Rb. Breda, 01-06-2006, nr. AWB 05/2519

RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 05/2519

Uitspraakdatum: 1 juni 2006

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.

Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.

De bestreden uitspraken op bezwaar

De in één geschrift vervatte uitspraken van de inspecteur van 3 juni 2005 op het bezwaar van belanghebbende tegen de ten aanzien van belanghebbende gelijktijdig met het opleggen van de (nihil) aanslagen in de vennootschapsbelasting genomen beschikkingen vaststelling verrekend verlies voor de jaren 2001 en 2002.

Zitting

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden voor de enkelvoudige belastingkamer op 26 januari 2006 te [Z]. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, de heer [A] namens belanghebbende, vergezeld van de gemachtigde van belanghebbende, [B], verbonden aan [C], belastingadviseurs te [R], alsmede namens de inspecteur, [D] en [E].

De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten en heeft bepaald dat binnen 6 weken schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

Met dagtekening 8 maart 2006 heeft de rechtbank onder toepassing van het bepaalde in artikel 8:68 van de Awb het onderzoek in de onderhavige zaak heropend en heeft bepaald dat de zaak ter verdere behandeling zal worden doorverwezen naar de meervoudige belastingkamer.

Het nadere onderzoek ter zitting voor de meervoudige belastingkamer heeft plaatsgevonden op 18 mei 2006 te Breda.

Aldaar zijn verschenen en gehoord, [B], als gemachtigde van belanghebbende, ter ondersteuning vergezeld door [F], beiden verbonden aan [C], belastingadviseurs te [R], alsmede namens de inspecteur, [D].

1. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

2. Gronden

2.1. Ter zitting van 26 januari 2006 heeft belanghebbende verklaard zijn grieven ten aanzien van de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2002 te laten varen.

2.2. Belanghebbende is opgericht op 13 november 1947 en gevestigd te [Z]. De activiteiten van belanghebbende bestaan in het produceren van en de handel in bouwmaterialen, technische artikelen en huishoudelijke artikelen, hetzij van keramische hetzij van andere aard.

2.3.1. In 1991 zijn alle aandelen in belanghebbende verkocht door de besloten vennootschap met beperkte [G]aansprakelijkheid [G] B.V. ([G]) aan de naar Frans recht opgerichte vennootschap [H].

2.3.2. De ter zake van voormelde verkoop opgemaakte en mede door belanghebbende ondertekende overeenkomst, [I] genaamd, bevat in artikel 4.5. de navolgende vrijwaringsclausule:

“4.5. Notwithstanding anything to the contrary herein the [J] (Rb: [G] B.V.) shall hold the Company (Rb: belanghebbende) fully free and harmless from and against any and all claims arising out of or in connection with sites used in the past by the Company which are not part of the sites of the [K] and Porcelain Factory at [a-straat 1], the [L] Factory at [b-straat 1] and the Decoration Factory at [a-straat 1] (such sites herein to be called the ( “[M]”) and/or arising out of or in connection with sold activities or businesses, including but not limited to the [N] business, the [O] business and the [Z] glass factory and any past, present and future operations thereof, and the [J] shall fully indemnify the Company and keep it indemnified in respect thereof and put the Company into funds as and when the Company is under a duty to make payments under a Court judgement an arbitral award or a binding advice to the extent that such decisions are enforceable. The [J] further agrees to take over the defence of any claim for which an indemnity obligation under this article could arise and undertakes to take forthwith all such action as will result in the lifting of any attachments that may be made in connection with such claims.”

2.3.3. De activiteiten waarop voormelde vrijwaringsclausule ziet zijn door belanghebbende vóór 1 januari 1989 aan derden verkocht. Het betreft met name splijttegels die door [M] zijn vervaardigd en verkocht met een garantie van tien jaar.

