HR, 13-11-2009, nr. 08/01904

Nr. 08/01904

Mr. P.J. Wattel

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Sprongcassatie

Vennootschapsbelasting 2004

Derde kamer A

Conclusie inzake

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X Holding BV

20 november 2008

1. Overzicht

1.1. Deze zaak is een sprongcassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank Arnhem(1) over de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemde vermogen van de groep vennootschappen waartoe de belanghebbende behoort. De partijen verschillen van mening over de betekenis van de term 'eigen vermogen' bij de toepassing van de concerntoets als onderdeel van de onderkapitalisatieregels ex art. 10d(5) en (6) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) op een geval waarin vennootschappen tot de groep behoren waar derden een minderheidsbelang in houden. De te beantwoorden vraag is of het aan dergelijke derden toerekenbare eigen vermogen van de desbetreffende groepsvennootschappen meetelt als 'eigen vermogen' van de groep bij de bepaling van de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van de groep. Telt het derdenbelang niet mee als 'eigen vermogen,' dan is de door de belanghebbende betaalde rente aftrekbaar; telt het wél mee, dan is de rente deels niet aftrekbaar.

1.2. Ik concludeer, anders dan de Rechtbank, dat de ratio van de concerntoets en de parlementaire geschiedenis van de bepaling ertoe nopen de term 'eigen vermogen' in art. 10d(6) Wet Vpb 1969 voor de toepassing van de concerntoets op te vatten als hetgeen civielrechtelijk met "groepsvermogen" wordt aangeduid, dat wil zeggen omvattende minderheidsbelangen van derden, ook al verwijst art. 10d(6) Wet Vpb 1969 naar boek 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en omvat de term 'eigen vermogen' in art. 2:411 BW niet het belang van derden.

2. Het geding in feitelijke instantie

2.1. De Inspecteur heeft een aanslag vennootschapsbelasting 2004 opgelegd aan X Holding BV (de belanghebbende), gevestigd in Nederland, naar een belastbare winst ad € 127.922. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt en tegen de afwijzende uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank Arnhem (de Rechtbank).

2.2. De Rechtbank heeft de feiten als volgt weergegeven, welke weergave in cassatie niet bestreden wordt:

"Eiseres is met andere lichamen in een groep verbonden in de zin van artikel 2:24b BW (hierna: de groep). Aan het hoofd van de groep staat A B.V.(2), die direct alle aandelen bezit in eiseres. A B.V. heeft enige participaties in vennootschappen waarvan zij niet 100% van de aandelen bezit.

Eiseres heeft een schuld aan A B.V. Begin 2004 bedraagt deze schuld € 5.597.888. Ultimo 2004 bedraagt de schuld € 3.316.524. Eiseres heeft over 2004 ter zake van deze schuld een bedrag van € 270.561 aan rente betaald.

In 2004 bedraagt het gemiddeld eigen vermogen van eiseres € 1.019.975. Het gemiddeld vreemd vermogen van eiseres is in dat jaar € 15.672.223. De verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen bedraagt derhalve 1:15,37.

Blijkens de geconsolideerde jaarrekening is de vermogensopstelling van de groep als volgt:

begin 2004 ultimo 2004 gemiddeld

eigen vermogen € 2.223.303 € 3.167.166 € 2.695.235

aandeel van derden-aandeelhouders 1.639.282 2.110.940 1.875.111

vreemd vermogen 33.471.330 49.031.226 41.251.278

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat bij eiseres in 2004 sprake is van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969). Dit heeft ertoe geleid dat de renteaftrek voor een bedrag van € 270.561 is gecorrigeerd."

2.3. De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:

"In geschil is of verweerder terecht het bedrag aan rente niet in aftrek heeft toegelaten. Daarbij is in het bijzonder in geschil of het aandeel van derden-aandeelhouders voor de berekening van de concernratio, zoals bedoeld in artikel 10d, lid 5, Wet Vpb 1969, tot het eigen vermogen moet worden gerekend.

Eiseres betoogt dat het aandeel van derden-aandeelhouders in de geconsolideerde jaarrekening van de groep voor de toepassing van artikel 10d, lid 5, Wet Vpb 1969 niet tot het eigen vermogen behoort. Verweerder is daarentegen van mening dat het aandeel van derden wel tot het eigen vermogen behoort.

Indien het aandeel van derden-aandeelhouders niet tot het eigen vermogen moet worden gerekend, dan is tussen partijen niet in geschil dat eiseres in dat geval niet met een teveel aan vreemd vermogen is gefinancierd. De renteaftrek is alsdan ten onrechte gecorrigeerd."

2.4. De Rechtbank heeft de relevante wetgeving en parlementaire geschiedenis geciteerd:

"4. Wettelijk kader

Artikel 10d, lid 5, Wet Vpb 1969 (tekst 2004) luidt (....) als volgt:

[zie onderdeel 5.1 hieronder; PJW]

Artikel 10d, lid 6, Wet Vpb 1969 (tekst 2004) luidt (....) als volgt:

[zie onderdeel 5.1 hieronder; PJW]

5. Parlementaire behandeling

Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel nr. 29210, heeft de staatssecretaris het volgende opgemerkt:

"7. Vraag: Voor de concerntoets is het commerciële eigen en vreemd vermogen beslissend. Kan de staatssecretaris aangeven hoe in dit verband dient te worden omgegaan met eventuele minderheidsbelangen van derden?

Antwoord: Bij de concerntoets wordt de commerciële vermogensverhouding bij de belastingplichtige vergeleken met die van het concern waar hij deel van uitmaakt. De vermogensverhouding bij eventuele derden, die een minderheidsbelang bezitten, speelt hierbij geen rol."

(Brief Staatssecretaris van Financiën, TK, vergaderjaar 2003-2004, 29210, nr. 34, blz. 3)

Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is het volgende opgemerkt:

"Verder merken deze leden op dat op vraag 7 uit de lijst met aanvullende vragen is geantwoord dat de vermogensverhouding bij eventuele derden, die een minderheidsbelang bezitten, bij de concerntoets geen rol speelt. De hiermee gemoeide problematiek is volgens deze leden echter nog niet afdoende opgehelderd. Aan de hand van een voorbeeld trachten zij de kwestie te concretiseren. Een buitenlandse moedermaatschappij houdt alle aandelen in een Nederlandse dochtervennootschap (NL Dochter). Daarnaast houdt de buitenlandse moedermaatschappij 80% van de aandelen van een andere vennootschap (Andere Dochter). De 'standalone' creditzijde van de vennootschappelijke balans van de moeder laat € 800 aan schuld en € 200 aan eigen vermogen zien. De debetzijde van de balans van de moedermaatschappij toont een belang in Andere Dochter van € 800, een belang in NL Dochter van € 10 en een lening aan NL Dochter van € 190. Het eigen vermogen van de Andere Dochter bedraagt in totaal € 1000 en is opgebouwd uit € 800 belang van de moedermaatschappij en € 200 belang van derden. Omdat de moeder veruit het overgrote deel van het belang en het stemrecht heeft, wordt de Andere Dochter door de buitenlandse moedermaatschappij commercieel integraal geconsolideerd. Het gevolg is dat het 'eigen vermogen' van de geconsolideerde groep € 200 bedraagt, maar het zogenoemde 'groepsvermogen' € 400 aangezien daarbij minderheidsbelangen van derden worden meegenomen. Zij vragen te bevestigen dat bij het toepassen van de concerntoets als beschreven in artikel 10d, lid 6 moet worden uitgegaan van het eigen vermogen en niet van het groepsvermogen, met andere woorden dat geen rekening behoeft te worden gehouden met het minderheidsbelang van derden.

Indien een 80%-participatie voor 100% in de groepsbalans is meegeconsolideerd, wordt het vreemd vermogen van die participatie ook voor 100% op die groepsbalans meegenomen. Om tot een juiste vermogensverhouding te komen, moet in een dergelijk geval ook het belang van derden in het eigen vermogen van die participatie in de concerntoets worden betrokken. Dit betekent dat in het gegeven voorbeeld moet worden uitgegaan van het groepsvermogen.

Bij het toepassen van de concerntoets moet de vermogensverhouding worden bepaald op een wijze die commercieel gebruikelijk is. Daarbij is vooral van belang dat de toets op het niveau van de belastingplichtige en op het niveau van de groep zoveel mogelijk op dezelfde grondslag plaatsvinden."

(EK, vergaderjaar 2003-2004, 29210, C, blz. 20)"

2.5. Op basis hiervan heeft de Rechtbank als volgt overwogen:

"6. Overwegingen

Een letterlijke toepassing van het bepaalde in artikel 10d, lid 6, Wet Vpb 1969 brengt mee dat door de opneming van de woorden "eigen vermogen" het aandeel van derden-aandeelhouders niet in aanmerking kan worden genomen. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is evenwel opgemerkt dat voor de concerntoets het belang van derden-aandeelhouders wel in het eigen vermogen moet worden betrokken.

Uit de behandeling in de Eerste Kamer leidt de rechtbank af dat de wetgever de discrepantie tussen de letterlijke bewoording van de wettekst en de strekking van deze bepaling onder ogen heeft gezien, maar heeft nagelaten dit gebrek in de wetgeving te repareren. De rechtbank is van oordeel dat het in dat geval niet op haar weg ligt om een op zich duidelijke wettekst met een beroep op de wetshistorie ten nadele van de belastingplichtige uit te leggen. Het voorgaande klemt temeer nu de wetgever eenvoudigweg de woorden "eigen vermogen" had kunnen vervangen door "groepsvermogen".

Aan verweerder kan worden toegegeven dat deze grammaticale uitleg van artikel 10d, lid 6, Wet Vpb 1969 tot een uitkomst leidt die met de strekking van de bepaling op gespannen voet staat. Maar de rechtbank vindt desondanks geen aanleiding af te wijken van de op zich zelf genomen duidelijke tekst van die bepaling."

2.6. De Rechtbank heeft daarom het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbare winst van € 142.639 negatief:

"De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbare winst van € 142.639

negatief en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak;

(...)."

3. Het geschil in cassatie

3.1. Omdat het geschil een zuivere rechtsvraag betreft, heeft de Staatssecretaris, met toestemming van de belanghebbende, tijdig en regelmatig sprongcassatie ingesteld ex art. 28(3) Algemene wet inzake rijksbelastingen. De belanghebbende heeft verweer gevoerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2. De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor, inhoudende dat de Rechtbank het recht heeft geschonden door te oordelen dat (i) een letterlijke uitleg van art. 10d(6) Wet Vpb 1969 met zich brengt dat het aandeel van derden-aandeelhouders niet onder de term "eigen vermogen" valt; en (ii) het niet op haar weg ligt die bepaling met een beroep op de wetsgeschiedenis ten nadele van de belanghebbende uit te leggen.

3.3. De Staatssecretaris bespeurt voorts twee fouten in het dictum van de Rechtbank:

(i) van vermindering van de aanslag kan zijns inziens geen sprake zijn, nu de aanslag als gevolg van verliesverrekening reeds nihil bedroeg;

(ii) de belanghebbende heeft aangifte gedaan naar een negatief belastbaar bedrag van € 142.639. De Inspecteur heeft een aanslag opgelegd naar een positief belastbaar bedrag van € 127.922. In deze aanslag ligt een beschikking besloten die het verlies op nihil vaststelt. Het beroep (en het bezwaar) van de belanghebbende moet geacht worden mede te zijn gericht tegen deze (voor bezwaar vatbare) beschikking (c.q. tegen de afwijzende uitspraak op bezwaar).(3) De Rechtbank heeft verzuimd daarop uitspraak te doen.

