Hof Amsterdam, 28-10-2005, nr. 04/00907

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vierde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de naamloze vennootschap X NV, gevestigd te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Sectorhoofd belastingen van de gemeente Zaanstad, verweerder.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 9 maart 2004, ingediend door haar gemachtigden mr. A en mr.drs. B, advocaten te P (hierna ook gezamenlijk aangeduid als: de gemachtigde). Het beroep is gericht tegen de uitspraak op bezwaar van verweerder van 28 januari 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de precariobelasting voor het jaar 2003. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van de gemachtigde, gedagtekend 13 april 2004.

In de bestreden uitspraak is het bezwaar van belanghebbende tegen voornoemde aanslag ongegrond verklaard.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en van de aanslag.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij concludeert tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot één berekend naar een tarief van € 7,22 voor de eerste 20 meter en € 2,22 voor iedere volgende meter.

Voorafgaand aan de zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende een stuk, genaamd “nadere memorie”, aan het Hof gezonden. Een kopie hiervan is door de griffier bij brief van 2 mei 2005 aan verweerder gezonden.

De zaak is behandeld ter zitting van 27 mei 2005. Namens belanghebbende zijn daar verschenen mr. A en mr.drs. B voornoemd, tot hun bijstand vergezeld van C. Namens verweerder is verschenen mr.drs. D, tot haar bijstand vergezeld van E, mr. F en mr. G. De gemachtigden hebben daar het woord gevoerd aan de hand van - in het geval van verweerder op voorhand aan het Hof en de tegenpartij toegezonden - overgelegde pleitnota’s. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting de twee in de pleitnota vermelde bijlagen (de aandeelhoudersovereenkomst en de fusieovereenkomst) overgelegd en de gemachtigde van belanghebbende heeft een stuk (rapportage fiscale due diligence) overgelegd. Partijen hebben over en weer kennis kunnen nemen van en kunnen reageren op deze bescheiden. Alle genoemde stukken worden tot de gedingstukken gerekend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is een vennootschap die behoort tot een groep die zich bezig houdt met de productie en levering aan huishoudens en bedrijven van energie. Als zodanig beheert belanghebbende het in de grond van de gemeente Zaanstad (hierna ook te noemen: de gemeente) aanwezige netwerk van leidingen dat voor de zoëven bedoelde levering binnen het grondgebied van de gemeente wordt gebruikt.

2.2. Tussen de gemeente en de naamloze vennootschap H NV is op 25 januari 1996 een zogenaamde Exploitatie-overeenkomst gesloten, waarvan de aanhef en artikel 1, leden 1 en 2, als volgt luiden:

“in aanmerking nemende

- dat op 29 december 1995 H NV als energiebedrijf is opgericht;

- dat per die datum de onderneming van NV Energiebedrijf J is ingebracht in H NV;

- dat de afspraken tussen de Gemeente en NV Energiebedrijf J met betrekking tot de exploitatie van haar onderneming zijn neergelegd in een samenwerkingsovereenkomst;

- dat het ter voortzetting van een ongestoorde bedrijfsvoering nodig is deze afspraken opnieuw vast te leggen in een overeenkomst waarbij H NV partij is;

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Artikel 1

1. Voor zover nodig, verleent de Gemeente bij deze aan H NV alle vergunningen en ontheffingen die H NV nodig heeft voor voortzetting van de activiteiten.

2. De Gemeente verleent aan H NV en, voor zoveel nodig aan de NV K, het recht tot het leggen, hebben, vervangen, onderhouden, herstellen en opruimen van elektriciteits-, warmte- en gasleidingen en bijbehorende werken in, op, over, en uit de aan haar toebehorende wegen, straten, wateren en andere eigendommen voor welk recht zij zich verbindt geen vergoeding in welke vorm ook te heffen.”

2.3 Bij brief van 4 februari 1998, handelend over enkele belastingaangelegenheden van H NV, heeft het Hoofd bureau heffingen van de gemeente aan H NV onder meer geschreven:

“De tekst van de overeenkomst van 25 januari 1996 laat geen ruimte voor het heffen van precariobelasting over de door u bedoelde waterleidingen.”

