HR, 27-11-1998, nr. 16 778

Rolnummer 16.778

Zitting 27 november 1998

Mr. Bakels

Conclusie inzake

[de man]

t e g e n

[de vrouw]

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om een verdeling van een voormalige echtelijke woning.

1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(a) Tussen partijen is bij vonnis van 15 november 1989 de echtscheiding uitgesproken. Bij dat vonnis zijn zij veroordeeld met elkaar over te gaan tot scheiding en deling van de aan hen gemeenschappelijk toebehorende zaken, waaronder hun voormalige echtelijke woning (het huis), en verrekening van het tot dan toe tussen hen bestaande wettelijk deelgenootschap.

(b) Omtrent deze verdeling zijn zwarigheden ontstaan, waarvan op 29 augustus 1990 een notarieel proces-verbaal van zwarigheden is opgemaakt. Daarin gaven beide partijen de wens te kennen het huis toegedeeld te krijgen.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft eiser tot cassatie, de man, verweerster in cassatie, de vrouw, gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. De man heeft zakelijk gevorderd scheiding en deling van de aan partijen gezamenlijk toebehorende huis en toedeling daarvan aan hemzelf. De vrouw heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat zal worden overgegaan tot verdeling van al hetgeen ingevolge de huwelijksvoorwaarden van partijen of anderszins aan hen gezamenlijk toebehoort, met verrekening van hetgeen tot het wettelijk deelgenootschap behoort en toescheiding van het huis aan haarzelf.

1.4 De man heeft zijn vordering gebaseerd op de volgende omstandigheden:

- hij heeft vanwege zijn werk een representatief huis nodig;

- indien het huis aan de vrouw zou worden toegedeeld, zijn de daaraan verbonden lasten voor haar niet op te brengen tenzij hij haar daarvoor de financiële middelen zou geven, waartoe hij niet bereid is;

- het bezit van het huis is in belangrijke mate te danken aan zijn opleiding, carrière en spaargelden.

De man wenste toescheiding van het huis tegen de laatst getaxeerde waarde daarvan ad ƒ 360.000,- plus ƒ 10.000,- wegens waardestijging sedertdien, terwijl de vrouw aan de ontbonden gemeenschap een gebruiksvergoeding dient te betalen.

1.5 De vrouw onderbouwde haar eigen aanspraken op het huis met het feit dat zij het huis bewoonde met een minderjarige dochter van partijen. Voorts wenste zij haar gedurende het huwelijk gevoerde levenswijze zoveel mogelijk te bestendigen. Zij heeft daarop haars inziens recht gezien de duur van het huwelijk, de door haar gemiste carrièremogelijkheden en het feit dat de man van zijn kant wél carrière heeft kunnen maken mede dankzij haar inspanningen.

1.6 De rechtbank heeft vijf tussenvonnissen en een eindvonnis gewezen. Voorzover in cassatie van belang heeft zij in haar derde tussenvonnis d.d. 16 maart 1994 zakelijk weergegeven overwogen dat de door partijen over en weer aangevoerde argumenten voor toescheiding van het huis aan henzelf, ongeveer even zwaar wegen. Het huis zal echter in beginsel aan de vrouw worden toegedeeld tegen een inbrengplicht van ƒ 425.000,-. Het zal voor de man immers gezien zijn hogere inkomen eenvoudiger zijn om andere passende woonruimte te verwerven en nieuwe sociale contacten op te bouwen. De rechtbank stelde de waarde van het huis vast op een bedrag dat hoger ligt dan de meest recente taxatie daarvan. Zij verzocht de vrouw zich erover uit te laten of zij de toedeling van het huis onder deze voorwaarden accepteerde.

Na diverse processuele verwikkelingen die nu niet meer terzake doen, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 17 april 1996, voorzover in cassatie van belang, het huis inderdaad toegescheiden aan de vrouw tegen inbreng in de gemeenschap van ƒ 425.000,- en een gebruiksvergoeding.

1.7 Tegen deze zes vonnissen is de man in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Na memoriewisseling heeft het hof bij arrest van 20 maart 1997 de bestreden vonnissen bekrachtigd met verbetering van de gronden en met dien verstande dat (voor zover nu nog van belang) de vrouw over de door de rechtbank vastgestelde gebruiksvergoeding, rente dient te vergoeden.

