Rb. 's-Gravenhage, 18-11-2009, nr. AWB 08/3476

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht,

Afdeling 4, enkelvoudige kamer

Procedurenummer: AWB 08/3476 PREGW

Uitspraakdatum: 18 november 2009

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

N.V. [X] [1], gevestigd te [Z], eiseres,

en

de heffingsambtenaar van de gemeente [P], verweerder.

IPROCESVERLOOP

I.1. Met dagtekening 31 december 2005 heeft verweerder aan eiseres een aanslag (aanslagnummer [nummer]) in de precariobelasting voor het jaar 2003 ten bedrage van € 325.333,50 opgelegd.

I.2. Verweerder heeft bij besluit van 4 april 2008 uitspraak op het bezwaar van eiseres tegen de aanslag gedaan. Bij deze uitspraak is de aanslag gehandhaafd.

I.3. Eiseres heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 14 mei 2008. Bij brief van 11 juni 2008 zijn de beroepsgronden door eiseres aangevuld.

I.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

I.5. Verweerder heeft bij besluit van 9 april 2009 het besluit van 4 april 2008 gewijzigd onder aanvulling van de motivering. Ook na deze wijziging strekt de uitspraak tot ongegrondverklaring van de bezwaren.

I.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2009.

I.7. Eiseres heeft zich, met kennisgeving daarvan aan de rechtbank, ter zitting niet laten vertegenwoordigen.

Namens verweerder zijn verschenen prof. mr. [A], [B] en [C].

Namens verweerder is ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan zijn overgelegd aan de rechtbank. Ter zitting is door verweerder voorts een brief van eiseres overgelegd van 19 januari 2009.

IIVERORDENING

II.1. In zijn vergadering van 12 en 13 november 2002 heeft de raad van de gemeente Leiden de Verordening op de heffing en invoering van de precariobelasting, gebruiks- en genotsretributies 2003 (hierna: de Verordening) vastgesteld. De Verordening is bekendgemaakt in het Leids Nieuwsblad van 6 december 2002.

II.2. In zijn vergadering van 2 december 2003 heeft de raad van de gemeente Leiden onder de naam "Wijziging Verordening precariobelasting, gebruik- en genotsretributies 2003/2004"een verordening tot wijziging van de onder II.1 genoemde verordening vastgesteld (hierna: de Wijzigingsverordening). De Wijzigingverordening is bekendgemaakt in het Leids Nieuwsblad, editie 13 t/m 19 december 2003.

II.3. De Verordening luidt, voor zover hier van belang:

" Artikel 2

Belastbaar feiten

Onder de naam precariobelasting, gebruiks- en genotsretributies 2003 worden een directe belasting en rechten geheven ter zake van:

a. het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond;

(...).

Artikel 3

Belastingplicht

De precariobelasting wordt geheven van degene die één of meer voorwerpen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, dan wel van degene ten behoeve van wie die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond worden aangetroffen.

Artikel 4

Vrijstellingen

De in artikel 2 bedoelde belastingen worden niet geheven ter zake van:

a. voorwerpen of werken, welke door of vanwege de gemeente Leiden of een andere gemeente, de provincie of het rijk, noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak zijn aangebracht of geplaatst;

(...).

Artikel 5

Maatstaf van heffing en belastingtarief

De precariobelasting wordt geheven aan de hand van en naar maatstaven en tarieven opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel.

(...).

Artikel 16

Inwerkingtreding en citeertitel

(...);

2. Deze verordening treedt in werking met ingang van de eerste dag na die van de bekendmaking.

(...);

4. De datum van heffing is 1 januari 2003.

5. Deze verordening kan worden aangehaald als Verordening precariobelasting, gebruiks- en genotsretributies 2003.

Tarieventabel, behorende bij de verordening (...)

(...)

Hoofdstuk 3 leidingen, kabels en buizen

(...)

