoals aangegeven was [B NV] tot 1994 een [beleggingsinstelling] in de zin

van (…)art. 28 Wet VpB en dat impliceerde dat de waardestijging van de aandelen [NV C] tot dat tijdstip niet onder de werking van de deelnemingsvrijstelling zou vallen. Met de verkoop van de aandelen [NV C] zou in het uiterste geval mogelijk een belastingbedrag gemoeid zijn van ongeveer 2,4 miljard gulden. Een dergelijke belastingschuld zou prohibitief zijn voor het doorgaan van de operatie. Niet doorgaan van de operatie impliceerde dat generlei winst en dus ook so-wie-so generlei belastingschuld zou ontstaan. Partijen gaven echter aan dat ze de affaire zouden willen laten doorgaan en belastbare winst zouden willen laten ontstaan op voorwaarde dat de fiscus zijn aanspraken zou matigen tot een bedrag dat verkopers van de aandelen [B NV] niet zou afschrikken. Want hoe je het ook wendt of keert: geld dat aan de fiscus moet worden betaald slaat niet neer bij de verkopende aandeelhouders.

Een legitimatie voor een mitigatie van de mogelijke aanspraken van de fiscus bestond daarin dat [B NV] reeds in 1969 (bij het in werking treden van de Wet VpB) beschikte over een deelneming in [NV C]. Mitsdien had [B NV] reeds sedert 1969 de mogelijkheid de status van BI prijs te geven om aldus de voordelen uit [NV C] onder de werking van de deelnemingsvrijstelling te brengen. Een andere legitimatie voor de zijdens de fiscus bestaande bereidheid om te komen tot een vaststellingsovereenkomst en te overwegen zijn bereidheid om voor zover nodig zijn aanspraken te matigen bestond daaruit dat rekening gehouden moest worden dat er zonder vaststellingsover-eenkomst aan de kant van de bij de transactie betrokken partijen een grote druk zou kunnen gaan ontstaan om te onderzoeken of er met behulp van een nog meer ‘sofisticated’ tax-planning, de gereleveerde discount ‘gecashed’ zou kunnen worden zonder enigerlei vorm van welke heffing dan ook. Nog weer een andere legitimatie (…) kon worden gevonden in het feit dat in deze overeenkomst een aantal belangrijke en financieel majeure zaken (…) tot oplossing kon worden gebracht.

Uit het vorenstaande wordt duidelijk dat de bij de transactie betrokken partijen de absolute zekerheid wilden hebben

a. dat het aan de fiscus te betalen bedrag ter zake van de gehele transactie van zodanige omvang zou zijn dat die transactie voor de diverse bij de transactie betrokken partijen nog lucratief bleef;

b. dat de verkopende niet winst niet a.b. aandeelhouders en buitenlandse aandeelhouders niet op enigerlei wijze in de heffing van IB of Dividendbelasting zouden worden betrokken ter zake van de verkoop van de aandelen [B NV].

Om dat laatste (punt b) mogelijk te maken diende vast te komen staan dat er in fiscale zin geen enkele reden zou mogen ontstaan om aan te(…) nemen dat er zijdens de fiscus sprake was van enig heffingsrecht. In verband daarmee is in de vaststellingsovereenkomst ook expliciet opgenomen dat [B NV] zijn activiteiten zal voortzetten en dat [B NV] niet geliquideerd zal worden. Zie de punten 6 en 7 van de vaststellingsovereenkomst.

Ter zake van punt a heeft te gelden dat partijen hebben onderzocht welk bedrag een redelijke afspiegeling zou zijn van hetgeen de fiscus in materiële zin behoorde toe te komen, welk bedrag zodanig zou moeten zijn dat het de gehele affaire niet onmogelijk zou maken. Zou het bedrag daar bovenuit gaan, dan zou de gehele operatie worden afgeblazen en zou er generlei belasting betaald behoeven te worden. Het door SPV aan de fiscus af te dragen bedrag is uiteindelijk vastgesteld op ongeveer f 700 mio. Aan de omvang van dat bedrag ligt ten grondslag de notie dat ter zake van de transactie zoals die uiteindelijk is vormgegeven geen dividendbelasting hoe dan ook verschuldigd zou worden door wie dan ook maar dat er wel een substantiële VpB schuld aan de orde was. In verband met het immense belang dat partijen hadden bij absolute zekerheid op het stuk van de dividendbelasting is in de vaststellingsovereenkomst een passage opgenomen ter zake van de dividendbelasting. Daaruit mag echter niet worden afgeleid dat de betaling van f 700 mio strekt ter vergoeding van dividendbelasting. Hoe zou dat ook kunnen uitgaande van het feit dat tussen de diverse bij de gehele affaire betrokken partijen in confesso was dat als gevolg van de vorm waarin de transactie was gegoten, überhaupt geen dividendbelasting aanspraak zijdens de fiscus zou (kunnen) ontstaan. Sterker nog: de expliciete passages in de vaststellings-overeenkomst over de voortzetting van de activiteiten en het niet liquideren van [B NV] hadden als oogmerk te bewerken om dat als het ware expliciet te maken zodat (…) niemand zou kunnen zeggen dat de fiscus een mogelijke dividendbelastingclaim had laten lopen. (…)

Met de passage over de dividendbelasting (die is opgenomen op uitdrukkelijk verzoek van SPV) is (…) slechts bedoeld aan de verkopers van de aandelen [B NV] zekerheid te geven dat zij ter zake van de verkoop van hun aandelen aan SPV niet zouden worden geconfronteerd met enigerlei vorm van (de heffing van) dividendbelasting.

De passage onder punt 13 van de vaststellingsovereenkomst maakt e.e.a. ook duidelijk: de fiscus wil zeker hebben dat, nu er geen dividendbelastingclaim zijdens haar kon ontstaan en er in de f 700 mio dus ook geen compensatie zit voor niet afgedragen en/of af te dragen dividendbelasting, het niet zo kan zijn dat individuele verkopers van aandelen [B NV] zich in hun individuele aangiften op een ander standpunt stellen. Je maakt een vaststellingsovereenkomst in de zin zoals die thans voorligt om tot een voor ieder theoretisch aanvaardbare en overigens practische oplossing te komen. (…)”.