3.4. De belanghebbende concludeert tot verwerping van het cassatieberoep, maar onderschrijft de in 3.3 hierboven weergegeven opmerkingen van de Staatssecretaris.

4. De impliciete verliesvaststellingsbeschikking

4.1. Mijns inziens houdt het dictum van de Rechtbank mede een impliciete beslissing in omtrent de impliciete uitspraak op het impliciete bezwaar tegen de impliciete verliesbeschikking. Ik verwijs naar het door de Staatssecretaris genoemde arrest HR BNB 2006/73(4), waarin u overwoog:

"3.2.2. Artikel 20a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1997) bepaalt dat de inspecteur het bedrag van een verlies van een jaar vaststelt bij voor bezwaar vatbare beschikking (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking), gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag over dat jaar. In een geval waarin de inspecteur een aanslag oplegt naar een positief belastbaar bedrag, ligt in die aanslag besloten de beschikking dat het verlies van dat jaar nihil bedraagt. Wordt tegen een dergelijke aanslag bezwaar gemaakt en wordt die aanslag bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd of verminderd tot een lager positief bedrag, dan ligt in die uitspraak op dat bezwaar ook de beslissing besloten om de in de aanslag besloten liggende beschikking inzake het verlies te handhaven. De verliesvaststellingsbeschikking komt in een dergelijk geval pas vast te staan zodra de aanslag onherroepelijk is geworden. Dat brengt mee dat de belastingplichtige ook in beroep nog kan aanvoeren dat het verlies op een ander bedrag moet worden vastgesteld, ook als hij in bezwaar slechts een vermindering van het belastbaar bedrag tot een lager - positief - bedrag heeft bepleit. Het middel slaagt mitsdien."

4.2. In de beslissing van de Rechtbank dat de aanslag moet worden verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbare winst ad € 142.639 negatief, ligt het oordeel besloten dat de impliciete verliesvaststellingsbeschikking ad nihil onjuist was en gecorrigeerd moet worden naar het genoemde bedrag. Een aanslag berekend naar een negatief belastbaar bedrag impliceert mijns inziens een aanslag met een te betalen bedrag ad nihil en een te verrekenen verlies ad het negatieve bedrag. De Staatssecretaris zij toegegeven dat de Rechtbank in haar dictum beter de tirade "vermindert de aanslag" had vermeden, en in plaats daarvan had geschreven: "stelt het belastbare bedrag vast op € 142.639 negatief" en bovendien had bepaald dat haar uitspraak mede in de plaats kwam van de impliciete (niet-)verliesvaststellingsbeschikking van de Inspecteur. Ik meen dat het dictum voldoende uitsluitsel geeft: er zijn géén verliezen uit eerdere jaren verrekend en over 2004 wordt het genoemde verlies vastgesteld. Maar desgewenst kunt u een en ander in cassatie verbeteren.

5. De onderkapitalisatieregeling (art. 10d Wet Vpb 1969)

A. Algemeen

5.1. Artikel 10d Wet Vpb 1969 luidde in 2004 als volgt (voor zover hier geciteerd ook nu nog):

"1. Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente terzake van geldleningen - kosten van geldleningen daaronder begrepen - dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen.

2. Indien de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, blijft het eerste lid buiten toepassing.

3. Het bedrag aan rente dat op grond van het eerste lid niet in aftrek komt, bedraagt ten hoogste het bedrag aan rente terzake van geldleningen direct of indirect verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen, verminderd met het bedrag aan rente terzake van geldleningen verstrekt aan zodanige lichamen.

4. Van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in het eerste lid is sprake voorzover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit meerdere € 500 000 te boven gaat. Voor de toepassing van het eerste lid in verbinding met de eerste volzin wordt onder vreemd vermogen slechts verstaan het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen en worden de fiscaal toelaatbare reserves niet als eigen vermogen beschouwd.

5. Indien de belastingplichtige daarvoor bij de aangifte kiest, wordt het teveel aan vreemd vermogen in afwijking van het vierde lid bepaald als het bedrag waarmee het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige uitgaat boven het gemiddeld eigen vermogen vermenigvuldigd met een factor welke overeenkomt met de vermogensverhouding bij de groep. Voor de toepassing van het eerste lid in verbinding met de eerste volzin worden het vreemd vermogen en het eigen vermogen bepaald aan de hand van de jaarrekening, opgemaakt volgens de bepalingen van titel 9, boek 2, van het Burgerlijk Wetboek, dan wel volgens soortgelijke buitenlandse wettelijke regelingen. Ingeval tot het vermogen van de belastingplichtige behoren dan wel daarvan deel uitmaken vermogensbestanddelen van een samenwerkingsverband respectievelijk van een dochtermaatschappij in de zin van artikel 15, worden voor de toepassing van de tweede volzin het vreemd vermogen en eigen vermogen bepaald aan de hand van een geconsolideerde balans waarop de vermogensbestanddelen van dat samenwerkingsverband of die dochtermaatschappij afzonderlijk zijn verantwoord.

6. De factor, bedoeld in het vijfde lid, is gelijk aan het gemiddeld vreemd vermogen gedeeld door het gemiddeld eigen vermogen, volgens de geconsolideerde jaarrekening van de groep, bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel een soortgelijke buitenlandse wettelijke regeling, waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt. Indien de belastingplichtige deel uitmaakt van meer dan één groep wordt de groep met het grootste balanstotaal als maatstaf genomen.

7-11. (...)."

Het in lid 6 genoemde art. 2:24b BW luidt als volgt (tekst 2004):(5)

"Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden."

5.2. Art. 10d Wet Vpb 1969 is ingevoerd na het voor Nederland ten onrechte(6) ongunstig uitgevallen arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) in de zaak Bosal Holding.(7) Het HvJ EG achtte de beperking van aftrek van deelnemingskosten tot kosten die voldoende verband houden met het behalen van in Nederland belastbare winst(8) onverenigbaar met de vestigingsvrijheid van art. 52 juncto 58 EG-Verdrag. Nederland kon de daardoor ontstane inbreuk op zijn jurisdictionele cohesie uiteraard niet laten voortbestaan. De wetgever had ervoor kunnen kiezen om het lek te dichten door deelnemingsfinancieringskosten onaftrekbaar te maken, of hen alleen op moederniveau onaftrekbaar te maken door hen aan de gefinancierde dochter toe te rekenen. De eerste optie zou niet bevordelijk zijn voor het fiscale vestigingsklimaat en de tweede optie zou ertoe leiden dat ook de financieringskosten, gemaakt door buitenlandse moeders ter zake van Nederlandse dochters in aftrek zouden moeten worden toegelaten. De wetgever heeft daarom weliswaar de aftrekmogelijkheid gehandhaafd, maar haar door middel van onderkapitalisatieregels aan beperkingen onderworpen, om te vermijden dat Nederland te zeer een stapelplaats voor aftrek van extraterritoriale financieringskosten zou worden. Ik begrijp uit geluiden uit de praktijk dat dat doel niet volledig bereikt wordt en ook los daarvan wordt de roep om herziening van het woud van aftrekbeperkingen en meer algemeen van de behandeling van groepsrente en deelnemingsfinancieringskosten luider.(9)

5.3. De toelichting bij het voorstel tot invoering van art. 10d Wet Vpb 1969 omschreef de ratio van de regeling als volgt:(10)

"Zoals gezegd had de niet-aftrekbaarheid van de financieringsrente van buitenlandse deelnemingen onder meer tot doelstelling te voorkomen dat de Nederlandse heffingsgrondslag zou worden uitgehold doordat aanzienlijke rentebedragen in verband met de financiering van buitenlandse dochtermaatschappijen ten laste van de Nederlandse winst zouden worden gebracht. De niet-aftrekbaarheid van financieringsrente van buitenlandse deelnemingen had daarmee een dempende werking op de bovenmatige financiering met vreemd vermogen.

In tegenstelling tot andere OESO-landen heeft Nederland tot nu toe geen aanleiding gezien voor invoering van thin capitalisation regels. Als gevolg van het vervallen van de niet-aftrekbaarheid van kosten van buitenlandse deelnemingen, zou zich zonder nadere maatregelen een verschuiving in de belastinggrondslag kunnen voordoen, in die zin dat Nederlandse vennootschappen meer dan thans het geval is, zullen worden gefinancierd met vreemd vermogen.

Die toelichting hield voorts de volgende vergelijking in tussen vreemd-vermogen-financiering op groepsniveau (derdenfinanciering) en de interne verdeling van vreemd-vermogen-financiering op individueel vennootschapsniveau:(11)

"Hierbij kunnen twee situaties worden onderscheiden. Men kan concernwijd relatief meer (extern) vreemd vermogen aantrekken, of men kan binnen een concern een groter deel van het vreemd vermogen alloceren aan in Nederland gevestigde vennootschappen. Indien concernwijd extra vreemd vermogen van externe partijen wordt aangetrokken, mag ervan uit worden gegaan dat de financiering met vreemd vermogen niet excessief is. Dit is anders indien zich binnen een concern verschuivingen van vreemd vermogen gaan voordoen.

Om dergelijke verschuivingen te voorkomen wordt voorgesteld een thin capitalisation regeling te treffen die zich richt tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen concern."

5.4. Art. 10d Wet Vpb 1969 komt er op neer dat rente, betaald op leningfinanciering door verbonden vennootschappen niet aftrekbaar is voorzover die leningfinanciering meer beloopt dan drie maal het eigen vermogen van de gefinancierde groepsvennootschap (plus € 500.000 franchise om het MKB te ontzien). Maar de aftrekbaarheidstoets verloopt in "twee stappen."(12) De eerste stap is toepassing van de genoemde vaste VV/EV-ratio van 3 staat tot 1 (plus € 0,5 mio) die in de toelichting van de regering wordt aangeduid als "safe harbour."(13) Bij deze toets (vervat in de leden 1, 3 en 4 van art. 10d) zijn de fiscale jaarcijfers bepalend voor de bepaling van het eigen vermogen en de leningfinanciering. De tweede stap is de concerntoets (zie 5.6 e.v.).

5.5. Omdat aangenomen werd dat grondslagerosie (winstdrainage) door middel van renteaftrek zich alleen voordeed bij financiering door verbonden vennootschappen, is de renteaftrekbeperking tot die gevallen beperkt.(14) Art. 10d is ingevoerd per 1 januari 2004 en geldt voor boekjaren die op of na deze datum aanvangen.(15)

B. De concerntoets

5.6. Vennootschappen die de safe harbour niet halen - zoals de belanghebbende (haar vreemd vermogen verhoudt zich tot haar eigen vermogen als 15,37 staat tot 1(16)) - kunnen bij aangifte desgewenst kiezen voor de zogenoemde concerntoets (leden 5 en 6 van art. 10d). De bij de eerste 'botte' toets (3 staat tot 1) als onaftrekbaar aangemerkte rente is alsnog aftrekbaar voor zover de VV/EV-verhouding van de groepsvennootschap de VV/EV-verhouding van de groep als geheel (de concernratio) niet overschrijdt.(17) Indien voor de concerntoets wordt gekozen, geldt de genoemde franchise ad € 500.000 niet.