3.2 Het tarief bedraagt voor het hebben van waterleiding:

3.2.2. per jaar

3.2.2.1 voor de eerste 20 m € 144,40

3.2.2.2 voor elke volgende m € 3,21

(...) "

II.4. De Wijzigingsverordening luidt, voor zover hier van belang:

"Artikel 1

Artikel 4, sub a. van de verordening op de heffing en invordering van de precariobelasting, gebruiks- en genotsretributies 2003 komt als volgt te luiden:

a. voorwerpen of werken, in gebruik bij de gemeente of een andere gemeente, de provincie of het rijk en voor zover noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak;

Artikel 2

1. Deze verordening treedt in werking met ingang van de eerste dag na die van de bekendmaking en werkt terug tot en met 1 januari 2003.

2. De datum van ingang van de heffing is 1 januari 2003.".

II.5. In zijn vergadering van 20 april 2004 heeft de raad van de gemeente Leiden de Verordening tot wijziging van de tarieventabel behorende bij de Verordening precariobelasting, gebruik- en genotsretributies 2003 (hierna: de Wijzigingsverordening tarieven) vastgesteld. De Wijzigingverordening tarieven is bekendgemaakt in het Leids Nieuwsblad, Nummer 19 van 7 mei 2004.

De Wijzigingsverordening tarieven luidt voor zover hier van belang:

Artikel 1

Hoofdstuk 3, onder 3.2 tot en met 3.5. van de tarieventabel behorende bij de Verordening op de heffing en inning van de precariobelasting, gebruiks- en genotsretributies 2003 komt als volgt te luiden:

3.2 Het tarief bedraagt voor het hebben van een waterleiding, elektrische geleiding, kabel en / of gasleiding:

(...)

3.2.2. per jaar

3.2.2.1 voor de eerste 20 m € 64,20

3.2.2.2 voor elke volgende m € 3,21"

IIIFEITEN

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank de volgende feiten vast:

III.1. Eiseres, een dochtermaatschappij van N.V. [X] [2] (hierna: [X]), beheert onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond van de gemeente Leiden aanwezige leidingen, die worden gebruikt voor het transport en de levering van warmte aan huishoudens en bedrijven (hierna: warmtenetten).

III.2. [X] is ontstaan in 1999 door de fusie van een viertal energiebedrijven. Tot die fusie werden de aandelen in de fuserende energiebedrijven gehouden door verschillende gemeenten en provincies, waaronder de onderhavige gemeente. Met de fusie heeft laatstgenoemde gemeente aandelen verkregen in [X].

III.3. Ter zake van het hebben van de warmtenetten is aan eiseres voor het jaar 2003 de hier aan de orde zijnde aanslag van de gemeente Leiden opgelegd. De aanslag luidt, voor zover hier van belang:

" Object/code omschrijving Periode Tarief Bedrag

PRE WAT-GAS-ELEC.(GE)LDNG/KAB

101350 M JR 01-01/31-12 3,21 325.333,50"

N.V. [X] [1]

IVGESCHIL

IV.1. In geschil is het antwoord op de vragen of:

a. eiseres ter zake van het hebben van de warmtenetten onder, op of boven de gemeentegrond precariobelasting is verschuldigd;

b. verweerder het verzoek van eiseres om haar de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, terecht heeft afgewezen.

Bij bevestigende beantwoording van vraag a. is door of namens eiseres niet weersproken dat verweerder de aanslag op het juiste bedrag heeft vastgesteld.

IV.2. Eiseres beantwoordt de in geschil zijnde vragen ontkennend. Zij voert daartoe de hierna vermelde beroepsgronden aan.

IV.2.1. Het bestreden besluit is niet zorgvuldig voorbereid en mist een deugdelijke motivering.

IV.2.2. De aanslag vindt geen grondslag in de Verordening dan wel is gebaseerd op een met artikel 217 van de Gemeentewet strijdige Verordening.

IV.2.3. De Verordening is onverbindend omdat zij in strijd is met artikel 2 en 17 van de Wet energiedistributie en artikel 121 van de Gemeentewet.