2.12. In zijn brief van 8 mei 2002 schrijft mr. D nog het volgende:

“Dat in de vaststellingsovereenkomst naast een vennootschapsbelastingclaim tevens wordt gesproken van een dividendbelastingclaim die in de lumpsum-afdracht is begrepen laat zich verklaren uit enerzijds het feit dat I c.s. ook aan de particuliere en buitenlandse aandeelhouders de garantie wilde bieden dat zij terzake van de overdracht geen dividend- en/of inkomstenbelasting verschuldigd zouden zijn en anderzijds uit het feit dat de vaststellingsovereenkomst wat vormgeving betreft oorspronkelijk tevens zag op de overname van [ N ] en [ O ] waar, zoals aangegeven inderdaad de realisatie van een dividendbelastingclaim kon worden herkend. Zonder dat daarbij diepere gedachten hebben voorgezeten zijn de teksten van de onderscheiden vaststellingsovereenkomsten eensluidend opgesteld.”

2.13. Het proces-verbaal van een verhoor als getuige van drs. E op 24 maart 2004 luidt onder meer als volgt:

“Vraag gemachtigde: De voorloper van de uiteindelijk getekende vaststellings-overeenkomst kende een zogeheten gedifferentieerde bieding. Naast een basis afdracht van 2,85% vond voor buitenlandse aandeelhouders een extra afdracht van 6% en voor een bepaalde categorie Nederlandse vennootschappen een afdracht van 11% plaats. Kunt u deze gedifferentieerde bieding toelichten?

Antwoord getuige: Er viel meer te halen bij buitenlandse aandeelhouders en aandeel-houders/lichamen. Dat was nodig omdat 2,85% niet voldoende was om aan het benodigde bedrag te komen.

(…)

Vraag gemachtigde: Staat de differentiatie van percentages los van de (…) onder lump sum regeling, aangeduide componenten?

Antwoord getuige: In geval van liquidatie zou er een realisatie van de dividend-belastingclaim kunnen optreden maar na de gesprekken met Financiën werd er nu juist naar gestreefd te vermijden dat sprake zou zijn van liquidatie.”

2.14. Het proces-verbaal van een verhoor als getuige van mr. F op 24 maart 2004 luidt onder meer als volgt:

“Vraag gemachtigde: De voorloper van de uiteindelijk getekende vaststellingsover-eenkomst kende een zogeheten gedifferentieerde bieding. Naast een basis afdracht van 2,85% vond voor buitenlandse aandeelhouders een extra afdracht van 6% en voor een bepaalde categorie Nederlandse vennootschappen een afdracht van 11% plaats. Hoe rijmt u deze gedifferentieerde bieding met uw stelling dat de afdracht puur op vennootschapsbelasting bij B NV zag?

Antwoord getuige: Dat weet ik niet.

(…)

Vraag gemachtigde: U stelt in uw brief van 27 mei 2002 dat in de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd dat B NV haar beleggingsactiviteiten zou voortzetten en niet zou worden geliquideerd. Deze passage is niet in de overeenkomst terug te vinden, noch in eerdere versies. Wat is uw reactie daarop?

Antwoord getuige: Dat B NV haar beleggingsactiviteiten zou voortzetten en niet zou worden geliquideerd, ligt in de vaststellingsovereenkomst besloten.

Vraag gemachtigde: Is aan de afdracht van [KNV] een belastingaanslag ten grondslag gelegd?

Antwoord getuige: Neen.”

2.15. Het proces-verbaal van een verhoor als getuige van mr. D op 24 maart 2004 luidt onder meer als volgt:

“Vraag gemachtigde: In een brief van 3 november 1999 werkt E de zogeheten lump sum regeling uit. Daarin is aangegeven dat de lump sum opbrengst niet alleen ziet op vennootschapsbelastingheffing maar ook op dividend- en inkomstenbelasting. Was deze benadering van E onjuist?

Antwoord getuige: Financiën zag de lump sum opbrengst niet als een vergoeding voor dividend- en inkomstenbelasting. Onder de voorwaarden waarop de uiteindelijke overeenkomst is tot stand gekomen, was er volgens Financiën geen sprake van realisatie van een dividend-/inkomstenbelastingclaim.

(…)

Vraag gemachtigde: U stelt (…) dat in de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd dat [B NV] gedurende minimaal 6 jaar haar beleggingsactiviteiten zou voortzetten. Deze passage is niet in de overeenkomst terug te vinden, noch in eerdere versies. Wat is uw reactie daarop?

Antwoord getuige: Dan heb ik me kennelijk vergist en vindt dat zijn oorzaak in het feit dat die voorwaarde is gesteld in een ander dossier.

(…)

Vraag rc: Waarom is die voorwaarde niet hier gesteld?

Antwoord getuige: De reden waarom de desbetreffende voorwaarde in de afspraak over N expliciet is opgenomen houdt verband met voortschrijdend inzicht. Het voortbestaan van B NV gold in de desbetreffende afspraak wel als voorwaarde.

Vraag gemachtigde: Waarop baseert u dit laatste?

Antwoord getuige: Dit is tijdens besprekingen aan de orde geweest. Het voortbestaan van B NV was een premisse.

Vraag gemachtigde: Is aan de afdracht van SPV een belastingaanslag ten grondslag gelegd?

Antwoord getuige: Neen.”

2.16. In een brief van gemachtigde aan de inspecteur van 10 augustus 2001 waarin het bezwaarschrift is gemotiveerd, is onder meer het volgende vermeld:

“5.0 Verzoek om inzage in het dossier

Mocht U het bezwaarschrift niet kunnen honoreren, dan verzoekt belanghebbende op grond van artikel 7:4 Awb om inzage in het dossier. Nadat belanghebbende van de stukken kennis heeft kunnen nemen, zal het bezwaarschrift zonodig aanvullend worden gemotiveerd en zal met U een afspraak worden gemaakt voor een hoorzitting.”

2.17. Op 1 juli 2002 schrijft de inspecteur aan belanghebbende onder meer het volgende:

“Gezien het bepaalde in de artikelen 7:2 en 7:3 Awb, juncto § 6.2.2., voorlaatste en laatste volzin, van het Voorschrift Awb 1997, stel ik u in de gelegenheid om, alvorens ik uitspraak doe, te worden gehoord.

