HR, 28-01-1998, nr. 33 077

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 9 januari 1997 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de om zetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1992 tot en met 31 december 1993 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 8.766,--, zonder verhoging, welke aanslag, na daarte gen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep geko men bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoog schrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: De omzet van belanghebbendes coffeeshop bestaat uit de opbrengst van koffie, thee, frisdranken en softdrugs en die uit speelautomaten. Belanghebbende heeft de hem ter zake van inkopen, investeringen en bedrijfskosten (onder andere voor energie en reclame) in rekening gebrachte omzetbelasting integraal in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de voorbelasting drukkende op de investeringen en gemengde kosten slechts voorzover deze toegerekend kan worden aan de belaste omzet in aftrek gebracht kan worden.

3.2.1. Het Hof heeft overwogen dat de leveringen van softdrugs volledig buiten de bepalingen van de Zesde Richtlijn casu quo de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) vallen en dus geen omzetbelastingschuld kunnen doen ontstaan, en dat aldus belanghebbende in zoverre geen economische activiteiten in de zin van artikel 4, lid 1, van de Zesde Richtlijn verricht en in zoverre niet als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet handelt. Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende geen aanspraak heeft op aftrek van voorbelasting voorzover die voorbelasting betrekking heeft op de levering van softdrugs. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur, nu belanghebbende geen specifieke gegevens heeft verstrekt ten behoeve van de splitsing van de voorbelasting in een aftrekbaar en een niet-aftrekbaar deel, niet onredeljk heeft gehandeld door bij die splitsing aan te sluiten bij het bepaalde in artikel 11 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968, ook al ziet die bepaling niet op een splitsing van voorbelasting als hier bedoeld.

3.3. Voorzover het middel zich tegen deze oordelen keert met het betoog dat de levering van softdrugs niet is een vrijgestelde prestatie in de zin van artikel 11 van de Wet en dat de kosten, op welke de in geding zijnde voorbelasting drukt, zijn gemaakt in het kader van de onderneming van belanghebbende, slaagt het. De leveringen en diensten ter zake waarvan de onderhavige voorbelasting in rekening is gebracht, worden gebezigd in het kader van de onderneming van belanghebbende, zodat voldaan is aan de eis, die artikel 15, lid 1, van de Wet op dit punt stelt. Het feit dat ter zake van de levering van de softdrugs geen belastingschuld ontstaat, doet aan dit oordeel niet af.

3.4. Het middel is mitsdien gegrond. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De bestreden aanslag dient te worden vernietigd. De naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot f 1.748,--.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie en voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof; vernietigt de uitspraak van de Inspecteur; vermindert de naheffingsaanslag tot een aanslag ten bedrage van f 1.748,--; gelast dat door de Staatssecetaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 300,--, alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van f 75,--, derhalve in totaal f 375,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 1.480,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand; veroordeelt voorts de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 1.480,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst aan de Staat als de rechtspersoon die de bij het Hof gemaakte kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 28 januari 1998 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren De Moor, Van der Putt-Lauwers, Meij en Van Vliet, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.