IV.2.4. De gemeente Leiden heeft ter zake van het hebben van de warmtenetten onder, op of boven de gemeentegrond een gedoogplicht. Deze gedoogplicht staat aan de heffing van precariobelasting in de weg.

IV.2.5. Ter zake van het hebben van de warmtenetten onder, op of boven de gemeentegrond is de vrijstelling van artikel 4, aanhef en onderdeel a, van de Verordening van toepassing. Aan de wijziging van deze vrijstelling bij de Wijzigingsverordening kan geen terugwerkende kracht worden toegekend en dient derhalve te worden voorbijgegaan.

IV.2.6. De Verordening voorziet niet in een tarief voor warmtenetten. Het toegepast tarief is onevenredig hoog en naar willekeur bepaald.

IV.2.7. De aanslag is in strijd met artikel 3:4 van de Awb.

IV.2.8. De aanslag is opgelegd in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. IV.2.9. Verweerder had het bezwaar gegrond moeten verklaren; derhalve heeft hij het verzoek van eiseres om haar de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, ten onrechte afgewezen.

IV.3. Verweerder heeft de beroepsgronden gemotiveerd betwist.

IV.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en herroeping van de aanslag.

IV.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

VBEOORDELING VAN HET GESCHIL

Prealabel

V.1. Het aanhangig zijn van beroep tegen een uitspraak op bezwaar brengt geen verandering in een los van het beroep reeds bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging van die uitspraak (artikel 6:18, lid 1, van de Awb). Een bestuursorgaan is in het algemeen bevoegd een eerder genomen besluit, dat naar zijn opvatting onjuist is, alsnog in te trekken of te wijzigen; dit geldt ook voor een beslissing op bezwaar (vergelijk Centrale Raad van Beroep 12 juni 2001, nr. 99/6107 WAZ/WAO, LJN: AB3262). Derhalve kon verweerder ertoe overgaan bij besluit van 9 april 2009 de eerdere uitspraak op bezwaar van 4 april 2008 in te trekken en gelijktijdig te vervangen door een nieuwe uitspraak op bezwaar met dezelfde strekking. Het bepaalde in artikel 6:18, derde lid, van de Awb staat hieraan niet in de weg (vergelijk Centrale Raad van Beroep, 28 april 1998, nr. 96/10614 AWB en 98/2173 AWB, LJN: AL0869). Aangezien met het besluit van 9 april 2009 niet tegemoetgekomen is aan de bezwaren van eiseres, wordt ingevolge het bepaalde in artikel 6:19, lid 1, van de Awb het beroep mede geacht te zijn gericht tegen het besluit van 9 april 2009.

Met betrekking tot de beroepsgrond IV.2.1.

V.2. Ter adstructie van haar standpunt dat de besluiten van 4 april 2008 en 9 april 2009 niet zorgvuldig zijn voorbereid en een deugdelijke motivering missen, voert eiseres aan dat zij, hoewel zij daarom heeft verzocht, niet over haar bezwaar is gehoord, dat verweerder het horen van een andere rechtspersoon in een andere procedure in de plaats van het horen van eiseres heeft gesteld en dat, nu verweerder is uitgegaan van door een andere rechtspersoon aangedragen gronden van bezwaar, de besluiten van 4 april 2008 en 9 april 2009 niet deugdelijk zijn gemotiveerd. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.

V.3. Ter zitting is van de zijde van verweerder gesteld dat hij, nadat tegen de uitspraak van 4 april 2008 beroep was ingesteld, eiseres heeft gevraagd of zij alsnog in de gelegenheid wilde worden gesteld te worden gehoord. Uit de door verweerder overgelegde brief van eiseres van 19 januari 2009 blijkt dat eiseres heeft afgezien van het toelichten van haar bezwaren op een hoorzitting. Alsdan kan niet worden gezegd dat verweerder zijn hoorplicht heeft geschonden door eiseres niet te horen, noch dat verweerder, door eiseres niet te horen, het besluit van 9 april 2009 niet zorgvuldig heeft voorbereid. Ook de motivering van het besluit van 9 april 2009 kan op deze grond niet ondeugdelijk worden geacht. Nu het besluit van 4 april 2008 is ingetrokken en vervangen door de verbeterde uitspraak op bezwaar met dezelfde strekking van 9 april 2009, zal de rechtbank bij de beoordeling van het beroep uitgaan van het besluit van 9 april 2009.