Teneinde te voorkomen dat dit horen een vrijblijvende aangelegenheid wordt doe ik u bijgaand een concept toekomen van de uitspraken zoals ik die (…) voornemens ben te gaan doen.

Voorts deel ik u mede dat het bezwaardossier, zoals dat op 28 september 2001 door uw kantoorgenote, mw. mr. , is ingezien, thans is aangevuld met de volgende stukken:

· een ‘memorandum (…)’ van drs. E (…) d.d. 19 november 2001

· een memo van mr. D (…) d.d. 8 mei 2002 (…)

· een brief van mr. F (…) d.d. 27 mei 2002 (…).

(…)

Indien u gebruik wenst te maken van de gelegenheid om gehoord te worden nodig ik u uit om binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief contact met mij op te nemen om een afspraak te maken.”

2.18. Op 5 juli 2002 schrijft gemachtigde aan de inspecteur onder meer:

“Alvorens al dan niet een afspraak te maken voor een hoorzitting zou ik gaarne afschrift ontvangen van de drie stukken die aan het dossier zijn toegevoegd, zoals genoemd in Uw brief van 1 juli 2002.”

2.19. Op 10 juli 2002 schrijft de inspecteur onder meer aan gemachtigde:

“In uw brief van 5 juli 2002 (…) verzoekt u mij (…) om toezending van afschriften van de drie stukken, zoals genoemd in mijn brief van 1 juli 2002.

Helaas kan ik aan uw verzoek niet voldoen. (…)

De Awb voorziet (…) niet in de mogelijkheid om het al dan niet gebruik maken van het recht om gehoord te worden te laten afhangen van de inzage in (c.q. toezending van) het bezwaardossier. (...)

De inhoud van de thans aan het bezwaardossier toegevoegde stukken verzet zich er echter tegen om opnieuw onverplicht inzage te verlenen.

In beginsel bevatten deze stukken informatie waarvan artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (…) bekendmaking belet (…).

Te verwachten valt echter dat in een eventuele procedure voor de belastingrechter het overleggen van deze stukken noodzakelijk is. (…)

Onder de geschetste omstandigheden dienen deze stukken tevens in het bezwaardossier te worden opgenomen en voorafgaand aan het horen ter inzage te worden gelegd (…).

Vindt er derhalve daadwerkelijk een hoorzitting plaats dan verplicht een wettelijk voorschrift tot inzage (…).

Inzage zonder horen – derhalve niet-verplichte inzage – betekent onder deze omstandigheden schending van de geheimhoudingsplicht.”

2.20. In de bestreden uitspraak is onder meer het volgende vermeld:

“Aangezien zich in de onderhavige aangelegenheid geen feiten hebben voorgedaan die kwalificeren als ‘inhouding’ in de zin van artikel 24 AWR in verbinding met artikel 7 van de Wet op de dividendbelasting 1965, is belanghebbende niet ontvankelijk in haar bezwaar. (…)

Gelet op het bepaalde in artikel 7:3, aanhef en letter a, Awb kan in het onderhavige geval worden afgezien van het horen voorafgaand aan het beslissen op bezwaar.

Beleidsmatig hoort de Belastingdienst echter tóch indien belanghebbende daarom verzoekt. (…)

In verband daarmee heb ik u in mijn brief van 1 juli 2002 (…) uitgenodigd om mij binnen twee weken na dagtekening van die brief te laten weten of u gehoord wenste te worden. (…)

U heeft van deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.”

2.21. Bij brief van 20 april 2001 heeft de staatssecretaris van Financiën de termijn voor het doen van uitspraak op het bezwaarschrift van belanghebbende verdaagd tot 17 mei 2002.

3. Geschil

In geschil zijn de volgende vragen:

1. Kunnen de bijlagen 4, 5 en 6 bij het verweerschrift tot de gedingstukken worden ge-

rekend en mag het Hof op deze stukken acht slaan?

2. Heeft de inspecteur de voorschriften omtrent het horen nageleefd?

3. Zijn gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, Awb aanwezig die

een beperking van de kennisneming door belanghebbende van de bij brief van 4

december 2003 door de inspecteur overgelegde nadere stukken rechtvaardigen?

4. Kunnen de punten 1 tot en met 4 van de pleitnota van gemachtigde voor de zitting

van 6 juli 2005 in het geding worden gebracht en mag het Hof daarop bij de

beoordeling van het onderhavige beroep acht slaan?

5. Is belanghebbende ontvankelijk in haar bezwaar?

en, indien wordt geoordeeld dat belanghebbende ontvankelijk is in haar bezwaar:

6. Heeft belanghebbende recht op teruggave van (een deel van) een bedrag van ƒ 10.968 (€ 4.977), omdat:

(i) de heffing waarop het bezwaar betrekking heeft niet op een wettelijke grondslag berust, dan wel

(ii) die heffing (rechtens en feitelijk) aan dividendbelasting moet worden gelijkgesteld en als zodanig aan belanghebbende gerestitueerd moet worden, dan wel

(iii) de inspecteur ter zake van die heffing in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld?

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en de processen-verbaal van de zittingen.

5. Beoordeling van het geschil

Op de zaak betrekking hebbende stukken

5.1. Gemachtigde heeft gesteld dat de notitie van drs. E van 19 november 2001, alsmede de brieven van mrs. D en F van respectievelijk 8 en 27 mei 2002, niet tot de gedingstukken mogen worden gerekend, omdat deze stukken door de inspecteur ook eerder hadden kunnen worden geproduceerd, de inspecteur in de bezwaarfase niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage heeft gegeven en belanghebbende vóór het einde van de termijn waarop uitspraak op het bezwaarschrift had moeten zijn gedaan, ondanks een verzoek daartoe, niet is gehoord. De inspecteur heeft zich tegen dit standpunt verzet en betoogd dat zijnerzijds een maximale openheid is betracht.