5.7. Bij de concerntoets worden niet de fiscale, maar de geconsolideerde commerciële jaarcijfers gebruikt omdat fiscale cijfers voor het concern niet altijd beschikbaar zijn.(18)

5.8. De toelichting bij het wetsvoorstel verklaart de tweestapstoets als volgt:(19)

"Internationaal zijn thin capitalisation regelingen die bij onderkapitalisatie aftrek weigeren van rente betaald aan gelieerde personen gebruikelijk. Thin capitalisation regels kennen internationaal veel verschijningsvormen. Een aantal landen werkt met een vaste ratio. Een aantal andere landen werkt met de benadering dat de belastingplichtige moet aantonen dat hij een lening van een gelieerde partij onder dezelfde condities van een bank had kunnen verkrijgen (Independent Bankers' approach). In de bijlage is een overzicht opgenomen van thin capitalisation regels in andere landen.

Een nadeel van het hanteren van uitsluitend een vaste ratio is dat onvoldoende recht wordt gedaan aan de bedrijfseconomische situatie van de belastingplichtige. Een nadeel van de tweede benadering is dat deze grote onzekerheid voor de belastingplichtigen met zich meebrengt en moeilijk uitvoerbaar is. Deze bezwaren komen in grote lijnen overeen met de door mijn ambtsvoorganger geformuleerde bezwaren van thin capitalisation regels (TK 1995-1996, 24 696, nr. 3, blz. 10). Destijds was dit een reden om af te zien van de invoering van thin capitalisation regels. Als gevolg van het vervallen van de dempende werking van de niet-aftrekbaarheid van kosten van buitenlandse deelnemingen op onderkapitalisatie ligt deze afweging thans anders. Met de voorgestelde maatregel wordt bovendien in belangrijke mate aan beide bezwaren tegemoet gekomen.

Doordat de financieringsverhouding van een concern voor de toepassing van de regeling als referentiepunt wordt genomen, wordt bij de toetsing van de financieringsverhoudingen rekening gehouden met de aard van het concern. Dit sluit beter aan bij de economische realiteit dan het uitsluitend hanteren van een vaste ratio, omdat rekening kan worden gehouden met de wijze van financiering die binnen de desbetreffende branche gebruikelijk is. Toepassing van de concernratio kan ook soelaas bieden in de situatie waarin voor het concern als geheel de verhouding tussen vreemd vermogen en eigen vermogen als gevolg van tegenvallende bedrijfsresultaten hoog is. Bovendien komt de niet-aftrekbaarheid van de rente alleen aan de orde voorzover de rente wordt betaald aan gelieerde partijen. Voorts schept de voorgestelde regeling duidelijkheid en weet de belastingplichtige waar hij aan toe is."

5.9. De concerntoets kan dus gezien worden als een arm's length correctie op de botte hoofdregel (3 staat tot 1) van art. 10d(4) Wet Vpb 1969. Door bij de concernratio uit te gaan van de geconsolideerde jaarcijfers vallen interne financieringen weg, waardoor slechts de leenfinanciering door derden overblijft. De verhouding tussen eigen en vreemd vermogen op geconsolideerd groepsniveau is daardoor per definitie at arm's length. De wetgever meende daarom dat wanneer de VV/EV-ratio van een groepsvennootschap niet boven de concernratio uitgaat, beperking van renteaftrek niet nodig is.

5.10. Het dispuut over de fiscale verwerking van minderheidsbelangen van derden hangt samen met de omstandigheid dat het civiele recht, waarnaar art. 10d Wet Vpb 1969 verwijst, integrale consolidatie voorschrijft van de jaarrekeningen van groepsvennootschappen, waarin een doorslaggevend belang wordt gehouden. Bij integrale consolidatie worden alle activa en passiva van de vennootschappen waarin de moedervennootschap doorslaggevende zeggenschap heeft voor 100% bij de moedervennootschap verantwoord; het belang van derden in die vennootschappen wordt apart vermeld. Bij proportionele consolidatie (consolidatie op basis van zeggenschapsverhoudingen) worden de activa en passiva van dochtervennootschappen waarin de moedervennootschap doorslaggevende zeggenschap heeft, slechts in aanmerking genomen voor het onverdeelde aandeel daarin dat toe te rekenen is aan de moedervennootschap. Omdat evenredige consolidatie minder inzicht geeft in de werkelijke stand en gang van zaken bij de groep, voldoet zij doorgaans niet aan het wettelijke inzichtvereiste. Titel 2:9 BW schrijft daarom integrale consolidatie voor.(20) Bij proportionele consolidatie zou het fiscale probleem van verwerking van een minderheidsbelang zich niet voordoen.

6. De civielrechtelijke jaarrekening- en consolidatieregels

A. Nationale regels voor de jaarrekening

6.1. Art. 10d(5) Wet Vpb 1969 bepaalt dat voor de toepassing van de concerntoets het vreemd vermogen en het eigen vermogen bepaald wordt aan de hand van de jaarrekening, opgemaakt volgens de bepalingen van titel 2:9 BW, dan wel aan de hand van een geconsolideerde balans. Vastgesteld moet dus worden wat de term 'eigen vermogen' volgens het civielrechtelijke jaarrekeningen(consolidatie)recht betekent. De wettelijke regels voor de enkelvoudige jaarrekening (waaraan ook een geconsolideerde jaarrekening moet voldoen; zie art. 2:405 BW) zijn opgenomen in de art. 2:360 e.v. BW. Deze regels zijn tamelijk algemeen; zij bevatten veel open normen.

6.2. Art. 2:361 BW (tekst 2004) omschreef de jaarrekening als volgt:

"1. In dit boek wordt onder jaarrekening verstaan: de balans en de winst- en verliesrekening met de toelichting.

2. (...).

3. De bepalingen van deze titel gelden voor jaarrekeningen en hun onderdelen, zowel in de vorm waarin zij door het bestuur zijn opgemaakt als in de vorm waarin zij door het bevoegde orgaan van de rechtspersoon zijn vastgesteld [PJW: vervallen per 1 oktober 2004: of goedgekeurd].

4.(...)."

De geconsolideerde jaarrekening is binnen dit wettelijke kader een onderdeel van de toelichting op de balans en verlies- en winstrekening (van de moedervennootschap). Sinds 1 januari 2005 (dus pas ná het litigieuze jaar) wordt de geconsolideerde jaarrekening zelfstandig genoemd.(21) Lid 1 van art. 2:361 BW luidt sindsdien als volgt:

"1. Onder jaarrekening wordt verstaan: de enkelvoudige jaarrekening die bestaat uit de balans en de winst- en verliesrekening met de toelichting, en de geconsolideerde jaarrekening indien de rechtspersoon een geconsolideerde jaarrekening opstelt."

6.3. Regels waaraan de jaarrekening (ook de geconsolideerde) moet voldoen zijn opgenomen in art. 2:362 BW. Voor de toepassing daarvan in de praktijk is de Raad voor de Jaarverslaggeving (de RJ) in het leven geroepen, een privaatrechtelijke organisatie(22) waarin samengewerkt wordt door de opstellers van jaarrekeningen (VNO-NCW en MKB-Nederland), gebruikers ervan (de FNV, het CNV en de Vereniging van Beleggingsanalisten (VBA)), en controleurs van jaarrekeningen (het Koninklijk Nederlands Instituut van Registeraccountants (NIVRA) en de Nederlandse Orde van Accountants-Administratie-consulenten (NovAA)).(23)

6.4. Jaarlijks geeft de RJ de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving uit (hierna: de RJ-richtlijnen) die de wettelijke open normen concretiseren. Die richtlijnen zijn er in twee soorten: 'stellige uitspraken' (vet gedrukt) en 'aanbevelingen.' Controlerende accountants zien toe op naleving van de stellige uitspraken,(24) maar de RJ-richtlijnen zijn geen algemeen verbindende voorschriften. Handelen in strijd met de richtlijnen impliceert dus niet steeds strijd met de wet.(25) Uw eerste kamer overwoog in HR NJ 2006, 241 als volgt over de juridische status van de RJ-richtlijnen:(26)

"5.5 (...). Voor het antwoord op de vraag of de jaarrekening het in art. 2:362 BW vereiste inzicht geeft, moet op de voet van het eerste lid van die bepaling worden onderzocht of zulks het geval is volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Bij de vaststelling daarvan zijn, gelet ook op de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving van belang. De voorschriften van deze Richtlijnen kunnen immers een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron vormen voor wat in het concrete geval als aanvaardbaar heeft te gelden. Ingeval de rechtspersoon bij het vaststellen van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen die met deze voorschriften stroken, kan zulks een belangrijke aanwijzing vormen dat het vereiste inzicht is verschaft en dat de ruimte die in redelijkheid aan de rechtspersoon moet worden gelaten bij haar keuze voor de waardering van bepaalde posten niet is overschreden."(27)

De RJ-richtlijnen zijn dus een 'belangrijk oriëntatiepunt' en 'gezaghebbende kenbronnen' van hetgeen 'in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar' is in de zin van art. 2:362(1) BW, maar zij zijn niet beslissend.(28)

B. Internationale- en EU-regels

6.5. Voor multinationale ondernemingen zijn van bijzonder belang de International Accounting Standards (IAS) en de International Financial Reporting Standards (IFRS), die door de EG grotendeels bij Verordening zijn overgenomen (zie onderdeel 6.6; hieronder).(29) De IFRS worden opgesteld door de International Accounting Standards Board (IASB), een privaatrechtelijke internationale organisatie die in 2000 is opgericht als opvolger van de International Accounting Standards Committee (IASC), een internationaal samenwerkingsverband van accountantsorganisaties met als doel de vestiging van een wereldwijde financiële verslaggevingsstandaard. De IASB heeft dezelfde doelstelling, maar is breder opgezet: hij vertegenwoordigt niet enkel accountantsorganisaties, maar alle direct belanghebbenden. Hoewel de IASB zijn verslaggevingsregels duidt als International Financial Reporting Standards (IFRS), die mede omvatten de door zijn voorganger opgestelde International Accounting Standards (IAS), worden de oude standaarden wel zelfstandig aangeduid als IAS en het geheel als IAS/IFRS. Ik noem de gezamenlijke regels hierna IFRS.