2.4 In 1999 heeft een aandelenfusie plaatsgevonden, waarbij een nieuw opgerichte houdstervennootschap, NV L, tegen uitreiking van aandelen alle aandelen verkreeg in een viertal energiemaatschappijen, waaronder NV M. De gemeenten en provincies die (middellijk of onmiddellijk) de aandelen hielden in de vier energiemaatschappijen werden daardoor (middellijk of onmiddellijk) aandeelhouder van NV L. Ook de gemeente Zaanstad hield en houdt, door tussenkomst van NV N, aandelen in NV L.

NV M hield alle aandelen in H NV. Na de aandelenfusie zijn de vier door NV L verworven vennootschappen en de vennootschappen waarin die vennootschappen alle aandelen hielden door een juridische fusie opgegaan in NV L. Vervolgens heeft belanghebbende, wier aandelen alle worden gehouden door NV L, ten gevolge van een interne reorganisatie het onder 2.1 bedoelde netwerk van leidingen in haar bezit gekregen.

2.5 Op 31 mei 1999 is een zogenaamde Aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen de aandeelhouders van de vier onder 2.4 bedoelde energiemaatschappijen en NV L, allen daarin gezamenlijk aangeduid als “partijen”. Art. 1.5 van deze Aandeelhoudersovereenkomst luidt als volgt:

“Partijen zullen naar beste vermogen jegens elkaar bevorderen dat bestaande afspraken en bestendige gedragslijnen voor zover deze voortvloeien uit de publiekrechtelijke taken van de Aandeelhouders, daaronder begrepen die met betrekking tot het (ver)leggen en houden van kabels en leidingen boven, op en in de openbare grond en de dienstverlening aan de Participanten (dit zijn de vier fuserende ondernemingen; Hof) na de Omruildatum ongewijzigd worden gecontinueerd, mede ten opzichte van de rechtsopvolgers van de betreffende Participanten.

Indien en zodra de bedoelde afspraken of bestendige gedragslijnen door een gemeente en/of provincie worden gewijzigd ten nadele van NV L, zal NV L binnen het alsdan bestaande wettelijk kader deze nadelen doorbelasten aan de afnemers binnen het gebied van de betreffende gemeente en/of provincie. Een wijziging als hierboven bedoeld zal niet leiden tot een herschikking van Aandelen tussen de Aandeelhouders.”

De Aandeelhoudersovereenkomst is mede ondertekend door NV N, de vennootschap door middel waarvan de gemeente aandeelhouder was c.q. is van NV M. c.q. NV L.

2.6 Bij brief van 29 november 2002 heeft het Sectorhoofd backoffice Belastingen, geadresseerd aan “Directie Energiebedrijf L”, het volgende geschreven:

“Op dit moment worden de mogelijkheden onderzocht om mogelijk met ingang van belastingjaar 2003, precariobelasting te gaan heffen over kabels en leidingen ten behoeve van energiebedrijven.

Vooruitlopend op de uitkomsten van dit onderzoek zal voor het komende belastingjaar aan de Gemeenteraad van Zaanstad worden voorgesteld om de Verordening precariobelasting voor het belastingjaar 2003 zodanig te wijzigen dat een eventuele heffing van precariobelasting als hierboven genoemd mogelijk wordt.

Daartoe zullen de vrijstellingsbepalingen in de verordening worden gewijzigd en zal er in de tarieventabel een nieuw tarief worden opgenomen.

De genoemde verordening zal op 19 december a.s. door de gemeenteraad worden behandeld. Van de verdere ontwikkelingen terzake van deze belastingheffing zal ik u op de hoogte houden.”