5.2. Ingevolge artikel 25, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) wordt de belanghebbende in afwijking van artikel 7:2 van de Algemene wet bestuurs-recht (hierna: Awb) gehoord op zijn verzoek. In § 6.2.1 van het Voorschrift Algemene wet bestuursrecht 1997, Besluit van 21 juli 1997, nr. AFZ97/2526M, Stcrt. 138, is hierover gesteld dat het horen een essentieel onderdeel is van de bezwaarschriftenprocedure en dat de inspecteur daarom, alvorens hij uitspraak doet op het bezwaarschrift, belastingplichtige in de gelegenheid moet hebben gesteld om te worden gehoord.

5.3. In artikel 7:4, tweede lid, Awb is aan het recht om te worden gehoord het recht gekoppeld op inzage van stukken. In zijn brief van 3 december 2002 vermeldt gemachtigde dat op 28 september 2001 inzage is genomen van een dossier. Dit dossier, zo schrijft gemachtigde, bevatte echter niet meer dan hem destijds reeds bekende stukken. Een verzoek om inzage te verkrijgen in stukken die tot de vaststellingsovereenkomst hebben geleid is volgens gemachtigde door verweerder geweigerd met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht.

Gemachtigde gaat in dit verband ervan uit dat sprake is van een inhouding van belasting van belanghebbende. De vraag of belanghebbende terecht hiervan uitgaat kan naar het oordeel van het Hof niet worden losgezien van de vraag wat in dit geval de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ zijn als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, Awb. Belanghebbende rekent daartoe kennelijk ook alle stukken die hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst.

5.4. Naar het oordeel van het Hof is het antwoord op de vraag welke stukken in het onderhavige geval behoren tot ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’ afhankelijk van een inhoudelijke beoordeling van de vaststellingsovereenkomst. Indien deze overeenkomst, zoals door de inspecteur wordt betoogd, niet heeft geleid tot enige vorm van inhouding van belasting van belanghebbende, kunnen de op die overeenkomst betrekking hebbende stukken bezwaarlijk worden beschouwd als op de onderhavige zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, Awb. Waar geen sprake is van een belanghebbende regarderende heffing dan wel primaire beschikking, kunnen stukken die betrekking hebben op een heffing of beschikking die – door een partij – ten onrechte als een belanghebbende regarderende heffing of beschikking wordt beschouwd, niet als op de zaak van belang-hebbende betrekking hebbende stukken worden beschouwd. Indien derhalve komt vast te staan dat de vaststellingsovereenkomst niet heeft geleid tot enige vorm van inhouding van belasting van belanghebbende, kan in de bezwaarfase van de inspecteur in redelijkheid niet worden verwacht dat hij stukken betreffende een vaststellingsovereenkomst met een derde aan belanghebbende ter inzage verstrekt.

Het horen

5.5. In zijn brief van 10 augustus 2001 heeft gemachtigde de wens geuit te worden gehoord. Uit de brief van de inspecteur van 1 juli 2002 leidt het Hof af dat de inspecteur bereid was om aan deze wens te voldoen, vermits belanghebbende daarvoor binnen twee weken met de inspecteur een afspraak zou maken. Het Hof acht deze voorwaarde niet onredelijk.

5.6. Op 3 juni 2002 is belanghebbende in beroep gegaan, omdat niet binnen een jaar na de indiening van het bezwaarschrift daarop een uitspraak was gevolgd. Aangezien de inspecteur op 1 juli 2002 nog niet op het bezwaarschrift had beslist, terwijl hij bovendien op de voet van het bepaalde in artikel 6:20, eerste lid, Awb nog verplicht was op dat bezwaarschrift een uitspraak te doen, gaat het Hof ervan uit dat de inspecteur ook nog na 1 juli 2002 aan de wens van belanghebbende om te worden gehoord kon voldoen. Kennelijk ging ook belanghebbende hiervan uit, omdat haar gemachtigde in zijn brief van 5 juli 2002 heeft aangegeven dat hij alvorens een afspraak voor een hoorzitting te maken gaarne een afschrift zou willen ontvangen van de stukken die zijn vermeld in de onder 2.17 aangehaalde brief van de inspecteur van 1 juli 2002.

5.7. Blijkens zijn brief van 10 juli 2002 heeft de inspecteur zich bereid getoond om belanghebbende in het kader van een horen inzage te verlenen in de onder 5.1 vermelde stukken. Tot een afspraak voor een dergelijke inzage en een dergelijk horen is het echter niet meer gekomen. Met betrekking tot deze gang van zaken acht het Hof het niet aannemelijk dat de inspecteur redelijkerwijs een verwijt is te maken. In het vorenoverwogene ziet het Hof, gelet ook op het bepaalde in artikel 7:4, tweede lid, Awb, geen reden om de onder 5.1 vermelde stukken niet tot de gedingstukken te rekenen. Voorts acht het Hof het niet zonder belang dat gemachtigde in de beroepsfase ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om zich over de onder 5.1 vermelde stukken uit te laten.

5.8. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd en dat de onderhavige zaak moet worden teruggewezen naar de inspecteur zodat hij belanghebbende alsnog kan horen en daarna nogmaals een uitspraak op bezwaar kan doen. Aangezien – zoals hiervoor is overwogen – het aannemelijk is te achten dat de inspecteur bereid is geweest belanghebbende te horen en de inspecteur ter zake van het achterwege blijven van dat horen redelijkerwijs niet een verwijt kan worden gemaakt, ziet het Hof in het achterwege blijven van een horen geen reden de bestreden beschikking te vernietigen en de zaak naar de inspecteur terug te wijzen teneinde belanghebbende alsnog te horen en opnieuw uitspraak op het bezwaarschrift te laten doen.

5.9. Meer subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat, indien het niet tot een terugwijzing zou komen, de inspecteur op de voet van het bepaalde in artikel 8:42 Awb moet worden verplicht alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Met betrekking tot de vraag wat in het onderhavige geval onder de term ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’ moet worden verstaan rijst hier – mutatis mutandis – dezelfde vraag als is vermeld onder 5.4, namelijk of de vaststellingsovereenkomst heeft geleid tot enige vorm van inhouding van belasting ten laste van belanghebbende, of dat zij – louter – betrekking heeft op de belastingheffing van de (jegens belanghebbende:) derde met wie de vaststellingsovereen-komst gesloten is. Het Hof gaat er hierbij van uit dat de term ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’ in artikel 7:4 Awb vergelijkbaar is met de inhoud van diezelfde term in artikel 8:42 Awb. Het Hof komt hierna, in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het bezwaar van belanghebbende, in 5.18. tot en met 5. 21. toe aan de hiervoor bedoelde inhoudelijke beoordeling van de vaststellingsovereenkomst.