Met betrekking tot de beroepsgrond IV.2.2.

V.4. Naar de opvatting van eiseres staat artikel 2 van de Verordening slechts de heffing van een "precariobelasting, gebruiks- en genotsretributie 2003" toe en biedt de Verordening geen grondslag voor de oplegging van een aanslag in de precariobelasting.

V.5. Eiseres kan worden toegegeven dat artikel 2 van de Verordening verwarring zaait over het aantal en de aard van de in de Verordening geregelde heffingen. Het artikel wekt de indruk dat de Verordening drie heffingen betreft, te weten de precariobelasting, de gebruiksretributies en de genotsretributies. In de daarop volgende artikelen wordt uitsluitend de precariobelasting nader uitgewerkt. Wat de gebruiksretributies en de genotsretributies betreft is dit niet het geval; met name ontbreekt voor deze heffingen een vermelding van de in artikel 217 van de Gemeentewet genoemde essentialia. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de Verordening slechts de heffing en invordering van de precariobelasting betreft en dat de vermelding van de gebruiks- en de genotsretributies in de aanhef en de onderdelen b. en c. van artikel 2 inhoudsloos is. Anders dan eiseres meent, is er voor de oplegging van de aanslag een grondslag in de Verordening.

V.6. Ingevolge artikel 217 van de Gemeentewet dient een belastingverordening, in de daartoe leidende gevallen, de belastingplichtige, het voorwerp van belasting, het belastbare feit, de heffingsmaatstaf, het tarief, het tijdstip van ingang van de heffing, het tijdstip van beëindiging van de heffing en hetgeen overigens voor de heffing en de invordering van belang is te vermelden. Uit de woorden "in de daartoe leidende gevallen" volgt reeds dat niet in elke belastingverordening alle in artikel 217 van de Gemeentewet genoemde elementen dienen te worden opgenomen. Aan het vereiste van artikel 217 van de Gemeentewet is voldaan indien de belastingverordening alle essentialia bevat waaruit de belastingplichtige de omvang van zijn belastingschuld kan afleiden, alsmede de omstandigheden waaronder hij deze verschuldigd is (vergelijk de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat geleid heeft tot de Wet van 27 april 1994 tot wijziging van de Gemeentewet met betrekking tot de materiële belastingbepalingen, Stb.1994, 419, Kamerstukken II, 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 63). Naar het oordeel van de rechtbank bevat de Verordening alle elementen die eiseres nodig had om het bedrag van de door haar voor het jaar 2003 verschuldigde precariobelasting te bepalen en eveneens de omstandigheden waaronder zij deze verschuldigd was. Derhalve is de Verordening niet in strijd met artikel 217 van de Gemeentewet.

Met betrekking tot de beroepsgrond IV.2.3.

V.7. In artikel 17 van de (inmiddels vervallen) Wet energiedistributie is, voor zover hier van belang, bepaald dat: "Provinciale staten en de gemeenteraad zijn niet bevoegd de distributie van elektriciteit, gas of warmte in het belang van de energievoorziening aan regels te binden". Ingevolge artikel 121 van de Gemeentewet, voor zover hier van belang, blijft de bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten is voorzien, gehandhaafd voor zover de verordeningen met die wetten niet in strijd zijn.