6.6. In het kader van de doelstelling één interne markt te realiseren heeft de EG regels gesteld waaraan de financiële verslaggeving van met name beursgenoteerde ondernemingen moet voldoen. Deze regels waren aanvankelijk in EG-richtlijnen opgenomen(30) die door de lidstaten in hun nationale wetgeving verwerkt moesten worden, waardoor verschillen tussen lidstaten bleven bestaan. De EG vond dat geen wenselijke toestand en heeft vanaf 1 januari 2005 bij verordening(31) toepassing van IFRS voorgeschreven aan binnen de EG op een beurs genoteerde ondernemingen, zij het niet klakkeloos: alleen de door de EG goedgekeurde IFRS zijn van toepassing (hierna: EU IFRS). De goedkeuring van de IFRS is door het Europees Parlement en de Raad aan de Commissie overgelaten, die daarin wordt bijgestaan door een regelgevend comité met vertegenwoordigers van de lidstaten.(32) De EU-goedgekeurde IFRS zijn opgenomen in een meer dan 700 pagina's tellend boekwerk van de Commissie als bijlage bij de goedkeuringsverordening (EG) nr. 1725/2003.(33) De lidstaten hebben de vrijheid om ook andere dan beursgenoteerde ondernemingen toe te staan of te verplichten EU IFRS toe te passen. Nederland laat niet-beursgenoteerde vennootschappen de keuze. Hiertoe zijn per 1 januari 2005(34) de leden 8 t/m 10 toegevoegd aan art. 2:362 BW. Een Nederlandse vennootschap heeft voor boekjaren die op of na 1 januari 2005 beginnen de verplichting (indien zij beursgenoteerd is), dan wel de mogelijkheid (indien zij niet-beursgenoteerd is), om EU IFRS toe te passen bij de opstelling van haar (geconsolideerde) jaarrekening. De RJ sloot echter al zoveel mogelijk aan bij de IFRS; de RJ-richtlijnen waren en zijn vaak een vertaling van de IFRS.(35) In dat opzicht zijn de veranderingen per 1 januari 2005 beperkt.

6.7. Onze zaak betreft 2004 en bovendien een niet-beursgenoteerde groep. Omdat de EU IFRS-Verordening pas gelden met ingang van boekjaren die op of na 1 januari 2005 aanvangen, en alleen beursgenoteerde vennootschappen betreft, heeft die Verordening geen rechtstreekse betekenis voor onze zaak.(36) De IFRS hebben wel een zekere invloed omdat aan hen ook vóór 2005 - al dan niet via de RJ - mijns inziens minstens een vergelijkbaar gezag toekwam als de RJ-richtlijnen ('belangrijk oriëntatiepunt'; 'gezaghebbend').

6.8. Voor oudere boekjaren en voor niet-beursgenoteerde ondernemingen die niet voor IFRS kiezen, zoals in ons geval, gelden rechtstreeks alleen de regels van titel 2:9 BW, hetgeen betekent dat (EU) IFRS in elk geval was toegestaan voor zover titel 2:9 BW zich er niet tegen verzette.

C. Consolidatie in boek 2 BW

6.9. De regels voor consolidatie van jaarrekeningen binnen een groep zijn opgenomen in afdeling 13 van titel 2:9 BW. Art. 2:405 BW omschrijft de geconsolideerde jaarrekening als volgt:

"1. Een geconsolideerde jaarrekening is de jaarrekening waarin de activa, passiva, baten en lasten van de rechtspersonen en vennootschappen die een groep of groepsdeel vormen en andere in de consolidatie meegenomen rechtspersonen en vennootschappen, als één geheel worden opgenomen.

2. De geconsolideerde jaarrekening moet overeenkomstig artikel 362 lid 1 inzicht geven betreffende [PJW: tekst tot 1 januari 2005: de groep of het groepsdeel; tekst vanaf die datum: het geheel van de in de consolidatie opgenomen rechtspersonen en vennootschappen.]

6.10. Art. 2:406(1) en (2) BW bepaalt, kort gezegd, dat een vennootschap consolidatieplichtig is als zij overheersende zeggenschap heeft in één of meer (groeps)maatschappijen(37) (tekst 2004(38)):

"1. De rechtspersoon die, alleen of samen met een andere groepsmaatschappij, aan het hoofd staat van zijn groep, neemt in de toelichting van zijn jaarrekening een geconsolideerde jaarrekening op van de eigen financiële gegevens met die van zijn dochtermaatschappijen in de groep en andere groepsmaatschappijen.

2. Een rechtspersoon waarop lid 1 niet van toepassing is, maar die in zijn groep een of meer dochtermaatschappijen heeft, neemt in de toelichting van zijn jaarrekening een geconsolideerde jaarrekening op. Deze omvat de financiële gegevens van het groepsdeel, bestaande uit de rechtspersoon, zijn dochtermaatschappijen in de groep en andere groepsmaatschappijen die onder de rechtspersoon vallen."

D. Derdenbelang bij consolidatie

6.11. Art. 2:411 BW geeft regels voor de verwerking van het eigen vermogen bij integrale consolidatie:

"1. In de geconsolideerde jaarrekening behoeft het eigen vermogen niet te worden uitgesplitst.

2. Het aandeel in het groepsvermogen en in het geconsolideerde resultaat dat niet aan de rechtspersoon toekomt, wordt vermeld."(39)

Deze bepaling geeft geen aanleiding te veronderstellen dat 'eigen vermogen' in het eerste lid en 'groepsvermogen' in het tweede inwisselbaar zouden zijn; integendeel: zij suggereert dat het derdenbelang wél begrepen is in het groepsvermogen en niet in het eigen vermogen zoals bedoeld in lid 1.

Art. 10(2) Besluit modellen jaarrekening(40) bepaalt:

"2. In een geconsolideerde balans wordt het aandeel van derden in groepsmaatschappijen afzonderlijk als onderdeel van het groepsvermogen opgenomen. Overigens is onderverdeling van het eigen vermogen in een geconsolideerde jaarrekening niet vereist."

Indien in de laatst geciteerde volzin het woord "overigens" de klemtoon heeft (dus als bedoeld is "voor het overige"), moet met de Staatssecretaris geconstateerd worden dat zulks impliceert dat het aandeel van derden in die volzin als onderdeel van het eigen vermogen wordt aangemerkt. Als het woord "overigens" echter niet meer betekent dan "wij merken nog op dat ...", kan deze bepaling ook impliceren dat "groepsvermogen" in de eerste volzin en "eigen vermogen" in de tweede volzin juist daarin van elkaar verschillen dat het eerste begrip het derdenbelang wél omvat en het tweede niet.

6.12. Art. 2:411 BW is in 1988 ingevoerd(41) als implementatie van de zevende EG-vennootschapsrecht-richtlijn.(42) De toelichting van regeringswege bij art. 2:411 BW vermeldt onder meer:(43)

(lid 1)

"Anders dan een enkelvoudige jaarrekening heeft een geconsolideerde jaarrekening geen invloed op de vraag of winst of reserves mogen worden uitgekeerd. Daarom behoeft het eigen vermogen niet te worden uitgesplitst. Wordt toch onderscheiden tussen bijvoorbeeld gebonden en overige reserves, dan is dit onderscheid slechts ontleend aan de situatie bij de moedermaatschappij en betreft het dus geen geconsolideerde opgave die alle groepsmaatschappijen betreft. Dit wordt niet verboden."

(lid 2)

"Onder de groepsmaatschappijen die niet aan het hoofd van de groep staan, kunnen zich rechtspersonen bevinden met buitenstaande aandeelhouders en vennootschappen waarin medevennoten een belang hebben. Hun rechten op een deel van het geconsolideerde vermogen en van de geconsolideerde winst worden wel aangeduid als belangen van derden en behoren uit de geconsolideerde jaarrekening te blijken."

Uit deze toelichting volgt slechts dat "hun rechten op een deel van het geconsolideerde vermogen" uit de jaarrekening moet "blijken", niet of hun deel van het vermogen als eigen, vreemd of een tertium beschouwd moet worden.

6.13. De door de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer overgelegde 'concordantietafel' vermeldt op welke richtlijnbepalingen het wetsvoorstel is gebaseerd. De tafel verwijst voor art. 2:411(1) en (2) BW naar de artt. 17(1), respectievelijk 21 en 23 van de Richtlijn. (44) Die bepalingen luiden als volgt:

(art. 17(1) Richtlijn 83/349/EEG)

"1. Op de indeling van de geconsolideerde jaarrekening zijn de artikelen 3 tot en met 10, 13 tot en met 26 en 28 tot en met 30 van Richtlijn 78/660/EEG van toepassing, onverminderd het bepaalde in de onderhavige richtlijn en met inachtneming van de aanpassingen die noodzakelijk zijn wegens de eigen kenmerken van de geconsolideerde jaarrekening in vergelijking met de jaarrekening."

(art. 21 Richtlijn 83/349/EEG)

"Bedragen die kunnen worden toegerekend aan aandelen in de in de consolidatie opgenomen dochterondernemingen die worden gehouden door andere personen dan de in de consolidatie opgenomen ondernemingen, worden in de geconsolideerde balans vermeld onder een afzonderlijke post die dienovereenkomstig wordt omschreven."

(art. 23 Richtlijn 83/349/EEG)

"Bedragen in het resultaat van in de consolidatie opgenomen dochterondernemingen die kunnen worden toegerekend aan aandelen die worden gehouden door andere personen dan de in de consolidatie opgenomen ondernemingen, worden in de geconsolideerde winst- en verliesrekening vermeld onder een afzonderlijke post die dienovereenkomstig wordt omschreven."

Ik meen dat hieruit volgt dat rechts op de geconsolideerde balans ofwel twee posten eigen vermogen staan ((i) eigen van de consolidatiemoeder en (ii) eigen van derden) die samen het groepseigen vermogen vormen, ofwel één post eigen vermogen (van de groep) waaronder vermeld wordt: "waarvan toe te rekenen aan derden: ....".

6.14. De paragrafen 22(c) van EU IFRS 27 en van IFRS/IAS 27 luiden als volgt:

(EU IFRS(45))

(Engels:) "(c) minority interests in the net assets of consolidated subsidiaries are identified separately from the parent shareholders' equity in them. (....)"

(Nederlands: ) "(c) minderheidsbelangen in de netto activa van geconsolideerde dochterondernemingen worden bepaald en afzonderlijk gepresenteerd van het eigen vermogen van (bedoeld zal zijn: "dat"; PJW) de moedermaatschappij in deze dochterondernemingen aanhoudt. (...)."

(IFRS/IAS 27)

"22. (...)

(c) minority interests in the net assets of consolidated subsidiaries are identified separately from the parent shareholders' equity in them. (...)."

(Ook) deze regels onderscheiden tussen "het eigen vermogen dat de moedermaatschappij in deze dochterondernemingen aanhoudt" ("the parent shareholders' equity in them") en "minderheidsbelangen in de netto activa" ("minority interests in the net assets"). Dit impliceert dat er drie soorten eigen vermogen zijn: (i) het eigen vermogen dat de consolidatiemoeder in de geconsolideerde dochters houdt; (ii) het eigen vermogen dat derden in die dochters houden; en (iii) het eigen vermogen van de groep (het groepsvermogen).