De bij brief van 4 december 2003 door de inspecteur overgelegde nadere stukken

5.10. In een brief van 30 oktober 2003 van de griffier is de inspecteur op de voet van artikel 8:45, eerste lid, Awb verzocht de navolgende stukken, waarvan tussen partijen in geschil is dat het ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in de eerdergenoemde zin betreft, aan het Hof te overleggen:

“- De in bijlage 4 van het verweerschrift genoemde stukken, te weten een brief/notitie van 6 september 1999, een brief van 3 november 1999 en een conceptbrief van 14 januari 2000.

- De overige correspondentie tussen en besprekingsnotities van de bij de overeenkomst van 2 februari 2000 betrokken partijen, voor zover zij betreffen (de totstandkoming van) die overeenkomst.”

De inspecteur heeft aan dit verzoek voldaan door bij brief van 4 december 2003 stukken in kopie te overleggen, zowel in een geanonimiseerde versie, als in een ongeanonimiseerde versie. De inspecteur heeft de geanonimiseerde verstrekking in zijn brief van 4 december 2003 onder meer als volgt toegelicht:

“Op verschillende plaatsen in de stukken zijn gegevens vermeld over lichamen, die geen partij waren bij de overeenkomst van 2 februari 2000, en waarvoor de Belastingdienst/Amsterdam (…) overigens ook niet competent is (c.q. was).

Uit oogpunt van geheimhouding heb ik deze gegevens onleesbaar gemaakt. Ter staving hiervan heb ik de integrale stukken in een separate envelop bijgevoegd. Ten aanzien van de inhoud van deze envelop beroep ik mij – mede gelet op het bepaalde in § 6b van het Besluit Beroep in belastingzaken (…) – op artikel 8:29, 1e lid, van de Awb.”

5.11. Het Hof heeft ter zitting van 18 februari 2004, alwaar het beroep van de inspecteur inzake het bepaalde in artikel 8:29, eerste lid, Awb is behandeld, als zijn beslissing medegedeeld dat het geen gewichtige redenen aanwezig achtte die een beperking van de kennisneming door belanghebbende van de door de inspecteur bij zijn brief van 4 december 2003 overgelegde stukken rechtvaardigen. Het Hof overwoog daartoe dat het belang van de inspecteur bij een beperking van de kennisneming door belanghebbende zoals door hem ter zitting en in evenvermelde brief uiteengezet niet opweegt tegen het belang van belang-hebbende bij kennisneming zoals dat ter zitting is uiteengezet.

5.12. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet tot herziening van het fiscale procesrecht is door de staatssecretaris van Financiën onder meer opgemerkt dat de inspecteur zo min mogelijk van de aan artikel 8:29 Awb te ontlenen bevoegdheid gebruik zal maken (Kamerstukken I 1997/98, 25 175, nr. 323b, blz. 5). De inspecteur heeft zijn beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb gemotiveerd door te stellen dat hij zich niet kon voorstellen dat de door hem geanonimiseerde passages een rol in het onderhavige geding kunnen spelen. Volgens de inspecteur zou het erom dienen te gaan of het Hof vindt dat de geanonimiseerde passages een rol kunnen spelen. Naar het oordeel van het Hof is het in de fase van de rechtsstrijd waarin de inspecteur een beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb heeft gedaan, in welke fase partijen hun standpuntbepaling nog niet hebben afgerond, primair aan de wederpartij om te (kunnen) beoordelen of bepaalde passages van op de zaak betrekking hebbende stukken relevant zijn.

Het anonimiseren van die stukken staat aan een dergelijke beoordeling in de weg. Daarvoor kunnen onder omstandigheden gewichtige redenen aanwezig zijn, maar een dergelijke reden kan niet zijn het oordeel van de inspecteur omtrent de relevantie van die stukken en evenmin de verwachting van de inspecteur dat het Hof de desbetreffende passages niet relevant zal

achten. Tenzij gewichtige redenen daaraan in de weg staan behoort de wederpartij in staat te zijn om de relevantie van geanonimiseerde passages zelf te beoordelen. Voor wat betreft de identiteit van derden die in de door de inspecteur overgelegde stukken worden genoemd wijst het Hof erop dat de identiteit van deze derden in een aantal – zo niet alle – gevallen reeds bekend is uit overigens door partijen overgelegde gedingstukken (zoals de bijlagen bij de conclusie van repliek), zodat het belang van deze derden door een onbeperkte kennisneming van de door de inspecteur overgelegde stukken niet, dan wel slechts in een mate die ondergeschikt is aan het belang van belanghebbende om onbeperkt van de door de inspecteur overgelegde stukken kennis te nemen, wordt geschaad.

Voorts acht het Hof – anders dan de inspecteur – in de fiscale verwerking van ‘fees’ door de betrokken bankinstellingen, gelet ook op de aard van deze informatie, geen gewichtige redenen voor een beperking van de kennisneming van de door de inspecteur overgelegde stukken aanwezig.

Ten overvloede wijst het Hof in dit verband nog erop dat het ‘een ieder’ in artikel 67 Awr zich ook richt tot belanghebbende, zodat het ook haar en haar gemachtigde op grond van die bepaling verboden is om hetgeen hen in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet nopens zaken van een ander blijkt of medegedeeld wordt, verder bekend te maken dan nodig is voor de uitvoering van de belastingwet. In zoverre strekt artikel 67 Awr ook bij een onbeperkte kennisneming van de door de inspecteur overgelegde stukken tot een bescherming van het belang van in die stukken genoemde derden.

Bij brief van de griffier van 10 maart 2004 zijn al de door de inspecteur bij zijn brief van 4 december 2003 overgelegde stukken aan gemachtigde toegezonden.

5.13. In onderdeel 3.2 van haar pleitnotitie heeft gemachtigde ter zitting van 18 februari 2004 gesteld het niet aannemelijk te achten dat van de besprekingen die tot de vaststellingsover-eenkomst hebben geleid geen besprekingsnotities en/of (meer) correspondentie afkomstig van drs. E voorhanden zijn. Op die grond heeft gemachtigde verzocht die besprekingsnotities dan wel die correspondentie alsnog door de inspecteur te doen overleggen. In tweede termijn heeft gemachtigde dit verzoek ter evenvermelde zitting ingetrokken.