V.8. De in de Verordening opgenomen voorschriften betreffen de heffing en de invordering van precariobelasting. Zij reguleren in geen enkel opzicht het transporteren en het leveren van warmte in het belang van de energievoorziening. Van strijd van de Verordening met artikel 17 van de Wet energiedistributie is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

V.9. Het onderwerp van de Wet energiedistributie is, naar onder meer volgt uit de considerans van deze wet, de totstandbrenging van een regeling met betrekking tot de distributie van elektriciteit, gas en warmte. De Verordening heeft geen betrekking op dit onderwerp; zij betreft, zoals hiervoor is overwogen, uitsluitend de heffing en invordering van precariobelasting. Derhalve kan niet gezegd worden dat artikel 121 van de Gemeentewet de gemeentelijke wetgever ertoe noopte van het vaststellen van de Verordening af te zien.

V.10. Eiseres betoogt dat de op grond van de Verordening ter zake van het hebben van de warmtenetten geheven precariobelasting dermate hoog is dat zij de met de Wet energiedistributie beoogde structuur en hoogte van de tarieven voor het transporteren en leveren van warmte doorkruist. De rechtbank kan eiseres in dit betoog niet volgen. De autonome bevoegdheid van de raad van de gemeente om binnen de grenzen van de wet tot heffing van - onder meer - precariobelasting te besluiten strekt zich mede uit tot de hoogte van de daarbij in aanmerking te nemen tarieven. De rechter mag daarin niet treden, behoudens in het zich naar het oordeel van rechtbank hier niet voordoende geval dat de tarieven leiden tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing die de wetgever bij de toekenning aan de gemeente van de bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting niet op het oog kan hebben gehad. Hieraan doet niet af dat de Wet energiedistributie ten doel heeft een heldere, transparante en non-discriminatoire tariefstructuur en zo laag mogelijke tarieven te bewerkstelligen door middel van regulering van de tariefstructuur en de tarieven. De ter uitvoering van deze doelstelling in deze wet opgenomen bepalingen richten zich immers tot eiseres in haar hoedanigheid van distributiebedrijf en betreffen de door haar in rekening gebrachte tarieven; zij brengen geen verplichtingen dan wel beperkingen voor de gemeente mee.

V.11. Gelet op het overwogene onder V.4. tot en met V.10. is de Verordening niet in strijd met artikel 2 of artikel 17 van de Wet energiedistributie en/of artikel 121 van de Gemeentewet.

De rechtbank wijst in dit verband nog op het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, 42 475 (LJN: BG5918)

Met betrekking tot de beroepsgrond IV.2.4.

V.12. Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond kan naar vaste rechtspraak geen precariobelasting worden geheven indien de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond verplicht is het hebben van de voorwerpen te gedogen (gedoogplicht). Bij de beantwoording van de door eiseres opgeworpen vraag of in het onderhavige geval een gedoogplicht aan de heffing van precariobelasting ter zake van de door eiseres beheerde warmtenetten in Leidse gemeentegrond in de weg staat, is naar het oordeel van de rechtbank het volgende van belang. Een gemeente heeft tweeërlei betrekking tot de gemeentegrond: een privaatrechtelijke betrekking, bestaande in de eigendom van de grond, en een publiekrechtelijke betrekking, bestaande in de haar bij of krachtens wet toegekende regelgevende en bestuursbevoegdheid met betrekking tot de grond. In haar privaatrechtelijke betrekking tot de grond hoeft de gemeente niet te dulden dat een ander daaronder, -op of -boven voorwerpen heeft. Wel kan zij als eigenaar aan een ander toestemming verlenen tot het hebben van de voorwerpen of, zonder uitdrukkelijke of stilzwijgende toestemming, het hebben of hebben van voorwerpen door een ander toelaten. Deze toestemming of dit toelaten neemt niet weg dat de gemeente als eigenaar van de gemeentegrond het de ander kan verbieden onder, op of boven de gemeentegrond voorwerpen te hebben. Dit is slechts anders indien de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond aan een ander het jegens haar afdwingbare recht verleent voorwerpen onder, op of boven de grond te hebben, bijvoorbeeld in een huur-, pacht-, exploitatie- of andere overeenkomst de gemeentegrond betreffende. Indien de gemeente in haar publiekrechtelijke betrekking tot de grond zich zelf ertoe verplicht, bijvoorbeeld in een gemeentelijke verordening, dan wel op grond van wettelijke voorschriften of bestuursbeslissingen van andere overheden ertoe gehouden is toe te laten dat een ander voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond heeft, is er geen sprake van gedoogplicht in de hier bedoelde zin. In een zodanig geval blijft de gemeente dus bevoegd precariobelasting te heffen ter zake van het hebben van de voorwerpen.