2.3.4. De rechtbank te Amsterdam heeft bij (tussen)vonnissen van 14 februari en 28 mei 1996 geoordeeld dat [G] uit hoofde van eerder vermelde vrijwaringsclausule schadeplichtig is jegens [H] en zij heeft [G] veroordeeld tot betaling aan [M] van een bedrag van ƒ 370.320 onderscheidenlijk ƒ 149.026,32 (tezamen derhalve ƒ 519,346,32 ofwel € 235.669,09) betreffende de bij [M] ingediende en door deze vergolden schadeclaims over de periode 1991 tot en met 1997. Voormeld bedrag is door [M], tezamen met de wettelijke rente en een vergoeding voor proceskosten, ontvangen in 1998 en in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting over dat jaar tot de belastbare winst gerekend. De aanslag voor dat jaar is opgelegd in overeenstemming met die aangifte.

2.3.5. Daarenboven heeft de rechtbank te Amsterdam bij eindvonnis 25 juni 2003 [G] veroordeeld tot betaling aan [M] van een bedrag van € 561.548,25 welk bedrag ziet op de schadeclaims over de periode 1998 tot en met 2000 alsmede de door de behandeling van de schadeclaims over de periode 1991 tot en met 2000 opgeroepen kosten. Dit bedrag (als gevolg van een kennelijke rekenfout in het vonnis van de rechtbank nader bepaald op € 561.775,16) is door [M] in 2003 ontvangen.

2.4. In de eindbalans voor het jaar 1991 noch die voor het jaar 2000 noch in één van de tussenliggende jaren heeft belanghebbende ter zake van haar aanspraken uit hoofde van de vrijwaringsclausule een vordering opgenomen op [G] c.q. [H].

2.5. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 heeft belanghebbende een belastbare winst berekend van € 3.839.755 en – na verrekening van verliezen van voorgaande jaren – een belastbaar bedrag aangegeven van nihil. Bij wijze van aanvulling op de aangifte en met een beroep op de foutenleer heeft belanghebbende te kennen gegeven de fiscale beginbalans 2001 te willen aanpassen in die zin dat aan de actiefzijde een vordering wordt opgenomen ten bedrage van € 797.444,25 (het totaalbedrag van de uiteindelijk van [G] ontvangen schadeloosstellingen) waartegenover aan de passiefzijde van de balans hetzelfde bedrag wordt opgenomen ten titel van informeel kapitaal. Op de aldus opgevoerde vordering wenst belanghebbende in het onderhavige jaar ten laste van de belastbare winst een bedrag van € 235.669,09 af te boeken, aangezien voor dit bedrag in 1998 reeds een betaling is ontvangen.

2.6. In het kader van het vaststellen van de onderhavige aanslag heeft de inspecteur belanghebbende medegedeeld diens standpunt te delen dat gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 1998, nr. 33 315, gepubliceerd in BNB 2002/272, de betaling in 2003 van € 561.775,16, niet tot de belastbare winst van belanghebbende is te rekenen, doch dat hij zich niet kan verenigen met de wijze waarop belanghebbende in het onderhavige jaar tot correctie wenst over te gaan van het in 1998 tot de belastbare winst gerekende bedrag van € 235.669,09. Dienovereenkomstig heeft hij het bedrag aan met de belastbare winst van het onderhavige jaar verrekende verliezen uit voorgaande jaren vastgesteld op € 3.839.755.

2.7. In geschil is het antwoord op de vraag of de voordelen die belanghebbende heeft genoten uit hoofde van de vrijwaringsclausule hebben te gelden als een informele kapitaalstorting, alsmede op de vraag of belanghebbende terecht met een beroep op de foutenleer een vordering uit hoofde van de vrijwaringsclausule in haar beginbalans kan opvoeren ter grootte van € 797.444,25 en hiervan een deel groot € 235.669,09 in mindering kan brengen op de belastbare winst van het onderhavige jaar. Deze vragen worden door belanghebbende bevestigend en door de inspecteur ontkennend beantwoord.