Heropening van het onderzoek

5.14. Na de zitting van 22 september 2004 heeft belanghebbende bij brief van gemachtigde van 15 oktober 2004 een verzoek gedaan om het onderzoek op de voet van artikel 8:68 Awb te heropenen. Het Hof heeft belanghebbende bij brief van de griffier van 28 oktober 2004 en ter zitting van 2 december 2004 in de gelegenheid gesteld gronden aannemelijk te maken die tot een heropening van het onderzoek zouden hebben te leiden. Dit heeft ertoe geleid dat belanghebbende bij brieven van gemachtigde van 19 november 2004 en van 28 december 2004 nadere stukken heeft toegezonden. De vraag is nu of op grond van de na de zitting van 22 september 2004 door belanghebbende overgelegde stukken aannemelijk is te achten dat de inspecteur niet naar behoren heeft voldaan aan het verzoek van het Hof in voormelde brief van 30 oktober 2003 en of ook overigens de nader door belanghebbende ingebrachte stukken nopen tot een nader onderzoek. Bij de beantwoording van deze vraag neemt het Hof in aanmerking dat niet alle besprekingen die in 1999 en 2000 inzake de omwisseling van aandelen in NV C-dakpanfondsen met de Belastingdienst zijn gevoerd, relevant zijn voor een beoordeling van de vaststellingsovereenkomst. Zoals onder meer blijkt uit de onder 2.10 en 2.11 aangehaalde verklaringen van drs. E en mr. Fr zijn er ook besprekingen gevoerd die niet tot een overeenkomst hebben geleid, onder meer omdat de resultaten daarvan op 4 januari 2000 in een bijzondere aandeelhoudersvergadering van O zijn verworpen. Vervolgens zijn inzake A NV en B NV nieuwe dan wel nadere besprekingen gevoerd die hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst. Het zijn de op de totstandkoming van deze overeenkomst betrekking hebbende stukken welke het Hof bij brief van de griffier van 30 oktober 2003 de inspecteur heeft verzocht te overleggen, aan welk verzoek de inspecteur – zij het niet onvoorwaardelijk – bij zijn brief van 4 december 2003 heeft voldaan.

Stukken die betrekking hebben op andere of eerdere besprekingen dan die welke hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst acht het Hof voor een beoordeling van het onderhavige geschil in beginsel niet relevant, omdat – naar het Hof op grond van onder meer de hiervoor vermelde verklaringen van drs. E en mr. F aannemelijk acht – de vaststellingsovereenkomst zich van de eerdere, ook ter zake van O en N onderhandelde overeenkomsten onderscheidt, doordat deze niet heeft geleid tot het ontstaan – en derhalve evenmin tot de afwikkeling – van een dividendbelastingclaim, zoals in de gevallen van O en N aan de orde zou zijn geweest, maar uitsluitend van een door partijen voorziene vennootschapsbelastingclaim.

5.15. Naar het het Hof voorkomt hebben de door belanghebbende ingebrachte nadere stukken overwegend betrekking op besprekingen dan wel overleg in een fase die heeft geleid tot voorstellen die uiteindelijk niet door de betrokken partijen zijn aanvaard, in het bijzonder omdat de aandeelhouders van O en N zich daartegen hebben verzet. Het Hof acht het aannemelijk dat deze stukken (waaronder de Technische Nota bij de notitie aan de minister en de staatssecretaris van Financiën van mr. D en mr. G van 25 november 1999) betrekking hebben op besprekingen die op of omstreeks 4 januari 2000 zijn afgesprongen en waarin – anders dan in de besprekingen die hebben geleid tot de overeenkomst van 2 februari 2000 – gelet ook op de status van fiscale beleggingsinstelling van O en N nog wel sprake was van de afwikkeling van een claim inkomstenbelasting casu quo dividendbelasting van particuliere aandeelhouders. Voorts zijn stukken overgelegd die in wezen een doublure opleveren met stukken die eerder op 4 december 2003 door de inspecteur zijn overgelegd, zoals concepten van de vaststellingsovereenkomst. Bovendien zijn stukken overgelegd die klaarblijkelijk betrekking hebben op de verdere implementatie van de vaststellingsovereenkomst, zoals diverse brieven van drs. E van na 2 februari 2000. Dan is ook nog sprake van stukken die dateren van na 4 januari 2000, zoals diverse notities van mr. D en mr. G (2 februari 2000, 8 februari 2000, 28 maart 2000), welke geen betrekking hebben op de totstandkoming van de overeenkomst, maar op de rapportering daarvan binnen het Ministerie van Financiën. Deze stukken brengen ten opzichte van hetgeen het Hof ter zitting van 22 september 2004 bekend was geen wezenlijk nieuwe of andere elementen voor de beoordeling van (de aard van) de vaststellingsovereenkomst en daarmede van de ontvankelijkheid van het bezwaar aan het licht. Het Hof heeft er begrip voor dat deze stukken niet (eerder) door de inspecteur zijn ingebracht.

5.16. Voor een beoordeling van de aard en inhoud van de op 2 februari 2000 tot stand gekomen overeenkomst acht het Hof de door belanghebbende nader ingebrachte stukken niet relevant. Op grond van die stukken acht het Hof niet aannemelijk dat de inspecteur niet naar behoren aan het verzoek van het Hof in zijn brief van 30 oktober 2003 zou hebben voldaan; evenmin acht het Hof het aannemelijk dat er overigens stukken aanwezig zijn, bij de Belastingdienst dan wel het Openbaar Ministerie, die tot een nader onderzoek zouden nopen. De door belanghebbende nader ingebrachte stukken voegen ook overigens geen nieuwe of andere, relevant te achten feitelijke elementen of inzichten toe aan hetgeen het Hof ter zitting van 22 september 2004 omtrent de aard en inhoud van de overeenkomst van 2 februari 2000 bekend was. Afgezien van het onderzoek dat het Hof heeft ingesteld naar de door gemachtigde ter onderbouwing van zijn verzoek van 15 oktober 2004 overgelegde stukken, bestaat voor een heropening van het onderzoek derhalve geen grond.