6.15. RJ-richtlijn 240.303 (aanbeveling) luidt:

"In overeenstemming met artikel 2:411, lid 2, BW komen in geval van integrale consolidatie de belangen van derden-aandeelhouders in de geconsolideerde deelnemingen afgezonderd van het eigen vermogen in de geconsolideerde balans tot uitdrukking. (...)."(46)

6.16. RJ-richtlijn 510.114 (aanbeveling) geeft een gedetailleerd voorschrift voor de verwerking van het derdenbelang:

"(...) Indien het belang van de rechtspersoon minder dan 100% bedraagt, wordt het aandeel van derden in het eigen vermogen van geconsolideerde maatschappijen in de geconsolideerde balans afzonderlijk opgenomen. Deze post wordt bij een horizontale opstelling (scrontovorm) van de geconsolideerde balans direct na het eigen vermogen opgenomen en bij een verticale opstelling (staffelvorm) direct voor het eigen vermogen. (...)."(47) (48)

6.17. De aanbeveling van RJ-richtlijn 510.114 wordt in de accountantspraktijk gevolgd, hetgeen betekent dat het belang van derden niet als eigen vermogen van de groep wordt gerapporteerd en dat de term 'groepsvermogen' wordt gebruikt om de som van het eigen vermogen van de consolidatiemoeder en het derdenbelang aan te duiden.(49)

6.18. Het bovenstaande voert mijns inziens tot de conclusie dat naar Nederlands burgerlijk recht het derdenbelang geen deel uitmaakt van het 'eigen vermogen' in de zin van art. 2:411 BW, maar wel van het 'groepsvermogen' in de zin van die bepaling.

6.19. Volgens een overzicht van Hoogendoorn, Klaassen en Krens(50) is dat in andere landen soms anders. In Canada en het Verenigd Koninkrijk wordt, net als in Nederland, het belang van derden onder het eigen vermogen gerapporteerd, maar in Duitsland wordt het derdenbelang gerapporteerd als onderdeel van het eigen vermogen. In Frankrijk wordt het derdenbelang separaat vermeld als tertium tussen eigen vermogen en vreemd vermogen; in Italië en Japan wordt het zelfs als onderdeel van het vreemde vermogen gerapporteerd. Deze verschillende benaderingen geven aan dat het belang van derden in geval van een consolidatie kennelijk niet evident onder eigen of onder vreemd vermogen valt. In economische zin functioneert het uiteraard als (groeps)eigen vermogen, maar juridisch is het niet 'eigen' van de consolidatiemoeder, maar van derden. Vreemd vermogen is het derdenbelang noch economisch, noch juridisch: hoewel toerekenbaar aan derden, is het derdenbelang in het groepsvermogen niet opeisbaar.

E. Opvattingen omtrent de te beslissen vraag

6.20. De Staatssecretaris betoogt primair dat het belang van derden (ook) civielrechtelijk onderdeel is van het 'eigen vermogen' in de zin van art. 411 boek 2 BW, en subsidiair dat het belang van derden fiscaalrechtelijk (voor de toepassing van de concerntoets) als eigen vermogen moet worden aangemerkt. Zijn primaire standpunt baseert hij op de RJ-richtlijnen. Over RJ-richtlijn 240.303 (zie onderdeel 6.15 hierboven) merkt hij op:

"De terminologie "afgezonderd van het eigen vermogen" geeft mijns inziens eveneens aan dat sprake is van een onderdeel van het eigen vermogen. Hoe zou het anders daarvan afgezonderd kunnen worden?"(51)

Ter zake van RJ-richtlijn 240.202 (eigen vermogen; zie onderdeel 6.24 hieronder) komt hij tot dezelfde slotsom als Van Strien (zie onderdeel 6.24 hieronder): aangezien 'eigen vermogen' de restpost aan aktiva is na aftrek van al het vreemde vermogen, is het derdenbelang per definitie eigen vermogen; het is immers geen vreemd vermogen. Subsidiair stelt de Staatssecretaris dat doel en strekking van art. 10d Wet Vpb 1969 eisen dat bij de concerntoets het derdenbelang wordt beschouwd als eigen vermogen:

"Zou dat namelijk niet gebeuren, dan onstaat een onzuivere vergelijking in het kader van de concerntoets."(52)

6.21. Op grond van het in de onderdelen 6.11 - 6.18 bevondene meen ik dat de primaire stelling van de Staatssecretaris faalt. Zijn subsidiaire stelling kan op meer steun rekenen. De fiscaalrechtelijke literatuur meent unisono dat voor een correcte en rationele toepassing van de concerntoets het belang van derden tot het eigen vermogen in de zin van art. 10d Wet Vpb 1969 moet worden gerekend, dus dat moet worden uitgegaan van hetgeen in art. 2:411 BW als 'groepsvermogen' wordt aangeduid. Deze eensgezindheid strekt zich echter niet uit tot het antwoord op de vraag of de tekst van art. 10d Wet Vpb 1969 zulks ook toestaat. Sommige auteurs menen dat wetswijziging noodzakelijk is om het commerciële groepsvermogen in de noemer van de VV/EV-breuk te kunnen plaatsen.

6.22. Volgens Reimers maakt het belang van derden, anders dan onder de IFRS, geen onderdeel uit van het eigen vermogen van de groep.(53) Hoewel voor de concerntoets het groepsvermogen tot een betere vergelijkingsmaatstaf zou leiden, meent Reimers dat de wettekst die keuze niet toelaat:(54)

"Aan het belang van derden is bij de behandeling van art. 10d Wet VPB 1969 in de Tweede Kamer praktisch geen aandacht besteed.(55) Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer werden echter verstrekkende opmerkingen over het aandeel van derden gemaakt. De staatssecretaris merkte op dat bij niet-100%-participaties niet het eigen vermogen als maatstaf moet worden genomen, maar het groepsvermogen.(56) Dit is een grootheid waarin naast het eigen vermogen van het hoofd van de groep, tevens het aandeel van derden is begrepen. Omdat in dat geval niet alleen het vreemd vermogen van de participatie in de vergelijking wordt betrokken, maar tevens al het eigen vermogen van de participatie, leidt dit inderdaad tot een betere vergelijkingsmaatstaf. Op het standpunt van de staatssecretaris valt vanuit dat oogpunt niets aan te merken. Uit de tekst van art. 10d Wet VPB 1969 komt zijn standpunt echter in het geheel niet naar voren. Daar wordt immers van eigen vermogen gesproken en niet van groepsvermogen. Het groepsvermogen is een samentelling van zowel eigen als vreemd vermogen van het groepshoofd en past derhalve niet binnen de in art. 10d Wet VPB 1969 gehanteerde begrippen. Voor het toepassen van de visie van de staatssecretaris is naar mijn mening eerst een aanpassing van art. 10d Wet VPB 1969 noodzakelijk. Tot dat moment valt het aandeel van derden onder het vreemd vermogen voor de toepassing van art. 10d Wet VPB 1969."

6.22. Prinsen onderschrijft Reimers' conclusie.(57) Ook Brandsma komt tot de conclusie dat het derdenbelang mede in de noemer van de VV/EV-ration zou moeten worden opgenomen, maar dat de tekst dat niet toelaat. Over de boven (in onderdeel 2.4) geciteerde opvatting van de Staatssecretaris tijdens de behandeling in de Eerste Kamer merkt hij op:(58)

"Deze opvatting onderschrijf ik an sich, maar ik wil er wel op wijzen dat zij niet is terug te vinden in de tekst van art. 10d, zesde lid, Wet Vpb. 1969, zodat ik er vanuit ga dat - behoudens wetswijziging - bij een minderheidsbelang van een derde toch moet worden uitgegaan van het geconsolideerde commercieel eigen vermogen en niet van het commercieel groepsvermogen."

6.23. Ook De Vakstudie meent dat het belang van derden eigenlijk bij het eigen vermogen moet worden geteld, maar dat de wettekst zulks niet toelaat: (59)

"Bij consolidatie van een groepsmaatschappij waarin voor minder dan 100% wordt deelgenomen, wordt het aandeel van de derde(n) in de consolidatie meegenomen. In overeenstemming met art. 2:411, tweede lid, BW komen in het geval van integrale consolidatie de belangen van die derde(n) afgezonderd van het eigen vermogen in de geconsolideerde balans tot uitdrukking (zie ook Richtlijnen voor de jaarverslaggeving (2004) 217.401). De belangen van die derde(n) behoren derhalve niet tot het eigen vermogen.

Consolidatie van belangen van kleiner dan 100% leiden in beginsel tot een verhoging van de concernratio. Tot het eigen vermogen behoort immers alleen het relatieve aandeel dat in het kleiner-dan-100%-belang wordt gehouden, terwijl tot het vreemd vermogen alle passiva van deze groepsmaatschappij behoren. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer heeft de wetgever aangegeven dat bij belangen van kleiner dan 100% niet het eigen vermogen als maatstaf moet worden genomen, maar het groepsvermogen. Dit impliceert dat tot het eigen vermogen mede moet worden gerekend het aandeel dat derden in belangen van kleiner dan 100% aanhouden. Deze uitlating van de wetgever, die tot een redelijker vergelijkingsmaatstaf leidt, heeft echter niet zijn weerslag gevonden in art. 10d Wet VPB 1969. Aldaar wordt niet gesproken van groepsvermogen, maar van eigen vermogen. Op grond van de letterlijke wettekst heeft het aandeel van derden daardoor nog steeds niet te gelden als eigen vermogen."

6.24. Van Strien(60) daarentegen ziet wel mogelijkheden om bij de concerntoets uit te gaan van het groepsvermogen als eigen vermogen. Hij ziet twee mogelijke benaderingen:

"Deze problematiek laat zich vanuit een tweetal hoeken benaderen, te weten een RJ-benadering en een BW-benadering. Deze verschillende benaderingen leiden tot verschillende antwoorden."

De RJ-benadering baseert Van Strien op RJ-richtlijn 240.202:

"Eigen vermogen is het overblijvend belang in de activa van de rechtspersoon na aftrek van al zijn vreemd vermogen."

Uit RJ 115.102 en RJ 115.105 leidt hij af dat geen sprake is van vreemd vermogen, zodat het belang van derden per definitie eigen vermogen vormt, maar:

"Deze uitkomst valt echter niet te rijmen met RJ 240.303, die de belangen van derden-aandeelhouders in de geconsolideerde deelnemingen afzondert van het eigen vermogen."

De BW-benadering houdt volgens Van Strien in dat het BW, door de verwijzing in art. 2:363(6) BW naar het Besluit Modellen Jaarrekening, het gebruik van die modellen voorschrijft. Van Strien concludeert dat daarom het belang van derden apart vermeld moet worden als categorie tussen eigen vermogen en vreemd vermogen in:

"In deze modellen wordt een minderheidsaandeel dus als een tussencategorie bestempeld; het aandeel is noch eigen vermogen, noch vreemd vermogen."

Hij leidt uit de verwijzing, in art. 10d(6) Wet Vpb 1969, naar art. 2:24b BW af dat

"het aandeel derden niet meetelt als eigen vermogen en niet meetelt als vreemd vermogen. De geconsolideerde balans geeft de vermogenspositie weer bezien vanuit het perspectief van de groep; 'minderheidsbelang' of 'aandeel derden' is daarin een vermogenscomponent die wel het economisch karakter van eigen vermogen heeft, maar niet eigendom is van de groep."

Anders dan Reimers en Brandsma ziet Van Strien wél ruimte om bij de concerntoets van het groepsvermogen uit te gaan:

"Gelet op de ratio van art. 10d acht ik de benadering die de wetgever heeft geschetst tijdens de parlementaire behandeling juist.(...) Deze kan mijns inziens met enige goede wil tevens worden gelezen in de RJ. Hiertoe dient 'afzonderen' in RJ 240.303 te worden begrepen als een separate weergave (als eigen vermogen) naast het reguliere eigen vermogen, samen groepsvermogen. Door de consolidatie acht ik deze benadering het meest juist en acht ik het wenselijk dat deze benadering wordt gevolgd voor toepassing van art. 10d."