1.8 De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest. Hij heeft daartoe een uit zes onderdelen bestaand middel aangevoerd. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Ingevolge art. 101 Ow, tweede zin, is op de onderhavige scheiding en deling (in de terminologie van het oude recht) het voor 1992 geldende recht van toepassing. De inleidende dagvaarding en de vordering in reconventie dateren immers beide van voor het inwerkingtreden van de thans geldende wet.

Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is deze overgangsrechtelijke kwestie overigens zonder betekenis omdat het oude en het nieuwe recht op de punten die thans van belang zijn, niet verschillen.

2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de door het hof gehanteerde peildatum voor de waardebepaling van het huis. Door het beroep tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen te verwerpen, heeft het hof het huis aan de vrouw toegescheiden tegen een inbreng die — naar het hof zelf ‘’niet onaannemelijk’’ acht (rov. 4.5) en in cassatie tot hypothetische feitelijke grondslag dient — meer dan 25% lager is dan de marktwaarde van het huis ten tijde van arrestwijzing. Ten onrechte heeft het hof zich aangesloten bij de drie jaar tevoren door de rechtbank verrichte waardering, hetgeen tot rechtens en practisch onaanvaardbare gevolgen leidt.

2.3 Indien deelgenoten in een ontbonden gemeenschap die tot scheiding wensen over te gaan, niet tot overeenstemming kunnen komen over de verdeling, kan de rechter ingevolge art. 3:185 lid 1 BW op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling gelasten of zelf de verdeling vaststellen. Die bevoegdheden had hij ook naar oud recht.1.

2.4 Uit de standpunten die partijen in de loop van de procedure over en weer hebben verdedigd blijkt dat het hun beider bedoeling was dat het huis zou worden verdeeld tegen inbreng van de actuele (markt)waarde, zij het dat de vrouw daarbij voorwaarden stelde aan de door haar te betalen gebruiksvergoeding.

2.5 De rechtbank heeft zich gerealiseerd dat zij met een uitzettende meetlat rekende en heeft daarmee (aanvankelijk) rekening gehouden door in haar derde tussenvonnis de in te brengen waarde van het huis op een aanmerkelijk hoger bedrag te stellen dan de meest recente taxatie daarvan aangaf. Zij bediende zich daartoe overigens niet alleen van het argument dat ‘’de stijging van de huizenprijzen nog onverminderd aanhoudt’’, maar ook van ‘’de bijzondere waarde die het huis voor de vrouw heeft’’.2.

Minder gelukkig was echter misschien dat de rechtbank het huis pas twee jaar later3.daadwerkelijk aan de vrouw toebedeelde. Men mag immers geredelijk aannemen dat het twee jaar eerder vastgestelde en niet gewijzigde bedrag van de inbrengplicht toen al onder de marktwaarde van het huis lag en dus niet meer aan de uitgangspunten van dat tussenvonnis voldeed. Geen van beide partijen had deze kwestie echter in een van de sindsdien nog genomen akten aan de orde gesteld.

2.6 In appèl ging het de man primair erom dat het huis alsnog aan hem zou worden toegedeeld in plaats van aan de vrouw.4.Subsidiair, voor het geval het hof niet gevoelig zou blijken voor zijn argumenten, vorderde hij dat bij toedeling aan de vrouw rekening zou worden gehouden met de inmiddels verder gestegen waarde van het huis. Meer in het bijzonder heeft hij in de toelichting op grief X gesteld dat de huizenprijzen gedurende de algehele afwikkeling van het geschil sterk zijn gestegen en dat de marktwaarde van het huis medio mei 1996 ƒ 560.000,- bedroeg, zulks blijkens de verkoop van een naburig huis. Toedeling van het huis aan de vrouw tegen een inbrengplicht van (slechts) ƒ 425.000,- achtte hij onder die omstandigheden ‘’niet gerechtvaardigd’’.

2.7 Het hof heeft (ook) deze grief verworpen en zich bij de rechtbank aangesloten, zowel wat de toedeling zelf betreft als wat het door de rechtbank vastgestelde bedrag aangaat dat de vrouw wegens overbedeling dienden in te brengen. Ter motivering van deze beide beslissingen heeft het hof de door de rechtbank geformuleerde gronden overgenomen en tot de zijne gemaakt (rov. 4.6).