De punten 1 tot en met 4 van de pleitnota van gemachtigde voor de zitting van 6 juli 2005

5.17. Partijen zijn schriftelijk en ter zitting van 6 juli 2005 in de gelegenheid gesteld om zich over de betekenis van de nader door belanghebbende ingebrachte stukken en over het daaraan door het Hof in de brief van de griffier van 23 februari 2005 verbonden oordeel uit te laten. Van deze gelegenheid heeft gemachtigde gebruik gemaakt door ook zonder een relatie te leggen met de door hem nader ingebrachte stukken – meer in het algemeen en recapitulerend – in de onderdelen 1 tot en met 4 van zijn pleitnota nogmaals zijn standpunt uiteen te zetten. Nu het Hof, afgezien van de beoordeling van de relevantie van de door belanghebbende overgelegde nadere stukken, een nader onderzoek niet gewenst acht, houdt een behoorlijke procesorde in dat verder zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de stand van het geding waarin het zich aan het slot van de zitting van 22 september 2004 bevond. Op deze grond zal het Hof de onderdelen 1 tot en met 4 van de pleitnota van belanghebbende voor de zitting van 6 juli 2005 buiten beschouwing laten.

De ontvankelijkheid van het bezwaar van belanghebbende

5.18. Belanghebbende stelt dat het bedrag groot ƒ 685.000.000 dat KNV op of omstreeks 5 april 2000 in verband met de omwisseling van aandelen in B NV en A NV in aandelen in NV C aan de Staat heeft doen toekomen mede ziet op van belanghebbende ingehouden (dividend)belasting. De inspecteur heeft daarentegen gesteld dat van een inhouding van (dividend)belasting van belanghebbende geen sprake is geweest.

5.19. Het Hof acht het niet aannemelijk dat de betaling van voormeld bedrag mede betrekking heeft op een inhouding van (dividend)belasting van belanghebbende. Het Hof baseert dit oordeel op de tekst van de vaststellingsovereenkomst van 2 februari 2000, beoordeeld in samenhang en onderling verband met hetgeen door drs. E en mr. F over de totstandkoming van die overeenkomst is verklaard (als vermeld onder 2.6, 2.10, 2.11, 2.13 en 2.14). Het Hof acht het aannemelijk dat de vaststellingsovereenkomst heeft gefungeerd ter afwikkeling van - uitsluitend - een omvangrijke latente vennootschapsbelastingschuld van B NV en A NV. Het Hof acht het aannemelijk dat de partijen die de vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan ervan uitgingen dat B NV bij een verkoop van haar belang in NV C na het statusverlies per 1 januari 1994 (als vermeld onder 2.6) weliswaar recht zou hebben op toepassing van de deelnemingsvrijstelling (welke faciliteit op grond van artikel 13, vierde lid, Wet Vpb ’69 niet van toepassing is ten aanzien van fiscale beleggingsinstellingen), maar dat de omvang van die vrijstelling, bij toepassing van de zogenoemde compartimenteringsleer (vergelijk het arrest HR 2 juli 1986, nr. 23.444, BNB 1986/305), zou worden beperkt tot de waardevermeerdering van de deelneming in NV C vanaf het moment waarop B NV de status van beleggingsinstelling had opgegeven. Hiervan uitgaande zou ter zake van de waardevermeerdering van de aandelen in NV C die heeft plaatsgevonden gedurende de periode die aan het statusverlies is voorafgegaan de deelnemingsvrijstelling niet dan wel slechts gedeeltelijk van toepassing kunnen zijn. In de stukken is de hiermee verband houdende claim aan te betalen vennootschapsbelasting geschat op een bedrag van maximaal ƒ 2.400.000.000.

5.20. Het Hof acht het voorts aannemelijk dat het de bedoeling van partijen is geweest om de omwisseling van de aandelen in B NV en A NV in aandelen in NV C zodanig vorm te geven dat er geen grond zou zijn voor de heffing van inkomstenbelasting en/of dividendbelasting ten name van binnenlandse dan wel buitenlandse particulieren (niet-winstgenieters)/houders van aandelen in B NV en/of A NV. Het Hof verwijst op dit punt naar de onderdelen 6 en 7 van de vaststellingsovereenkomst van 2 februari 2000, alsmede naar de notitie van drs. E van 19 november 2001 onder 4 en 5, de brief van mr. D van 8 mei 2002, de brief van mr. F van 27 mei 2002, de verklaring van drs. E van 24 maart 2004 en de verklaring van mr. D van 24 maart 2004. Dat het uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst door KNV aan de Belastingdienst betaalde bedrag desondanks (gedeeltelijk) betrekking heeft gehad op van belanghebbende ingehouden dividendbelasting is niet aannemelijk geworden. Voorzover niettemin in door belanghebbende ingebrachte stukken wordt gesproken van een dividend-belastingschuld of -claim, acht het Hof aannemelijk dat met de vaststellingsovereenkomst niet is bedoeld ook een dergelijke schuld of claim af te wikkelen en dat de vermelding daarvan overigens nog verband houdt met de besprekingen inzake de niet gerealiseerde voornemens tot omwisseling van aandelen in andere NV C-dakpanfondsen, zoals in het bijzonder dat betreffende O. Overigens merkt het Hof op dat ter zake van A BV kennelijk – en anders dan in de situatie die zich heeft voorgedaan bij L (zie 2.6) – geen sprake is geweest van een cum-dividenddiscussie, hetgeen naar het Hof begrijpt verband houdt met de omstandigheid dat A BV niet rechtstreeks houder was van aandelen in NV C.