6.25. Ook Den Boer, Strik en De Vries menen dat voor de concerntoets moet worden uitgegaan van het groepsvermogen. Zij menen met Van Strien dat de tekst van art. 10d daaraan niet in de weg staat:(61)

"Wanneer in het kader van een consolidatie deelnemingen worden meegeconsolideerd waarin derden een minderheidsbelang hebben, kan het groepsvermogen hoger uitvallen dan het eigen vermogen van de moedermaatschappij van de groep. Dit verschil wordt bij het groepsvermogen tot uitdrukking gebracht als 'minderheidsbelang van derden'. De vraag rijst of bij het vaststellen van de in art. 10d, lid 5, genoemde factor die de vermogensverhouding van de groep aangeeft, al dan niet rekening dient te worden gehouden met een eventueel minderheidsbelang van derden. De staatssecretaris heeft deze vraag naar onze mening terecht ontkennend beantwoord.(62) Bij de consolidatie worden de schulden van alle groepsmaatschappijen immers voor 100% in de geconsolideerde commerciële jaarrekening van de groep verwerkt en dan kan men slechts tot een juiste verhouding tussen het eigen en het vreemde vermogen van de groep komen als het eigen vermogen van de groep niet wordt verminderd met een eventueel minderheidsbelang van derden. Voorts is van belang dat het bij de concerntoets gaat om een vergelijking tussen de vermogensverhouding van de belastingplichtige met die van de groep en niet met die van de moedermaatschappij van de groep."

7. Beoordeling van het middel

7.1. De Rechtbank heeft met verwijzing naar de wetsgeschiedenis overwogen (i) dat een tekstuele uitleg van art. 10d(6) Wet Vpb 1969 niet toelaat het belang van derden tot het eigen vermogen van de groep te rekenen, (ii) waardoor een discrepantie ontstaat tussen de tekst en de strekking, (iii) die door de wetgever onder ogen is gezien zonder die discrepantie op te heffen, (iv) hoewel dat eenvoudig had gekund door de term 'eigen vermogen' in art. 10d te vervangen door 'groepsvermogen'.

7.2. Met de Staatssecretaris meen ik dat een beroep op de twee door de Rechtbank geciteerde passages uit de parlementaire behandeling niet de conclusie kan dragen dat de wetgever zich (de fiscale betekenis van) een discrepantie tussen tekst en strekking bewust was en daar bewust niets aan zou hebben willen doen. Uit het geciteerde antwoord aan de Tweede Kamer blijkt mijns inziens eerder dat de regering de strekking van de vraag niet begreep (zij heeft het immers over de vermogensverhouding bij derden(63)), en uit haar antwoord aan de Eerste Kamer blijkt in de eerste plaats dat zij mogelijk (maar alsdan ten onrechte) uitging van proportionele consolidatie (of mogelijk dat zij er van uitging dat de vraagsteller daarvan uitging), maar in elk geval dat zij meende dat het derdenbelang onder het begrip 'eigen vermogen' in de zin van art. 10d viel. Expliciet ging de regering uit van dezelfde vergelijkingsmaatstaf op concernniveau als op vennootschapsniveau, hetgeen impliceert dat het derdenbelang volgens haar op concernniveau meetelt als eigen vermogen. Ook de volzin "Bij het toepassen van de concerntoets moet de vermogensverhouding worden bepaald op een wijze die commercieel gebruikelijk is" in haar antwoord aan de Eerste Kamer duidt er geenszins op dat zij een discrepantie tussen tekst en strekking zag, laat staan die wilde handhaven. De Eerste Kamer heeft op het antwoord van de regering niet meer gereageerd en kan dus geacht worden het te onderschrijven.

7.3. Ik acht daarom niet aannemelijk dat regering en parlement bewust een tegenstelling tussen tekst en strekking zouden hebben (willen) laten bestaan met een fiscaal gevolg zoals voortvloeiende uit de uitspraak van de Rechtbank. Voor zover de in de Eerste Kamer gestelde vraag de regering er al van doordrong dat er een fiscaal belang gemoeid was met een keuze tussen de termen 'eigen vermogen' en 'groepsvermogen', kan de regering heel wel gemeend hebben dat haar uitleg (dezelfde vergelijkingsmaatstaf op concernniveau als op vennootschapsniveau) en de bedoeling van de bepaling duidelijk genoeg waren en dat een wijziging van de tekst - die in dit stadium van het wetgevingsproces nog slechts bij novelle mogelijk zou zijn - niet nodig was.

7.4. Ook al was de wetgever zich dus vermoedelijk niet van de (gevolgen van de) discrepantie bewust, dat beantwoordt nog niet de vraag of de wel degelijk bestaande discrepantie tussen tekst en strekking (of juister: tussen het civielrechtelijke begrip 'eigen vermogen' en het volgens de parlementaire geschiedenis in art. 10d bedoelde begrip 'eigen vermogen'), zoals de Rechtbank het uitdrukt, "ten nadele van de belanghebbende" weggenomen kan worden. Zijn ratio en parlementaire geschiedenis tesamen van meer betekenis dan de ondubbelzinnige verwijzing naar het begrip 'eigen vermogen' in de zin van (art. 2:411(1) van) het BW, welk begrip niet het derdenbelang omvat?

7.5. Bedrijfseconomisch (vanuit de financieringsleer bezien) is het derdenbelang onmiskenbaar eigen vermogen. Zoals boven bleek (6.19) is dat in Duitsland zelfs civielrechtelijk het geval.

7.6. Zoals boven (5.6. - 5.9) voorts bleek, is de concerntoets een arm's length correctie op een botte VV/EV-hoofdregel (3 staat tot 1). Voor deze correctie wordt de (externe) schuldenlast van de groep bezien in verhouding tot het eigen vermogen. Als in die externe schuldenlast mede begrepen worden de aan derden toerekenbare aandelen in die externe schulden (dat is het geval), zal voor een zinvolle vergelijking met het eigen vermogen van de groep evenzeer in dat eigen vermogen het aan die derden toerekenbare eigen vermogen begrepen moeten worden. De Staatssecretaris betoogt terecht dat men anders een in het licht van de ratio ongerijmde verhouding tussen appels en peren bepaalt.(64)

7.7. Bezien vanuit de ratio van art. 10d Wet Vpb 1969 en van de concerntoets, en bezien vanuit de bedrijfseconomie behoort het derdenbelang bij toepassing van de concerntoets dus als 'eigen vermogen' in de zin van die bepaling te worden beschouwd. Anders dan de Rechtbank, zie ik in de omstandigheid dat art. 10d(5) Wet Vpb 1969 verwijst naar titel 2:9 BW geen belemmering om het derdenbelang voor de toepassing van de typisch fiscale concerntoets als eigen vermogen te beschouwen. De reden voor de wetgever om naar boek 2 BW te verwijzen was geen diepere dan om te voorzien in een zinvol VV/EV-vergelijkingskader bij ontbreken van een fiscale geconsolideerde jaarrekening. Die verwijzingsreden noopt niet tot een slaafs volgen van de civielrechtelijke terminologie waar deze afwijkt van de bedrijfseconomie en waar zulks slaafs volgen ertoe leidt dat het fiscaalrechtelijk beoogde doel (vergelijking van leenfinanciering met niet-leenfinanciering van de groep) in geval van minderheidsbelangen niet bereikt kan worden. De omstandigheid dat de fiscale wetgever, zoals de Rechtbank constateert, het woord 'groepsvermogen' had kunnen gebruiken, zegt niet meer dan dat hij onzorgvuldig of onprecies was of (civielrechtelijk ten onrechte) congruentie zag.

7.8. De partijen hebben gediscussieerd over de relevantie voor hun geschil van het arrest HR BNB 1996/138,(65) waardoor de Rechtbank zich mogelijk heeft laten inspireren. Die zaak betrof de fiscale behandeling van ex warrant obligaties in een geval waarin vast stond dat de wetgever zich (wél) bewust was geweest van een discrepantie tussen zijn bedoeling en de door hem voorgestelde (en aangenomen) wettekst. Uit de parlementaire geschiedenis bleek dat de wetgever op een bepaald punt iets wilde dat afweek van de voorgestelde (en aangenomen) wettekst. De belanghebbende in die zaak had in 1989 drie obligaties van elk nominaal fl. 10.000 gekocht en deze tot haar overlijden in 1990 behouden. Zij had de 84 bijbehorende warrants (28 per obligatie) niet gekocht en had dus een lage prijs betaald. De bedoeling was - naar aan te nemen valt - dat de aangroei tot nominale (aflos)waarde onbelast zou zijn. In geschil was of de aangroei van een dergelijke ex-warrantvordering lening binnen de reikwijdte van het toenmalige art. 25a Wet inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) viel.(66) De wettekst verzette zich daartegen, maar tijdens de parlementaire behandeling was ondubbelzinnig gezegd dat die tekst in het geval van ex warrants anders gelezen moest worden dan hij luidde. U liet niettemin de tekst prevaleren, daartoe overwegende als volgt:

"-3.4. De fictie van artikel 25a is volgens de tekst van lid 1 (...), behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, van toepassing indien een belastingplichtige een niet op zaken betrekking hebbend recht heeft en een ander, uiterlijk tot een vast tijdstip, gerechtigd is tot voordelen uit dat recht. Deze tekst laat geen andere lezing toe dan dat er gelijktijdig sprake moet zijn van een recht van de belastingplichtige en een recht van een ander op (een deel van) de voordelen uit dat recht.

-3.5. Belanghebbende heeft uitsluitend de obligaties gekocht en niet de daarmee samenhangende warrants. De warrants waren toen belanghebbende de obligaties kocht reeds aan een van de rechtsvoorgangers van belanghebbende als opbrengst van die obligaties opgekomen. Belanghebbende heeft dus steeds een recht gehad (de obligaties) zonder dat gelijktijdig (een deel van) de voordelen uit dat recht toekwamen aan een ander. De houder van de warrants kan immers niet worden aangemerkt als iemand die nog gerechtigd is tot voordelen uit de obligaties, en al helemaal niet als iemand die daartoe uiterlijk tot een vast tijdstip is gerechtigd. Naar de tekst van artikel 25a, lid 1, is dit artikel derhalve hier niet van toepassing.

-3.6. Aan de Staatssecretaris kan echter worden toegegeven dat een van de warrants ontdane warrant-obligatielening in economisch opzicht sterke verwantschap vertoont met een van de periodiek vervallende coupons ontdane obligatie en met een met een recht van vruchtgebruik belaste obligatie, welke beide rechtsfiguren door artikel 25a naar tekst en strekking worden bestreken. In al deze gevallen investeert de houder van de obligatie een bedrag en realiseert hij na verloop van tijd, en als gevolg daarvan, bij aflossing of verkoop een hoger bedrag. Economisch bezien geniet hij aldus opbrengst van zijn investering. Dit roept de vraag op of het artikel ondanks zijn bewoordingen ruimer kan worden uitgelegd en wel aldus dat, zoals de Staatssecretaris betoogt, ook zogenaamde ex-warrantleningen binnen het bereik ervan vallen.