V.13. Eiseres neemt het standpunt in dat de gemeente, nu de aanleg- en aansluitverplichtingen die in de Wet energiedistributie aan eiseres zijn opgelegd en de in deze wetten neergelegde erkenning van het algemeen nut van warmtenetten de gemeente ertoe verplichten toe te laten dat eiseres deze leidingen onder, op of boven gemeentegrond heeft, ter zake van deze leidingen geen precariobelasting kan heffen. Dit standpunt wordt door de rechtbank niet gevolgd. De aanleg- en aansluitverplichtingen op grond van de Wet energiedistributie en de in deze wetten neergelegde erkenning van het algemeen nut van warmtenetten regarderen de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de gemeentegrond niet.

V.14. De door eiseres aangevoerde omstandigheid dat de gemeente als eigenaar van de grond op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht ertoe kan worden verplicht het hebben van leidingen in gemeentegrond te aanvaarden, brengt niet mee dat er sprake is van een gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat er geen procedure op grond van de Belemmeringwet Privaatrecht is geëntameerd en dat daartoe ook geen reden is nu de gemeente het hebben van warmtenetten onder, op of boven gemeentegrond reeds toestaat.

V.15. Gelet op het overwogene onder V.12 tot en met V.14 is er geen sprake van een gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat.

De rechtbank wijst in dit verband nog op het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, 42 475 (LJN: BG5918)

Met betrekking tot de beroepsgrond IV.2.5.

V.16. Eiseres betoogt dat de vrijstelling die is opgenomen in artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd (hierna: de vrijstelling), van toepassing is met betrekking tot de door haar beheerde warmtenetten, omdat deze netten in het verleden geheel of voor een groot gedeelte zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente Leiden. Naar het oordeel van de rechtbank miskent eiseres met dit betoog doel en strekking van de vrijstelling alsmede de betekenis van de in artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd, opgenomen woorden "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak".

V.17. De vrijstelling is, naar verweerder stelt en de rechtbank aannemelijk acht, destijds in de Verordening opgenomen om te voorkomen dat de gemeente zelf dan wel een andere gemeente, de provincie of het Rijk precariobelasting aan de gemeente moet betalen voor voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond die zij of hij nodig heeft voor de uitoefening van haar of zijn publiekrechtelijke taak. Hieruit volgt dat de gemeentelijke wetgever niet kan hebben beoogd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond door privaatrechtelijke rechtspersonen waaraan geen publiekrechtelijke taak is opgedragen buiten de heffing van precariobelasting te plaatsen. Eiseres is gemeente, provincie noch Rijk; zij is een privaatrechtelijke rechtspersoon. Voorts is, naar onder V.18 wordt geadstrueerd, het beheer van leidingnetwerken ten behoeve van het transport van warmte geen publiekrechtelijke taak in de hier bedoelde zin.