2.7 In zijn vergadering van 19 december 2002 heeft de raad van de gemeente Zaanstad vastgesteld de Verordening Retributies en Precariobelasting 2003 (hierna: de Verordening). Met inachtneming van de bepalingen van deze Verordening is aan belanghebbende met dagtekening 15 juli 2003 een aanslag in de precariobelasting voor het jaar 2003 opgelegd ten bedrage van € 6.895.023,02. Het door belanghebbende tegen de aanslag ingediende bezwaar is door verweerder bij de bestreden uitspraak ongegrond verklaard. Tijdens de onderhavige procedure heeft verweerder bij besluit van 29 december 2004 de aanslag verlaagd tot een bedrag van € 4.768.522,82, zulks in overeenstemming met een op 16 september 2004 door de raad van de gemeente Zaanstad genomen besluit om gedurende een overgangstermijn van vier jaren het tarief ter zake van het hebben van kabels, buizen en geleidingen voor gas, water en elektriciteit met terugwerkende kracht te verlagen.

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil of het verweerder vrijstond over het jaar 2003 een aanslag in de precariobelasting aan belanghebbende op te leggen.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Belanghebbende doet haar standpunt dat aan haar geen aanslag precario kan worden opgelegd door verweerder steunen op de volgende, kort weergegeven argumenten:

a. de vrijstelling, opgenomen in artikel 6, aanhef en onderdeel b, van de Verordening (inhoudende dat geen precariobelasting wordt geheven voor het gebruik of genot krachtens verpachting, verhuring of een ander privaatrecht of krachtens een concessie) is op haar van toepassing, aangezien op grond van de Exploitatie-overeenkomst en/of de Aandeelhoudersovereenkomst sprake is van een gebruik krachtens “ander privaatrecht”;

b. de Exploitatie-overeenkomst staat aan de heffing van de precariobelasting in de weg;

c. door de heffing van de precariobelasting handelt verweerder in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht tot uitdrukking gebrachte égalité-beginsel.

5.2. Het Hof zal zich beperken tot de bespreking van het argument onder b., nu het daarin grond ziet te komen tot vernietiging van de beslissing op bezwaar en de onderliggende aanslag.

5.3 Het Hof stelt voorop dat belanghebbende er in haar stellingen van uit gaat dat de Exploitatie-overeenkomst, gesloten tussen de gemeente en H NV, op partijen is overgegaan, in die zin dat hetgeen in die Exploitatie-overeenkomst is overeengekomen ook geldt tussen belanghebbende en de gemeente en dat zij als partijen aan de inhoud van die overeenkomst zijn gebonden. Verweerder heeft dit uitgangspunt van belanghebbende niet bestreden. Integendeel, ook verweerder gaat in zijn bestrijding van de verschillende stellingen van belanghebbende waarin deze een beroep doet op de inhoud van de Exploitatie-overeenkomst klaarblijkelijk ervan uit dat deze overeenkomst de rechtsverhouding tussen de gemeente en belanghebbende (mede) bepaalt. Verweerder geeft alleen aan de inhoud van die overeenkomst op onderdelen een andere uitleg.

Het Hof zal partijen in hun gezamenlijke opvatting volgen. Daarvoor is te meer reden nu uit de stukken en de uitlatingen van partijen ter zitting volgt dat de inhoud van de Exploitatie-overeenkomst ook al gold tussen de gemeente en de energiemaatschappij tot wier verzorgingsgebied de gemeente Zaanstad behoorde voordat H NV werd opgericht. Voorts is H NV door een juridische fusie opgegaan in NV L, welke vennootschap daardoor onder algemene titel het vermogen van H NV, waartoe de rechten en verplichtingen uit hoofde van de Exploitatie-overeenkomst behoorden, verkreeg. Ten slotte heeft belanghebbende, een 100%-dochtervennootschap van NV L, het leidingnet kennelijk verkregen in het kader van een interne reorganisatie waarbij NV L bedrijfsmiddelen, althans het leidingnet, heeft geordend in (een) specifieke groepsmaatschappij(en). Een en ander wordt nog versterkt door de omstandigheid dat, blijkens de Aandeelhoudersovereenkomst, de bij de fusie en bijbehorende reorganisatie betrokken partijen (de ondernemingen en de aandeelhoudende provincies en gemeenten) er in beginsel naar streefden op een punt als het onderhavige de exploitatie van het leidingnetwerk na de fusie onder ongewijzigde voorwaarden te laten plaatsvinden. Daarbij kan in het midden blijven verweerders stelling dat de gemeente aan een bepaling als artikel 1.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst niet is gebonden, nu niet zijzelf, maar de door haar gehouden vennootschap NV N partij was bij die overeenkomst.