-3.7. Bij de parlementaire behandeling van het wetsontwerp dat heeft geleid tot artikel 25a is de onder 3.6 bedoelde vraag bij herhaling aan de orde geweest. Telkens heeft de Staatssecretaris op kritische vragen van Kamerleden geantwoord dat ex-warrantleningen inderdaad binnen het bereik van het artikel vallen en dat wijziging van de voorgestelde tekst daarvoor niet nodig was. Verwezen wordt naar de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4, 3.6.2, 3.6.5 tot en met 3.6.14. De Staatssecretaris stelde daarbij dat reeds beslissend is dat de gerechtigde tot de obligatie niet de volle rente ontvangt die materieel betrekking heeft op diens bezitsperiode (zie de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4.3, 3.6.6 en 3.6.8), echter zonder enige aanduiding hoe die ruime uitleg in de voorgestelde tekst van de wet kan worden gelezen. Een suggestie vanuit de Tweede Kamer om aan zijn uitleg een wettelijke basis te geven door te spreken over "was gerechtigd'' in plaats van "is gerechtigd'' werd door hem van de hand gewezen (zie de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5).

-3.8. Uit de zojuist vermelde wetsgeschiedenis, samengevat in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.1 en 4.2, moet worden afgeleid dat de Staatssecretaris en de leden van de Tweede en de Eerste Kamer het erover eens waren dat ex-warrantleningen onder het bereik van artikel 25a zouden moeten vallen, zij het dat steeds bij vele Kamerleden twijfel is blijven bestaan of de wettekst daarvoor toereikend is. Derhalve moet worden bezien of de wens van de wetgever ex-warrantleningen onder de werking van artikel 25a te doen vallen een voldoende grondslag biedt om dit artikel in die zin uit te leggen.

-3.9. Hierbij is van belang dat het toenmalige kamerlid Vermeend uitdrukkelijk verklaarde - in verband met de door de rechter in acht te nemen bedoeling van de wetgever - dat naar het oordeel van zijn fractie het wetsvoorstel mede de strekking had de ex-warrantobligaties onder de regeling van het fictieve rendement te brengen (Handelingen II, 1989/90, blz. 6658), dat de Staatssecretaris opmerkte "dat de door mij in de parlementaire stukken neergelegde en dus authentieke interpretatie hier geen oppositie ontmoet'' (Handelingen II 1989/90, blz. 6664), alsmede dat hij in dit verband aan de Eerste Kamer schreef: "Ik meen met het bovenstaande duidelijk te hebben gemaakt, dat de twijfel over de werkingssfeer van het wetsvoorstel, die door belanghebbenden is opgeroepen, bij de Regering niet bestond en in de Tweede Kamer niet is gedeeld. In termen van interpretatie van wetgeving ligt daarmee de bedoeling van de wetgever in de parlementaire stukken vast; in zoverre is dan ook het gevaar dat de rechter zou oordelen dat de wetgever - bewust - een onduidelijkheid heeft laten bestaan niet aanwezig'' (Kamerstukken I, 1989/90, 20 648, nr 2a, blz. 2).

-3.10. Ondanks deze uitlatingen moet de in het slot van 3.8 verwoorde vraag ontkennend worden beantwoord. Het is immers niet mogelijk met een beroep op de bedoeling van de wetgever te bereiken dat de wettekst moet worden uitgelegd zoals deze welbewust nu juist niet is geformuleerd: de wetgever kan niet enerzijds de tekst "ingeval een ander is of was gerechtigd'' afwijzen wegens de door de Staatssecretaris - terecht - voorziene complicaties (Kamerstukken II, 1988/89, 20 648, nr. 8, blz. 12) en anderzijds een uitleg aan de tekst geven die erop neerkomt dat deze als het om ex-warrantleningen gaat moet worden gelezen als de afgewezen tekst.

-3.11. Het vorenstaande klemt temeer nu het door de Staatssecretaris voorgestane ruime toepassingsbereik, zoals weergegeven onder 3.7, ingrijpende gevolgen zou hebben voor de fiscale behandeling van allerlei leningen waarbij de rente niet uitsluitend wordt betaald in regelmatig vervallende gelijke termijnen, aan welke gevolgen bij de parlementaire behandeling van het wetsontwerp echter in het geheel geen aandacht is besteed. Ook gelet op deze niet toegelichte en kennelijk ook niet voorziene gevolgen kan het door de Staatssecretaris voorgestane ruime toepassingsbereik niet worden aanvaard."

7.9. Het geval van HR BNB 1996/138 lijkt mij niet vergelijkbaar met het onze. In ons geval heeft de wetgever geenszins welbewust het gebruik van de term 'groepsvermogen' afgewezen en tegelijkertijd een interpretatie van 'eigen vermogen' willen voorschrijven die ertoe leidt dat toch het groepsvermogen in aanmerking wordt genomen in plaats van het eigen vermogen. Hij dacht kennelijk juist dat dat hetzelfde was: hij meende dat het derdenbelang onder de civielrechtelijke term 'eigen vermogen' viel, althans voor doeleinden van de fiscale concerntoets. Zoals boven bleek, kan de concerntoets van art. 10d Wet Vpb 1969 bovendien bij grammaticale interpretatie niet aan zijn doel beantwoorden in het geval van minderheidsbelangen, terwijl in de ex-warrantzaak grammaticale interpretatie van art. 25a Wet IB 1964 weliswaar de ex warrant lening deed ontsnappen, maar overigens geenszins tot gevolg had dat art. 25a Wet IB 1964 niet meer aan zijn doel zou beantwoorden. Die bepaling was voorts een anti-misbruik-noodgreep, die haaks stond op het systeem van inkomsten uit vermogen in de Wet IB 1964, en daarom naar haar strekking niet extensief uit te leggen viel. Art. 10d Wet Vpb 1969 daarentegen is een arm's length correctie, ten gunste van belastingplichtigen, op een mechanistische onderkapitalisatieratio tegen winstdrainage, en moet dus toegepast worden op een wijze die zoveel mogelijk met dat arm's length criterium strookt. Leenfinanciering wel volledig meetellen en niet-leenfinanciering niet, strookt daar duidelijk niet mee.

7.10. Een interpretatie van de concerntoets van art. 10d(5) en (6) Wet Vpb 1969 gebaseerd op het uitgangspunt dat de begrippen 'eigen vermogen van de groep' en 'vreemd vermogen van de groep' symmetrisch en dus volgens dezelfde maatstaf moeten worden bepaald, kan voorts bezwaarlijk gezien worden als een rechterlijk konijn uit de hoed waarop belanghebbenden redelijkerwijs niet zouden hebben hoeven rekenen. Integendeel. Een redelijke wetstoepassing leidt mijns inziens juist tot het door de fiscus in casu bepleite symmetrische resultaat. U bent op grond van een redelijke wetstoepassing wel tot ingrijpender uitspraken gekomen, bijvoorbeeld in de kostenarresten, waarin u de samenhang tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting waarborgde door in te grijpen in het totaalwinstbegrip.(67) Den Boer, die onderzoek heeft gedaan naar 'redelijke wetstoepassing' in uw belastingrechtspraak,(68) noemt naast de kostenarresten onder meer als voorbeeld het compartimenteringsarrest (HR BNB 1986/305(69)) over compartimentering van deelnemingsvoordelen over perioden waarin de vrijstelling niet c.q. wel van toepassing was. Hij categoriseert 'redelijke wetstoepassing' als een instrument van "dynamische rechtsvinding":(70)

"Naar heersende opvatting - waarin ik mij kan vinden - dient de rechter ernaar te streven, de wet zodanig uit te leggen dat naar actuele rechtsopvatting een bevredigend resultaat tot stand komt. In deze opvatting fungeert r.w.t. (redelijke wetstoepassing; PJW) als een instrument ten behoeve van een dynamische rechtsvinding."

Nu gaat het in ons geval niet zozeer om dynamische (bijgestuurde) interpretatie van een bepaling in het licht van door de wetgever niet voorziene maatschappelijke ontwikkelingen of constructies, als wel om het van meet af aan vermijden van een ongerijmd effect van een recente bepaling (vermijding van een letterlijke interpretatie die de bepaling berooft van de mogelijkheid om aan haar doel te beantwoorden), maar dat neemt niet weg dat in ons geval minstens even zeer de behoefte bestaat aan een naar actuele rechtsopvatting bevredigend resultaat.

7.11. Ik meen op grond van het bovenstaande dat de vereende krachten van (i) de ratio van art. 10d Wet Vpb 1969, (ii) de reden voor de verwijzing naar boek 2 BW (gebrek aan een fiscale geconsolideerde jaarrekening), (iii) de parlementaire geschiedenis van de bepaling en (iv) een redelijke wetstoepassing, prevaleren boven de minder gelukkige onzorgvuldige woordkeus in de bepaling.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren, de uitspraak van de Rechtbank te vernietigen en de zaak zelf af te doen.

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A.-G.

1 Rechtbank Arnhem 1 april 2008, nr. 07/2355, LJN: BD0004, V-N 2008/32.2.2.

2 Bedoeld zal zijn: A1 BV; zie onder meer het verweerschrift in feitelijke instantie van de Inspecteur en bijlage 4 daarbij (bezwaarschrift belanghebbende): PJW.

3 De Staatssecretaris verwijst naar art. 21a Wet Vpb 1969 en naar uw arrest van 16 december 2005, nr. 41 587, BNB 2006/73, met noot Zwemmer.

4 HR 16 december 2005, nr. 41 587, BNB 2006/73, met noot Zwemmer.

5 Deze tekst is ingevoerd in 1988 (Stb. 1988, 517) en sindsdien niet gewijzigd. De bepaling is een veralgemenisering van de voordien per rechtsvorm opgenomen - vrijwel gelijkluidende - groepsdefinitie (vgl. de toenmalige artt. 2:54a(4), 2:76(4) en 2:187(4)). Voor een beschouwing over het civiele groepsbegrip, zie Asser, Maeijer en Van den Ingh, Asser-serie, deel 2. Vertegenwoordiging en rechtspersoon, nummer III. De naamloze en de besloten vennootschap, tweede druk 2000, nr. 608.

6 Zie de paragrafen 63 en 64 van de conclusie van de A.-G. Geelhoed bij het HvJ EG voor het arrest van het HvJ EG in de zaak C-374/04, Test claimants in class IV of the ACT group litigation, BNB 2007/131, met noot Wattel.

7 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal): Jur. EG 2003, p. I-9409, na conclusie Alber; BNB 2003/344, met noot Meussen; V-N 2003/46.10 (conclusie in V-N 2002/47.14); FED 2003/581, met aantekening Boer; NJ 2004/264.

8 Vgl. art. 13(1), slot eerste volzin, Wet Vpb 1969 (tekst t/m 2003).

9 Zie meest recent en meest radicaal: F.A. Engelen, H. Vording en S. van Weeghel: Voorstel tot wijziging van belastingwetten en verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat; WFR 2008/6777, blz. 891 e.v.