2.8. Ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag overweegt de rechtbank het volgende. De [I] en de daarin opgenomen vrijwaringsclausule in onderlinge samenhang bezien laten naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie toe dan dat de vrijwaring is bedongen door [H] in haar hoedanigheid van koper van de aandelen in belanghebbende. De uit hoofde van de vrijwaringsclausule ontvangen bedragen strekken derhalve ter correctie op de in 1991 door [H] betaalde koopsom. Door te bedingen dat de bedragen aan belanghebbende dienden te worden betaald, heeft [H], als rechthebbende uit hoofde van de [I], belanghebbende bewust willen bevoordelen, zodat de door belanghebbende van [G] ontvangen bedragen zijn aan te merken als informeel kapitaal en mitsdien niet tot de belastbare winst van belanghebbende zijn te rekenen. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat tot in laatste instantie door de civiele rechter is geoordeeld dat de vrijwaringsclausule is aan te merken als een derdenbeding waarbij [G] zich jegens [H] heeft verbonden om [M] te vrijwaren, en hetwelk door [M] door medeondertekening van het [I] is aanvaard en waarvan [H] nakoming kan vorderen (vergelijk het in de stukken vermelde arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2000, nr. c98/144HR, LJN: AA4431). In zoverre is het gelijk derhalve aan belanghebbende.

2.9. Ten aanzien van de tweede in geschil zijnde vraag overweegt de rechtbank het volgende.

2.9.1. Een van de voorwaarden voor toepassing van de foutenleer is dat sprake dient te zijn van een bepaaldelijke fout (vergelijk Hoge Raad 22 oktober 1952, B. 9293). Anders dan belanghebbende stelt is te dezen van een dergelijke fout geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank ligt de bevoordeling van belanghebbende door [H] besloten in het in 1991 gesloten contract. Gelet echter op de aard van het derdenbeding en beoordeelt naar de feiten en omstandigheden van dat moment was de omvang ervan dusdanig onzeker dat belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank in 1991 met recht ervoor heeft kunnen kiezen in haar eindbalans voor dat jaar ter zake van haar aanspraken uit hoofde van het derdenbeding geen vordering op te nemen op [H] c.q. [G], doch de daaruit voortvloeiende voordelen eerst te verantwoorden in de jaren van concretisering en betaling ervan, dat wil zeggen in 1998 en 2003. De omvang van de bevoordeling was immers afhankelijk van eerst in latere jaren optredende schade aan de splijttegels alsmede van de mate waarin afnemers die schade wensten te verhalen op belanghebbende. Het feit dat belanghebbende het van [G] ontvangen bedrag in 1998 tot de belastbare winst heeft gerekend en niet heeft aangemerkt als een voordeel dat zijn oorzaak vindt in de verhouding tot haar aandeelhouder, doet aan dit oordeel niet af.

2.9.2. Gelet op het voorgaande ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende. Indien veronderstellenderwijs uit wordt gegaan van de juistheid van belanghebbendes stelling dat te dezen de foutenleer toepassing dient te vinden alsmede dat de deswege in de beginbalans van het onderhavige jaar alsnog op te nemen vordering dient te worden gesteld op het bedrag overeenkomende met hetgeen feitelijk van [G] is ontvangen, is de rechtbank van oordeel dat zulks belanghebbende niet kan baten. Immers voor zover de vordering door betaling te niet is gegaan in een jaar voorafgaand aan het onderhavige jaar is de fout onherroepelijk geworden en kan deze niet meer met behulp van de foutenleer worden hersteld. Voorwaarde voor toepassing van de foutenleer is immers dat het vermogensbestanddeel ten aanzien waarvan de foutenleer wordt ingeroepen nog tot het vermogen van belanghebbende behoort. Daarvan is te dezen geen sprake waar het betreft dat deel van de vordering dat betrekking heeft op de schadegevallen in de periode 1991 tot en met 1997 en als zodanig voldoende zelfstandig bepaalbaar is en dat door de betaling ervan in 1998 te niet is gegaan.

2.10. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard.

3. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak is gedaan op 1 juni 2006 door mr. J.J.J. Engel, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr.drs. G.H.C. Blommers, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.H.W.N. Lammers, griffier.

(Lammers) (Engel)

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:

- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ‘s-Hertogenbosch; dan wel

- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303,

2500 EH ‘s-Gravenhage, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.

N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.

Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een schriftelijke verklaring van de wederpartij gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank;

2 - tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal de rechtbank deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt de indiener de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.