5.4 Naar het oordeel van het Hof is de hiervoor onder punt 2.2 aangehaalde inhoud van de Exploitatie-overeenkomst bezwaarlijk anders op te vatten dan als een ondubbelzinnige, schriftelijk vastgelegde en tussen belanghebbende en de gemeente als zodanig uitdrukkelijk overeengekomen toezegging, dat voor de duur van deze overeenkomst belanghebbende niets verschuldigd zou zijn voor onder meer het hier aan de orde zijnde “hebben” van elektriciteits-, warmte- en gasleidingen en bijbehorende werken. Het Hof stelt daarbij vast dat gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst enige positieve bepaling bevat over het recht om precariorecht dan wel -belasting te heffen.

5.5 Verweerder huldigt het standpunt dat onder de in de Exploitatie-overeenkomst gebezigde term “vergoedingen” geen precariobelasting gevat kan worden, omdat deze naar de aard geen vergoeding is voor enige prestatie, doch een belasting van overheidswege. Het Hof volgt verweerder hierin niet. Met belanghebbende is het Hof van oordeel dat een zodanige beperkte lezing van de overeenkomst niet houdbaar is, aangezien niet goed valt in te zien welke andere vergoeding voor het “hebben” van eenmaal aangelegde leidingen en werken er zou kunnen zijn dan precariobelasting en ten aanzien van deze leidingen en werken ook geen prestatie (meer) wordt geleverd door de gemeente.

5.6 De Exploitatie-overeenkomst bevat derhalve een toezegging waaraan verweerder nog steeds is gebonden en waarop belanghebbende gerechtvaardigd mocht vertrouwen en zich met succes in rechte kan beroepen. Het bestreden besluit en de daarin gehandhaafde aanslag precariobelasting dienen te worden vernietigd, wegens strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Het beroep van belanghebbende is gegrond.

6. Proceskosten en kosten van behandeling van het bezwaar

Nu het beroep gegrond is acht het Hof termen aanwezig verweerder op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten. Deze kosten dienen te worden berekend op de voet van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Hiervan uitgaande stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij dat besluit opgenomen tarief op 2 (beroepschrift en verschijnen zitting) x € 322 x 1,5 (wegingsfactor) = € 966.

Belanghebbende heeft voorts in haar aanvullend bezwaarschrift van 24 september 2003 een verzoek gedaan als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten van behandeling van het bezwaar. Nu de aanslag wordt vernietigd op grond van een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid, kan aan het verzoek tegemoet worden gekomen. Het Hof bepaalt het bedrag van de kosten met inachtneming van bovengenoemde regels van het Besluit proceskosten bestuursrecht op 1 (bezwaarschrift) x € 161 x 1,5 (wegingsfactor) = € 241,50.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- vernietigt de aanslag;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966 en in de kosten van behandeling van het bezwaar tot een bedrag van € 241,50 en wijst de gemeente Zaanstad aan als de rechtspersoon die deze bedragen aan belanghebbende dient te voldoen;

- gelast de gemeente Zaanstad het gestorte griffierecht ad € 232 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 28 oktober 2005 door mr. C. Schaap, voorzitter, mrs. P.M.F. van Loon en J.L. Bruinsma, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Kuijken als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

De griffier is verhinderd de uitspraak

mede te ondertekenen

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

- de naam en het adres van de indiener;

- een dagtekening;

- een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vierde Meervoudige Belastingkamer

PROCES-VERBAAL

van het verhandelde ter zitting met gesloten deuren, gehouden op 27 mei 2005 inza-ke het beroep van

de naamloze vennootschap N.V. X, belanghebbende,

betreffende de aanslag in de precariobelasting voor het jaar 2003, opgelegd door

de heffingsambtenaar van de Gemeente Zaanstad, verweerder.