2.8 De onderhavige beslissing heeft een constitutief/condemnatoir karakter. Zij is constitutief wat de beslissingen over de toedeling en de waardebepaling aangaat (waarom het in onze zaak draait) en condemnatoir wat de veroordeling tot inbreng betreft.

2.9 Naar vaste rechtspraak doet een constitutief vonnis in beginsel — uitzonderingen die zich hier niet voordoen daargelaten — pas een nieuwe rechtstoestand intreden wanneer het in kracht van gewijsde gaat.5.Als ook die waardebepaling in hoger beroep opnieuw ter discussie wordt gesteld, dient de appèlrechter daarover gemotiveerd een eigen oordeel te vellen en heeft zijn arrest in zoverre een constitutief karakter, of hij de beslissing van de eerste rechter nu bekrachtigt of vernietigt.6.Uit dat laatste volgt dat het moment van de verdeling en daarmee ook van de waardebepaling, ten gevolge van het appèl opschuift.

2.10 Wat nu de toetsbaarheid in cassatie van dit oordeel betreft — meer in het bijzonder van het peilmoment — geldt enerzijds dat in beginsel moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Uit hetgeen door partijen is overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan echter voortvloeien dat hiervan dient te worden afgeweken.7.

Anderzijds geldt dat een afwijkende beslissing van de feitenrechter in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid wordt getoetst.8.

2.11 Tegen deze achtergrond kan het onderdeel geen doel treffen voorzover het erover klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de bepaling van de waarde van het huis, in beginsel moet worden uitgegaan van het tijdstip van de verdeling. Dat is immers juist wat het hof hééft gedaan. Daaraan doet niet af dat het zijn oordeel heeft gemotiveerd door beslissing van de eerste rechter en de daarvoor door deze gehanteerde argumenten over te nemen.

2.12 Het onderdeel betoogt echter tevens dat het hof heeft miskend dat op dit uitgangspunt een uitzondering moet worden gemaakt als het tot uitkomsten leidt die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, althans dat de wijze waarop het hof dit verweer heeft gepasseerd, onbegrijpelijk is. Het doelt daarmee kennelijk op de onder 2.6 van deze conclusie aangehaalde tiende grief van de man, waarin volgens het onderdeel een beroep op die maatstaven ligt besloten.

Deze klacht berust op een niet onmiddellijk voor de hand liggende lezing van de toelichting op grief X. Niettemin heeft het hof, zoals ik zijn — op dit punt geheel duidelijke — arrest versta, die grief inderdaad in deze zin uitgelegd.

2.13 Daarvan uitgaande acht ik het onderdeel in zoverre gegrond. Als het hof het bestaan van voormelde uitzonderingsregel heeft miskend, heeft het het recht geschonden. Heeft het daarentegen die regel mede tot uitgangspunt gekozen, dan is zijn verwerping van de onderhavige grief onbegrijpelijk gemotiveerd. Die motivering bestaat immers uit de volgende drie argumenten:

(i) in het huidige tijdsgewricht stijgen de huizenprijzen alsmaar;

(ii) maar de knoop dient toch eens te worden doorgehakt;

(iii) (bovendien) kan de man in redelijkheid niet verlangen dat toedeling van het huis aan de vrouw geschiedt op basis van ƒ 560.000,- terwijl hij toedeling aan zichzelf bepleit voor een waarde van ƒ 425.000,-.

De eerste twee argumenten zijn in dit verband nietszeggend. Het derde is blijkens de hierna volgende bespreking van onderdeel 4 gebaseerd op een onbegrijpelijke uitleg van de processtukken.

2.14 Maar ook als dat laatste niet zo was, zou ik dit derde argument onbegrijpelijk vinden. Als de rechter de verdeling zelf vaststelt, is hij niet gebonden aan wat partijen over en weer als verdeling hebben voorgesteld.9.In het verlengde daarvan ligt dat hij zich ook niet daarachter mag verschuilen. Zelfs al zou een deelgenoot/procespartij een onredelijk onderscheid verdedigen tussen de waarde van de zaak, voorzover aan de ene of de andere partij toebedeeld, dan ontslaat dat de rechter niet van zijn taak die zaak naar objectieve maatstaven-zo nodig aangepast aan de omstandigheden van het geval — op waarde te schatten tegen het moment van de verdeling.

