HR, 08-03-2000, nr. 35 253

Nr. 35253

8 maart 2000

gewezen op het beroep in cassatie van de Gemeente Smallingerland te Drachten tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 12 maart 1999 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1993 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag ten bedrage van ƒ 1.494.850,--.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van het middel van cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende heeft uitvoering gegeven aan het door haar ontworpen sanerings- en reconstructieplan Van Knobelsdorffplein (hierna: het plan). Het plan omvatte het creëren en aanpassen van een aantal infrastructurele voorzieningen in het centrum van Drachten, waaronder het uitbreiden en verbeteren van de parkeervoorzieningen. In het kader van de uitvoering van het plan heeft belanghebbende een parkeergarage gebouwd en vervolgens voor haar eigen rekening en risico in exploitatie genomen.

3.1.2. De uitvoering van het plan is bekostigd met door belanghebbende van de provincie, het rijk en de Europese Unie verkregen subsidies, en met gelden uit de financiële reserves van belanghebbende, met als gevolg dat op de exploitatie van de parkeergarage geen kapitaallasten drukken. Het parkeertarief bedroeg in het onderhavige tijdvak f 1,-- per 1,5 uur, met een maximum van f 2,50 per dag. Over de jaren 1993, 1994 en 1995 was de exploitatie verliesgevend.

3.1.3. Naar aanleiding van een boekenonderzoek heeft de Inspecteur, zich op het standpunt stellende dat de aanleg en exploitatie geschiedden in het kader van een aan belanghebbende opgedragen overheidstaak en dat derhalve ten onrechte de aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek was gebracht, te dier zake in de onderwerpelijke aanslag f 1.272.510,-- begrepen.

3.2. Het Hof heeft op grond van de in zijn uitspraak vermelde passages uit een notitie van het College van Burgemeester en Wethouders geoordeeld dat het uitvoeren van het onderwerpelijke parkeerbeleid en het bewerkstelligen van de daarin geformuleerde doelstellingen een specifieke overheidstaak betreffen, ter zake waarvan belanghebbende optreedt als publiekrechtelijke rechtspersoon. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende ten aanzien van de door haar geëxploiteerde parkeergarage handelt in het kader van het specifiek voor haar als overheid geldende juridische regime, en dat niet kan worden gezegd dat de exploitatie door belanghebbende wordt verricht onder dezelfde juridische voorwaarden als gelden voor particuliere economische subjecten.

3.3. Het middel betoogt dat het Hof uit de vastgestelde feiten ten onrechte de conclusie heeft getrokken dat de gemeente ter zake van de bouw en de exploitatie van de parkeergarage niet als ondernemer in de zin van artikel 7, leden 1 en 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) heeft gehandeld.

Het middel is gegrond. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 17 oktober 1989, zaken nrs. 231/87 en 129/88 (Carpaneto Piacentino), Jur. 1989, blz. 3233, FED 1990/312), moet, zoals het Hof van Justitie heeft overwogen, voor de beantwoording van de vraag of een publiekrechtelijk lichaam belastingplichtig is met betrekking tot een bepaalde werkzaamheid, worden nagegaan of dat lichaam te dier zake heeft gehandeld in het kader van het specifiek voor hem geldende juridische regime, hetgeen niet het geval is indien het desbetreffende lichaam heeft gehandeld onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten. Nu ook private personen - al dan niet met subsidies uit publiekrechtelijke bron - parkeergarages kunnen exploiteren en de op de bouw en exploitatie van een parkeergarage betrekking hebbende regels waaraan in dit geval belanghebbende is onderworpen, niet verschillen van die welke zouden gelden indien dezelfde activiteiten door een private ondernemer zouden worden verricht, brengt toepassing van voormeld criterium mee dat belanghebbende in zoverre als belastingplichtige in de zin van de Zesde richtlijn en als ondernemer in de zin van de Wet moet worden beschouwd. De omstandigheid dat belanghebbende met de bouw en exploitatie van de parkeergarage beoogt een doelstelling van overheidsbeleid te realiseren, kan in dit opzicht geen doorslaggevend gewicht in de schaal leggen, aangezien het bij een dergelijke doelstelling op zichzelf niet is uitgesloten dat een overheidsorgaan deze realiseert door middel van handelingen die zij verricht als privaatrechtelijk subject.

Ingevolge artikel 15, lid 1, van de Wet heeft belanghebbende derhalve recht op aftrek van de onderwerpelijke in rekening gebrachte omzetbelasting. ‘s Hofs uitspraak kan mitsdien niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, de naheffingsaanslag dient te worden verminderd met een bedrag van f 1.237.873,--.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de uitspraak van het Hof;

vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;

vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van f 256.977,--;

gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 340,--, alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van ƒ 75,--, derhalve in totaal ƒ 415,--;

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst aan de Staat als de rechtspersoon die de bij het Hof gemaakte kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 8 maart 2000 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren De Moor, Van Vliet, Van Amersfoort en Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.