10 Kamerstukken II 2003-2004, 29 210 (Belastingplan 2004), nr. 8 (NvW), p. 9.

11 Kamerstukken II 2003-2004, 29 210 (Belastingplan 2004), nr. 8 (NvW), p. 9.

12 Kamerstukken II 2003-2004, 29 210 (Belastingplan 2004), nr. 8 (NvW), p. 9.

13 Kamerstukken II 2003-2004, 29 210 (Belastingplan 2004), nr. 8 (NvW), p. 10.

14 Art. 10d(2) Wet Vpb 1969 beperkt de regeling tot lichamen die in de zin van art. 2:24b BW met andere lichamen in een groep zijn verbonden (concerns).

15 Stb. 2003/526, pp. 20-21 en 29.

16 Vgl. onderdeel 2.2.

17 Voor een overzicht van de cijfermatige gevolgen van de concerntoets zie M.F. van Brummen, De concerntoets van de 'thin capitalisation'-regeling: een cijfermatige analyse, Forfaitair 2004/144.

18 Kamerstukken II 2003-2004, 29 210 (Belastingplan 2004), nr. 8 (NvW), p. 10.

19 Kamerstukken II 2003-2004, 29 210 (Belastingplan 2004), nr. 8 (NvW), pp. 10-11.

20 Met één uitzondering, voor joint-ventureverhoudingen in art. 2:409 BW. Vgl. RJ-richtlijn 510.115.

21 Wet van 16 juli 2005, Stb. 377. De toevoeging vond plaats per 27 juli 2005, maar werkte terug tot 1 januari.

22 Formeel valt de RJ onder de verantwoordelijkheid van de Stichting voor de Jaarverslaggeving (SJ), waarin vertegenwoordigers van de genoemde belangenorganisaties bestuurder zijn.

23 Zie R.G.A. Vergoossen, De nieuwe jaarverslaggeving, fed fiscale studieserie 37, achtste druk, 2007, Deventer: Kluwer, p. 13.

24 Vergoossen, a.w., p. 13.

25 Vergoossen, a.w., p. 13.

26 HR 10 februari 2006, nr. C04/305HR, na conclusie Timmerman, NJ 2006, 241, met noot Maeijer.

27 Deze overweging komt in strekking overeen met die van het Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) in diens arrest van 20 november 2003, nr. 990/2002 (SOBI/Reed Elsevier), LJN: AN8736, r.o. 3.8.

28 Vergoossen, a.w., p. 126.

29 Invloedrijk zijn tevens de Amerikaanse, door de Federal Accounting Standards Board (FASB) ontwikkelde, en door US Congress gefiatteerde, Generally Accepted Accounting Principles (US GAAP). Omdat toepassing van US GAAP voor Nederlandse/Europese vennootschappen niet verplicht is, laat ik hen buiten beschouwing.

30 Zie onder meer de "Vierde" Richtlijn nr. 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978, Pb. L 222 van 14 augustus 1978, pp. 11-31, betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (ex art. 54(3)(g) EG-Verdrag) en de "Zevende" Richtlijn nr. 83/349/EEG van de Raad van 13 juni 1983, Pb. L 193 van 18 juli 1983, pp. 1-17, betreffende de geconsolideerde jaarrekening (ex art. 54(3)(g) EG-Verdrag).

31 Verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, Pb. L 243 van 11 september 2002, pp. 1-4; zie overweging 3 van de preambule.

32 Zie art. 6 Verordening (EG) nr. 1606/2002 jo. artt. 5 en 7 Besluit nr. 1999/468/EG van de Raad van 28 juni 1999, Pb. L 184 van 17 juli 1999, pp. 23-26, tot vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden.

33 Verordening (EG) nr. 1725/2003 van de Commissie van 29 september 2003 tot goedkeuring van bepaalde internationale standaarden voor jaarrekeningen overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad; Pb. L 261 van 13 oktober 2003, pp. 1-420.

34 Wet van 16 juli 2005, Stb. 377. De toevoeging vond plaats per 27 juli 2005, maar werkte terug tot 1 januari (zie noot 21)

35 Vergoossen, a.w., p. 13.

36 Voor een beschouwing van de invloed van EU IFRS op art. 10d Wet Vpb 1969, zie J.H.A. Huij, De invloed van EU IFRS op de fiscale renteaftrekbeperking, Ondernemingsrecht, 2008/98.

37 Volgens art. 2:408 BW mag consolidatie niettemin in bepaalde gevallen achterwege blijven. Voorts kunnen ook indien wél geconsolideerd wordt, bepaalde gegevens buiten de consolidatie blijven; zie art. 2:407 BW.

38 Per 1 januari 2005 gewijzigd (Stb. 2005, 377-378) in verband met de zelfstandige vermelding van de geconsolideerde jaarrekening (zie onderdeel 6.2. hierboven).

39 Tekst 2004, voorzover geciteerd sindsdien ongewijzigd.

40 Het Besluit modellen jaarrekening (Stb. 1983, 666) is gebaseerd op art. 2:363(6) BW en is (mede) vastgesteld om te voldoen aan de verplichting ex de vierde richtlijn van de Raad van de EG inzake het vennootschapsrecht om modellen vast te stellen voor de inrichting van jaarrekeningen.

41 Wet van 10 november 1988, houdende bijzondere bepalingen voor de geconsolideerde jaarrekening, Stb. 1988, 517.

42 Richtlijn 83/349/EEG van de Raad van 13 juni 1983 (zie noot 28). Zie Kamerstukken II 1986-1987, 19 813 (Bijzondere bepalingen voor de geconsolideerde jaarrekening), nr. 3 (MvT), p. 1 e.v.

43 Kamerstukken II 1986-1987, 19 813 (Bijzondere bepalingen voor de geconsolideerde jaarrekening), nr. 3 (MvT), p. 17.

44 Kamerstukken II 1986-1987, 19 813 (Bijzondere bepalingen voor de geconsolideerde jaarrekening), nr. 11 (Brief van de Minister van Justitie), p. 2.

45 EU IFRS: Verordening (EG) nr. 1725/2003 van de Commissie van 29 september 2003 tot goedkeuring van bepaalde internationale standaarden voor jaarrekeningen overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2238/2004 van de Commissie van 29 december 2004 (blz. 323 van de geconsolideerde versie van 25 november 2007).

46 Tekst voor 2004.

47 Tekst voor 2004; inmiddels RJ-richtlijn 217.501.

48 Zie voor de voorgeschreven modellen voor de (geconsolideerde) jaarrekening art. 1 Besluit modellen jaarrekening jo. de in de bijlage bij dat besluit opgenomen modellen A en B.

49 Zie KPMG Jaarboek externe verslaggeving (editie 2007-2008), KPMG Accountants NV, 2007, Deventer: Kluwer; nr. 18006 (pp. 359-360); en Hoogendoorn, Klaassen en Krens (red.), Externe verslaggeving in theorie en praktijk, deel 2, vierde druk, 2004, Den Haag: Reed Business Information BV, pp. 846-847.

50 Hoogendoorn, Klaassen en Krens (red.), a.w., p. 847.

51 Beroepschrift in cassatie, p. 5.

52 Beroepschrift in cassatie, p. 6.

53 De auteur beroept zich hierbij op RJ-richtlijnen: RJ 240.303 en RJ 510.114.

54 H.K.O. Reimers, De concerntoets in de "Bosal-wetgeving", WFR 2004/174.

55 Originele voetnoot: "In Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 34, blz. 3, vraag 7, lijkt het belang van derden aan de orde te komen, maar in het antwoord van de staatssecretaris wordt de problematiek niet onderkend."

56 Originele voetnoot: "Zie ook noot 48" (dat is de noot, geciteerd in de vorige voetnoot; PJW.)

57 D.J. Prinsen, Commentaar NDFR bij art. 10d Wet Vpb 1969 (elektronisch), Sdu, onderdeel 5.7.3.

58 R.P.C.W.M. Brandsma, Fiscale onderkapitalisatie van vennootschappen, Fiscale Monografieën, FM nr. 111, Deventer: Kluwer, 2004, p. 78. Letterlijk vrijwel gelijk: R.P.C.W.M. Brandsma en G.W.J.M. Kampschöer, De gevolgen van de onderkapitalisatieregeling voor binnenlandse belastingplichtigen die uitsluitend in Nederland actief zijn, TFO 2004/73, onderdeel 5.6.3.

59 Fiscale encyclopedie De Vakstudie (Vennootschapsbelasting), aant. 7.7.5 bij art. 10d Wet Vpb 1969, Kluwer, elektronisch.

60 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, FM nr. 119, Deventer: Kluwer, 2007, pp. 454-457.

61 J. den Boer, S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer, digitaal, onderdeel 2.2.6.F.b.

62 Originele voetnoot: "Kamerstukken I 2003/04, 29 210, nr. C, blz. 20, V-N 2003/62.2, blz. 18."

63 Ook de Staatssecretaris betoogt dat het toen gegeven antwoord "niets [zegt] over de berekening van het eigen vermogen van de groep dan wel over de kwalificatie van de balanspost "aandeel derden"." (cassatieberoepschrift, p. 4).

64 Hij spreekt in zijn cassatieberoepschrift van een "onzuivere vergelijking" (vgl. onderdeel 6.20 hiervoor).

65 HR 24 januari 1996, nr. 29 954, na conclusie Van den Berge, BNB 1996/138, met noot Van Vijfeijken.

66 Deze bepaling bevatte een fictieve bron van inkomsten uit vermogen. Voor een bespreking van de inhoud en achtergrond van deze bepaling verwijs ik naar onderdelen 3.1 en 3.2 van de conclusie.

67 Eerste generatie: HR 4 mei 1955, nr. 12 273, BNB 1955/223; HR 12 februari 1958, nr. 13 456, BNB 1958/116, met noot Peeters; HR 10 december 1958, nr. 13 791, BNB 1959/51; en HR 18 november 1959, nr. 14 020, BNB 1959/386. Tweede generatie: zaken HR 8 juli 1986, na conclusie Moltmaker, met noot Den Boer (onder BNB 1986/297): nr. 23 315, BNB 1986/293; nr. 23 426, BNB 1986/294; nr. 23 440, BNB 1986/295; nr. 23 441, BNB 1986/296; en nr. 23 442, BNB 1986/297. Derde generatie: HR 24 oktober 2003, nr. 37 881, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2004/44, met noot A.O. Lubbers, en twee nog aanhangige zaken (43 243 en 43 244, over het tijdstip van winstneming). Vierde generatie (hoe onder de Wet IB 2001?): nog aanhangig onder nr 07/11868.

68 Jos den Boer, Redelijke wetstoepassing in de belastingrechtspraak van de Hoge Raad, WPNR (1991), nr. 5989, pp. 41-47.

69 HR 2 juli 1986, nr. 23 444, na conclusie Van Soest, BNB 1986/305, met noot Slot.

70 Zie ook K.L.H. van Mens, Redelijke rechtsvinding in het belastingrecht: Van klassieke interpretatie naar afweging, in: Rijkers en Van Vijfeijken (red.), Geppaartbundel: Beschouwingen over grondslagen, opstellen aangeboden aan prof. mr. Ch.P.A. Geppaart, Deventer: Kluwer, 1996, pp. 139-148.