V.18. Artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd, verbindt aan de vrijstelling de voorwaarde dat de voorwerpen of werken door de in de bepaling genoemde publiekrechtelijke lichamen "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak" zijn geplaatst of aangebracht. In navolging van de inzake de omzetbelasting gewezen arresten HvJEG 17 oktober 1989, nr. 231/87 en 129/88, FED 1990/312 (Carpaneto Piacentino) en HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/178, verstaat de rechtbank onder een publiekrechtelijke taak een taak die door het publiekrechtelijke lichaam wordt vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verricht. Naar het oordeel van de rechtbank was het transport en de levering van warmte, toen het in Leiden nog door of vanwege de gemeente werd verricht, geen taak die werd vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime. Bij dit oordeel is van belang dat voor het transport en de levering van warmte geen gebruik werd gemaakt van zogeheten overheidsprerogatieven (HvJ EG 14 december 2000, nr. C-446/98, V-N 2001/3.20 (Porto) en niet werd gehandeld ter uitvoering van een opdracht van een hogere wetgever (HR 5 april 1978, nrs. 18 345 en 18 474, BNB 1978/168 en 169). Evenmin waren het transport en de levering van warmte zodanig in het publiekrechtelijke regime gefundeerd, dat zij, hoewel van het gebruik van overheidsprerogatieven noch van een opdracht van een hogere wetgever sprake is, toch als een publiekrechtelijke taak moesten worden aangemerkt. De rechtbank verbindt aan het een en ander de conclusie dat, voor zover het aanleggen van de thans door eiseres beheerde warmtenetten in het verleden door of vanwege de gemeente Leiden is geschied, dit aanleggen niet noodzakelijk was voor de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak.

V.19. Voorop staat dat eiseres de warmtenetten onder, op of boven de gemeentegrond van Leiden beheert en gebruikt voor het transport en de levering van warmte aan huishoudens en bedrijven. Derhalve is eiseres aan te merken als degene die van de leidingen het gebruik heeft. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de enkele omstandigheid dat de gemeente participant is in [X], geen goederenrechtelijke betrekking tussen de gemeente en de warmtenetten doet ontstaan

V.20. Gelet op hetgeen onder V.16 tot en met V.19 is overwogen, valt het hebben van warmtenetten in de gemeentegrond niet onder de vrijstelling, zoals deze luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd. De wijziging van de vrijstelling bij de Wijzigingsverordening en de daaraan verleende terugwerkende kracht behoeven alsdan geen bespreking meer.

Met betrekking tot de beroepsgrond IV.2.6.

V.21. Eiseres stelt dat de Verordening geen tarief vermeldt voor warmteleidingen en dat daarom de aanslag geen grondslag vindt in de Verordening. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. Hoofdstuk 3 van de bij de Verordening behorende Tarieventabel bepaalt in 3.2. het tarief voor het hebben van een waterleiding op € 3.21 per strekkende meter. Nu verweerder onweersproken heeft gesteld dat de warmtenetten bestaan uit leidingen waardoor warmwater wordt gepompt, zijn de warmtenetten naar het oordeel van de rechtbank als 'waterleiding' in de zin van onderdeel 3.2. van de Tarieventabel te beschouwen. Verweerder mocht daarom bij de vaststelling van de aanslag het tarief voor het hebben van een waterleiding toepassen.

V.22. Eiseres stelt voorts dat het tarief van de precariobelasting voor het hebben van de warmtenetten onevenredig hoog is en willekeurig is bepaald. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. De autonome bevoegdheid van de raad van de gemeente om binnen de grenzen van de wet - tot heffing van onder meer - precariobelasting te besluiten strekt zich mede uit tot de hoogte van de daarbij in aanmerking te nemen tarieven. De rechter mag daarin niet treden. Een uitzondering geldt weliswaar in geval komt vast te staan dat de tarieven leiden tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing die de wetgever bij de toekenning aan de gemeente van de bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting niet op het oog kan hebben gehad, doch eiseres, die in deze de bewijslast heeft, heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze uitzondering zich voordoet met betrekking tot de tarieven, vermeld in Hoofdstuk 3 van de Tarieventabel.

Met betrekking tot de beroepsgrond IV.2.7.