Gezeten waren mr. C. Schaap, voorzitter, mrs. P.M.F. van Loon en J.L. Bruinsma, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Kuijken, griffier.

Ter zitting zijn namens belanghebbende verschenen mr. A en mr.drs. B, tot hun bij-stand vergezeld van C. Namens verweerder is verschenen mr.drs. D, tot haar bij-stand vergezeld van E, mr. F en mr. G.

De gemachtigden hebben daar het woord gevoerd aan de hand van - in het geval van verweerder op voorhand aan het Hof en de tegenpartij toegezonden - overgelegde pleitnota’s. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting de twee in de pleitnota vermelde bijlagen (de aandeelhoudersovereenkomst en de fusieovereenkomst) over-gelegd en de gemachtigde van belanghebbende heeft een stuk (rapportage fiscale due diligence) overgelegd.

Vervolgens is namens partijen - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard.

Namens belanghebbende

Als de precariobelasting doorgang zou kunnen vinden, betekent dat een verhoging van de energierekening van een gemiddeld huishouden van 28% ofwel € 105 per jaar.

Voor zover dezerzijds bekend worden van belanghebbende ook geen leges geheven.

De bij de aandelenfusie betrokken bedrijven bestaan niet meer. Zij zijn door een juridische fusie opgegaan in NV L. Belanghebbende is een volle dochter van NV L.

Een doorberekening van de kosten van deze precariobelasting frustreert de doelstel-ling van de nieuwe energiewetgeving. Het draait niet alleen om concurrentie, maar vooral om het laag houden van de tarieven. De onderhavige kosten waren er voor-heen ook niet.

Namens verweerder

Belanghebbende mag de transporttarieven niet zelf bepalen; de wetgever heeft ge-zorgd voor tariefregulering.Het vastgestelde bedrag wordt geacht alle kosten te dek-ken, ook belastingen. De wetgever heeft daarbij onderkend dat in verschillende ge-bieden verschillende heffingen gelden.

Bij de totstandkoming van de liberaliseringswetgeving is de heffing van precario-rechten of –belasting aan de orde geweest. Daarbij is geaccordeerd dat die kunnen worden geheven.

De gemeente verbiedt geen dienst. Aan artikel 49 van het EG-Verdrag wordt niet toegekomen.

De Aandeelhoudersovereenkomst en de Fusieovereenkomst hebben geen betrekking op gemeentegrond. De gemeente Zaanstad is bovendien geen partij bij die overeen-komsten.

Met betrekking tot paragraaf 32 van de pleitnota van belanghebbende merk ik op dat belanghebbende kennelijk het onderscheid niet ziet. Ik wijs op het grafrecht en het begrafenisrecht. Het grafrecht ziet op het hebben van een graf en het begrafenisrecht op de handeling van het begraven. Dat zijn twee verschillende dingen, dus twee keer heffing van recht.

Het tweede deel van artikel 1.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst geeft aan wel-ke de gevolgen zijn als niet wordt voldaan aan het eerste deel van dat artikel. Het gaat dus om een inspanningsverplichting.

De tarieven zijn niet naar willekeur vastgesteld. Ik benadruk dat de gemeenten auto-noom zijn bij de vaststelling van de gemeentelijke belastingtarieven.

Ik weet niet of de gemeente wel leges heft van belanghebbende; de heffing daarvan is opgedragen aan andere diensten binnen de gemeente.

Hierop heeft de voorzitter het onderzoek gesloten en heeft hij medegedeeld dat schriftelijk uitspraak wordt gedaan op een nader te bepalen datum. Partijen hebben verklaard geen prijs te stellen op bekendmaking vooraf van die datum.

De griffier heeft dit proces-verbaal opgemaakt. Het is door de voorzitter onderte-kend. De griffier is verhinderd het proces-verbaal mede te ondertekenen.

(voorzitter)