5.21. Het gesloten stelsel van bezwaar als bedoeld in de artikelen 23, eerste lid, en 24 Awr (tekst 2000), houdt kort gezegd in dat een belanghebbende slechts tegen de heffing van belasting in bezwaar kan gaan indien sprake is van een te zijnen name gestelde belasting-aanslag dan wel indien belasting door een inhoudingsplichtige van hem is ingehouden. Vaststaat dat in het onderhavige geval geen sprake is van een belastingaanslag ten name van belanghebbende. Nu voorts niet aannemelijk is dat het door KNV betaalde bedrag van

ƒ 685.000.000 (mede) betrekking heeft gehad op een inhouding van belanghebbende van dividendbelasting, terwijl ook in meer formele zin niet is gebleken van een inhouding als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de dividendbelasting 1965, en ook overigens is gesteld noch gebleken dat van belanghebbende een bedrag als belasting is ingehouden als bedoeld in artikel 24 Awr, beschikt belanghebbende niet over de mogelijkheid tegen die betaling in bezwaar te gaan. Belanghebbende is derhalve op grond van de bepalingen van de Awr niet-ontvankelijk in haar bezwaar. Voorts geldt, als ervan wordt uitgegaan dat het bezwaar van belanghebbende is gericht tegen een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb, dat dit besluit naar het oordeel van het Hof en gelet op hetgeen daaromtrent hiervoor is overwogen een besluit is als bedoeld in artikel 8:4, aanhef en onderdeel g, Awb, waaruit, in samenhang met hetgeen is bepaald in artikel 7:1 Awb, volgt, dat belanghebbende ook aan de Awb geen recht kan ontlenen om in bezwaar te gaan.

5.22. Voor wat betreft de vraag wat nu de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in de zin van de Awb zijn, houdt het oordeel over de ontvankelijkheid van het bezwaar, in samenhang met hetgeen is overwogen onder 5.4 en 5.9, in dat belanghebbende op 28 september 2001 inzage is verleend in - alle - op de zaak betrekking hebbende stukken.

Ten overvloede

5.23. Belanghebbende heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de hiervoor vermelde betaling van ƒ 685.000.000 contra legem en niet rechtmatig is. Met betrekking tot deze klacht oordeelt het Hof dat niet valt in te zien waarom met de Belastingdienst ter zake van een voorgenomen openbaar bod op een beursfonds niet een vaststellingsovereenkomst zou kunnen worden gesloten over de mogelijke fiscale gevolgen van zo’n bod, in het bijzonder waar het betreft een zeer omvangrijke latente vennootschapsbelastingschuld van het betreffende fonds.

Een dergelijk verzoek lijkt voort te spruiten uit een gerechtvaardigd verlangen rechtszekerheid te verkrijgen omtrent de toepassing van het belastingrecht in concreto en het zou eerder van onbehoorlijk bestuur dan van behoorlijk bestuur getuigen om niet bereid te zijn aan een dergelijk verlangen tegemoet te komen door daarover overleg te voeren, welk overleg de mogelijkheid inhoudt dat het leidt tot een vaststellingsovereenkomst. Belanghebbende doet het voorkomen alsof voormelde betaling, welke voortvloeit uit de vaststellingsovereenkomst, buiten instemming van B NV tot stand is gekomen. Daarbij gaat belanghebbende evenwel eraan voorbij dat de tussen I / J Bank / Bank N.V. en de Belastingdienst bereikte overeenstemming een element vormt van een meer omvattend samenstel van transacties in het kader van een door KNV op de aandelen B NV en A NV uitgebracht openbaar bod en dat de aanvaarding van dit bod door de aandeelhouders van B NV en A NV onder meer een aanvaarding inhield van de in dat aanbod opgenomen fiscale paragraaf. Overigens, nu belanghebbende niet-ontvankelijk is in haar bezwaar, rekent het Hof het in het kader van deze procedure niet tot zijn taak de inhoud van de vaststellingsovereenkomst (laat staan de rechtmatigheid daarvan) nader te beoordelen. Evenmin komt het Hof toe aan de vraag of de effectuering van de vaststellingsovereenkomst gepaard had behoren te gaan met een ten name van B NV en/of A NV opgelegde aanslag vennootschapsbelasting, ervan uitgaande dat een dergelijke aanslag niet is opgelegd.

5.24. Belanghebbende heeft nog gesteld dat het handelen van de inspecteur in strijd is met het gelijkheidsbeginsel doordat in de vaststellingsovereenkomst van 2 februari 2000 geen rekening is gehouden met verschillen in de fiscale positie van de (voormalige) binnen- en buitenlandse houders van aandelen in B NV en A NV. Ook aan een beoordeling van deze stelling komt het Hof verder niet toe, omdat het bezwaar van belanghebbende niet-ontvankelijk is.

6. Kosten van bezwaar

In de enkele omstandigheid dat de inspecteur niet tijdig uitspraak heeft gedaan op het bezwaarschrift ziet het Hof in casu geen reden de inspecteur te veroordelen tot een vergoeding van de kosten van de bezwaarfase. Nu het beroep, afgezien van het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar, ongegrond is, ziet het Hof ook overigens geen reden voor een dergelijke veroordeling.

7. Proceskosten

In de omstandigheid dat de inspecteur niet tijdig uitspraak heeft gedaan op het bezwaarschrift ziet het Hof reden voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten als volgt vastgesteld: 5,5 (1 beroepschrift, 0,5 conclusie van repliek, 1 verschijnen ter zitting, 0,5 getuigenverhoor, 2 vier nadere zittingen, 0,5 schriftelijke inlichtingen) x 2 (gewicht van de zaak) x € 322 (waarde per punt) x 1 (samenhangende zaken) = € 3.542. Het Hof zal dit bedrag gelijkelijk toerekenen aan de twee samenhangende zaken, als vermeld onder 1.28. De eis van belanghebbende om de inspecteur op de voet van artikel 8:73 Awb tevens te veroordelen tot vergoeding van geleden schade – bestaande uit de kosten van rechtsbijstand ter zake van dit beroep, vermeerderd met wettelijke rente – wijst het Hof af, omdat in een vergoeding van deze kosten reeds wordt voorzien door de forfaitaire regeling die is gebaseerd op artikel 8:75 Awb.

8. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond, voorzover het betreft het niet doen van uitspraak op het

bezwaarschrift,

- verklaart het beroep voor het overige ongegrond en handhaaft de uitspraak op bezwaar van

16 juli 2002,

- gelast de Staat het betaalde griffierecht van € 29 aan belanghebbende te vergoeden, en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.771

en wijst de Staat aan dit bedrag te voldoen.

De uitspraak is vastgesteld op 8 februari 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, E.F. Faase en G.T.K. Meussen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt u de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.