2.15 Daarom behoeft het tevens gedane beroep van de man op geen bespreking meer. Ten overvloede daarover toch het volgende. Ten betoge dat de onderhavige verdeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft de man in cassatie mede aangevoerd dat — naar in zijn tiende grief besloten ligt — hij door 's hofs beslissing is benadeeld voor meer dan een/vierde.

Het hof heeft een aldus toegespitst verweer echter blijkbaar niet in de stukken gelezen, hetgeen niet onbegrijpelijk is, zodat deze klacht geen doel kan treffen.

2.16 Zou dat anders zijn geweest, dan zou ik menen dat het hof dit verweer niet zonder specifieke motivering mocht verwerpen.

Naar thans geldend recht is het leerstuk van de , over de reikwijdte waarvan naar oud recht discussie was ontstaan10., gecodificeerd in art. 3:196 BW. Dit artikel bepaalt dat een verdeling vernietigbaar is wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van de te verdelen goederen heeft gedwaald en daardoor is benadeeld voor meer dan een vierde gedeelte. Er is aanleiding art. 1158 BW 'retrociperend' evenzo uit te leggen.

Tegen deze achtergrond ligt een analoge toepassing van deze norm voor de hand — van rechtstreekse toepasselijkheid is geen sprake — in die zin, dat als appellant zich erop beroept dat sinds de waardebepaling door de eerste rechter een waardestijging van meer dan een/vierde is opgetreden, de appèlrechter in zijn motiveringsplicht tekortschiet door die waarde zonder meer over te nemen. Dit is slechts anders als sprake is van door de aldus begunstigde deelgenoot aannemelijk te maken en door de rechter te toetsen rechtvaardigingsgronden.

2.17 Gezien hetgeen onder 2.13 (slot) is opgemerkt, bespreek ik nu eerst onderdeel 4, dat is gericht tegen 's hofs overweging dat de man in de omstandigheden van het geval in redelijkheid niet kan verlangen dat toedeling aan de vrouw geschiedt op basis van ƒ 560.000,- terwijl hij toedeling aan zichzelf bepleit tegen een waarde van ƒ 425.000,-.

2.18 Nadat de rechtbank in haar meergenoemde derde tussenvonnis had beslist dat het huis in beginsel aan de vrouw zou worden toegedeeld tegen een waarde van ƒ 425.000,-, tenzij zij dat niet zou wensen, had de man zich in een nadien genomen akte11.bereid verklaard — als het zo ver zou komen — het huis aan zichzelf te laten toescheiden tegen dat bedrag. Na diverse verwikkelingen besliste de rechtbank echter ten slotte conform dit tussenvonnis.

In hoger beroep fulmineerde de man in zijn grieven V-VIII tegen deze beslissing, daartoe aanvoerend dat de vrouw diverse mitsen en maren aan haar bereidheid had verbonden, zelfs nog nadat de rechtbank haar een laatste kans had gegeven zich ondubbelzinnig uit te spreken. In dit kader stelde hij in appèl dat de rechtbank het huis hém had moeten toedelen tegen een waarde van ƒ 425.000,-.

2.19 Deze gang van zaken laat redelijkerwijs geen andere uitleg toe dan dat de man bezwaar maakte tegen het z.i. te lankmoedige procesbeleid van de rechtbank, die de opstelling van de vrouw niet had mogen accepteren.

Het hof heeft 's mans grieven dan ook onbegrijpelijk uitgelegd door hem op grond daarvan inconsequent processueel gedrag te verwijten (want daarop komt argument (iii) immers neer, daargelaten het belang daarvan). Er is niets inconsequents aan primair te bepleiten dat áls het huis aan een van de deelgenoten tegen een waarde van ƒ 425.000,- wordt toebedeeld, dit aan de man dient te geschieden en subsidiair — zo de toedeling aan de vrouw stand zou houden — dat dit dan tegen een reële waarde dient te geschieden.

2.20 Wat betreft de overige onderdelen meen ik met een summiere bespreking te kunnen volstaan nu het eerste onderdeel, eventueel in samenhang met het vierde, al tot cassatie moet leiden.