V.23. Eiseres betoogt dat artikel 1.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst van 31 mei 1999 zich er tegen verzet dat verweerder thans van haar precariobelasting heft. Naar de rechtbank begrijpt ligt aan dit betoog de opvatting ten grondslag dat de gemeente, door zich jegens haar medecontractanten te verplichten te bevorderen dat bestaande afspraken en bestendige gedragslijnen voor zover deze voorvloeien uit de publiekrechtelijke taken van de Aandeelhouders, daaronder begrepen die met betrekking tot het (ver)leggen en houden van kabels en leidingen boven, op en in de openbare grond ongewijzigd worden gecontinueerd, bij eiseres het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat ter zake van het hebben van warmtenetten in latere jaren geen precariobelasting zou worden geheven, nu zulks in eerdere jaren ook niet gebeurde. Naar het oordeel van de rechtbank vindt deze opvatting geen steun in tekst van artikel 1.5. van de Aandeelhoudersovereenkomst. Meer dan een inspanningsverplichting kan er niet in worden gelezen. Deze door de gemeente als aandeelhouder op zich genomen inspanningsverplichting belet de gemeenteraad niet om, gebruikmakend van de hem bij wet verleende verordenende bevoegdheden, een tarief voor waterleidingen -warmtenetten daaronder begrepen (zie onder V.22)- in de Verordening op te nemen, noch verweerder om de op grond van de Verordening verschuldigde precario- belasting te heffen.

Met betrekking tot de beroepsgrond IV.2.8.

V.24. Ook het beroep van eiseres op het verbod op détournement de pouvoir faalt. Nu verweerder heeft weersproken dat er bij de bepaling van de bij de fusie gehanteerde ruilvoet expliciet of impliciet een met precariobelasting gelijk te stellen vergoeding is bedongen, ligt het op de weg van eiseres, die het tegendeel stelt, deze stelling aannemelijk te maken. Hierin is zij niet geslaagd. Dan is evenmin aannemelijk dat sprake is van dubbele heffing of van gebruik van heffingsbevoegdheid voor een ander doel dan dat waarvoor die bevoegdheid aan verweerder is verleend. Hieraan doet niet af dat de heffing van precariobelasting consequenties heeft voor de winst van eiseres en de inkomsten van de aandeelhouders, waaronder de gemeente.

V.25. Naar het oordeel van de rechtbank is de uitspraak op bezwaar van 4 april 2009 naar behoren gemotiveerd. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar opvatting dat verweerder bij het doen van uitspraak op bezwaar het motiveringsbeginsel en artikel 7:12 Awb heeft geschonden.

V.26. Gelet op hetgeen onder V.23 tot en met V.25. is overwogen kan niet worden staande gehouden dat verweerder, door de aanslag op te leggen, in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Hetgeen eiseres overigens heeft gesteld ten betoge dat er van een zodanige strijd sprake is, geeft de rechtbank geen aanleiding om anders te oordelen.

Met betrekking tot de beroepsgrond IV.2.9.

V.27. Op grond van artikel 7:15, lid 2, van de Awb worden kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit -in dit geval: de aanslag- wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

Nu in de onderhavige procedure de aanslag niet is herroepen en de rechtbank, naar volgt uit al hetgeen hiervoor is overwogen, daartoe evenmin zal overgaan, is voor een kosten- vergoeding in verband met de behandeling van het bezwaar geen plaats.

VIPROCESKOSTEN

De rechtbank vindt in de omstandigheid dat verweerder aanvankelijk uitspraak op bezwaar heeft gedaan zonder eiseres in de gelegenheid te stellen te worden gehoord, hoewel zij daarom had gevraagd en dit substantiële gebrek pas heeft hersteld nadat eiseres tegen de aanvankelijke uitspraak op bezwaar beroep had ingesteld, aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 322 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en een wegingsfactor 1). Eveneens dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 aan haar te vergoeden.

VIIBESLISSING

De rechtbank:

- verklaart het beroep ongegrond;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 322;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. G.J. van Leijenhorst in tegenwoordigheid van de griffier mr. P.C. Stroebel.

Uitgesproken in het openbaar op 18 november 2009.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.