2.21 Onderdeel 2 betoogt dat het hof in strijd met art. 176 Rv de stellingen van de vrouw heeft aangevuld, de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden of zijn zaak als appèlrechter heeft miskend, nu het effect van zijn beslissing omgekeerd uitpakt ten opzichte van wat de rechtbank had beslist en het hof beoogde te bekrachtigen. Immers, de rechtbank heeft overwogen dat het huis aan de vrouw diende te worden toegedeeld tegen inbreng van ƒ 425.000,-, een bedrag dat destijds boven de marktwaarde van het huis lag. Drie jaar later heeft het hof dezelfde waarde aangehouden. Omdat de marktwaarde van het huis inmiddels sterk was gestegen, heeft het hof daarmee het uitgangspunt van de rechtbank geweld aangedaan.

2.22 Naar ik meen is deze klacht ongegrond. Weliswaar is de beslissing van de rechtbank in haar derde tussenvonnis door tijdsverloop m.i. minder gelukkig uitgepakt (zie onder 2.5, ingesprongen gedeelte van deze conclusie) wat door de nog later genomen beslissing van het hof verder werd geaccentueerd, maar met die beslissing bleef het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Ook de man zelf bepleitte in hoger beroep immers toedeling van het huis aan zichzelf tegen een waarde van ƒ 425.000,-, terwijl de vrouw de beslissing van de rechtbank juist verdedigde. Om dezelfde reden zijn de overige verwijten die het onderdeel tot het hof richt, eveneens ongegrond.

2.23 Onderdeel 3 acht het onbegrijpelijk dat de samenvatting die het in rov. 4.3 heeft gegeven van het procesverloop, redengevend kan zijn voor de beslissing het huis aan de vrouw toe te scheiden tegen een lagere waarde dan dit ten tijde van de verdeling had.

2.24 Het onderdeel faalt omdat het feitelijke grondslag mist. Het hof heeft deze opsomming — die een inleidend karakter had — immers niet (mede) aan zijn beslissing ten grondslag gelegd: deze steunde uitsluitend op de drie onder 2.13 van deze conclusie opgesomde argumenten.

2.25 Onderdeel 5 stelt dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de man ter toelichting van grief IV aangevoerde wijziging van omstandigheden, daarin bestaande dat de dochter van partijen het huis inmiddels heeft verlaten en dat de man een nieuwe relatie heeft. Deze omstandigheden rechtvaardigen toescheiding aan de man in plaats van aan de vrouw, althans hadden door het hof specifiek moeten worden besproken.

2.26 De eerste klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 4.6 overwogen dat hetgeen ter toelichting van grief IV wordt aangevoerd, niet afdoet aan de door de rechtbank gegeven en door het hof onderschreven argumenten om het huis aan de vrouw toe te delen. De gestelde wijziging van omstandigheden is dus wel degelijk meegewogen, maar te licht bevonden.

Onvoldoende gemotiveerd is dit oordeel evenmin. De rechtbank had immers al rekening gehouden met het mogelijkheid dat de dochter van partijen het ouderlijk huis binnen korte tijd zou gaan verlaten.12.Desalniettemin heeft zij beslist dat de belangen van de vrouw bij toedeling zwaarder wegen dan die van de man. In het feit dat de man een nieuwe relatie heeft, zag het hof geen reden om anders te beslissen dan de rechtbank omdat de man naar 's hofs oordeel ook op andere wijze in zijn behoefte aan woonruimte kan voorzien.13.Dat oordeel is feitelijk en — in elk geval in die context — niet onbegrijpelijk.

2.27 Onderdeel 6 valt laatstgenoemde overweging aan met het argument dat het hof de man in de praktijk de mogelijkheid heeft ontnomen om in zijn behoefte aan (passende) vervangende woonruimte op andere wijze te voorzien. Door te verdelen zoals het hof heeft gedaan, moet de man nu immers tegen de huidige prijzen een huis kopen terwijl hij 'de helft van veel minder' dan de actuele de voormalige echtelijke woning terugkrijgt.

2.28 Dit oordeel mist zelfstandige betekenis naast onderdeel 1 en behoeft dus geen afzonderlijke bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, met compensatie van de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,