Rb. Breda, 05-07-2007, nr. AWB 06/7

RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 06/7

Uitspraakdatum: 5 juli 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende] B.V., gevestigd te [woonplaats], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als belanghebbende en inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. In haar aangifte omzetbelasting over het tijdvak augustus 2003 heeft belanghebbende verzocht om teruggave van omzetbelasting tot een bedrag van € 89.671. Bij voor bezwaar vatbare beschikking met als dagtekening 5 juli 2004 heeft de inspecteur, onder verwijzing naar een controlerapport van 2 juli 2004 (het controlerapport), beslist niet volledig aan het verzoek tegemoet te komen en vervolgens een teruggave verleend tot een bedrag van € 39.328.

1.1.2. In haar aangifte omzetbelasting over het tijdvak september 2003 heeft belanghebbende verzocht om teruggave van omzetbelasting tot een bedrag van € 161.413.

Bij voor bezwaar vatbare beschikking met als dagtekening 5 juli 2004 heeft de inspecteur, onder verwijzing naar het controlerapport, beslist geen teruggave te verlenen.

1.2. In de uitspraken op bezwaar, met dagtekening 13 december 2005, heeft de inspecteur vervolgens de teruggaven nader vastgesteld op respectievelijk een bedrag van € 64.164 en € 50.401.

1.3. Belanghebbende heeft tegen beide uitspraken, in één geschrift van 2 januari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 3 januari 2006, beroep ingesteld. De inspecteur heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.4. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.5. Het Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2006 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende de gemachtigde, alsmede de inspecteur., De beroepszaken bij de rechtbank geregistreerd onder de procedurenummers 06/7, 06/8, 06/9 zijn gelijktijdig behandeld.

1.6. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.7. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Belanghebbende is opgericht op 9 juli 2003 en ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB). Belanghebbende is als zodanig in de administratie van de belastingdienst in november 2003 afgevoerd. Alleen gedurende de maanden augustus 2003 en september 2003 heeft belanghebbende op haar aangifte omzetbelasting omzet aangegeven, het ging daarbij enkel om intracommunautaire leveringen. Belanghebbende houdt zich bezig met de handel in mobiele telefoons (de goederen).

2.2. Op haar aangiften omzetbelasting over de onderhavige tijdvakken heeft belanghebbende aangifte gedaan van leveringen naar het Verenigd Koninkrijk (VK) tot een bedrag van € 315.309 over de maand augustus en € 1.019.818 over de maand september, onder toepassing van het tarief van nihil (nultarief), als bedoeld in artikel 9, tweede lid Wet OB, juncto de bij die wet behorende Tabel 2, post a6.

2.3. De beslissing op de verzoeken om teruggave zijn door de inspecteur aangehouden in verband met een onderzoek door de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) naar een aantal leveranciers van belanghebbende.

2.4. De inspecteur heeft op 9 juni 2004 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften over het tijdvak 1 augusutus 2003 tot en met 30 september 2003. De resultaten van dat onderzoek zijn gerapporteerd in het controlerapport van 2 juli 2004 dat tot de stukken van het geding behoort.

2.5. Na het boekenonderzoek heeft de inspecteur de op de onderhavige aangiften afgetrokken voorbelasting geaccepteerd. Voor wat betreft het nultarief heeft de inspecteur geconcludeerd dat belanghebbende de toepasselijkheid daarvan onvoldoende heeft doen blijken. De inspecteur heeft vervolgens de verschuldigde belasting verhoogd met 19/119 van de tegen het nultarief aangegeven omzetten en de in geschil zijnde beschikkingen afgegeven. Voor de maand september heeft de correctie aanvankelijk geleid tot een teruggavebeschikking van nihil en een na te heffen bedrag aan omzetbelasting van € 1.414.

2.6. Na bezwaar zijn de correctie met betrekking tot de volgende afnemers in geschil:

in augutus: [bedrijf1] en

in september: [bedrijf2], [bedrijf3],[bedrijf4], [bedrijf4] en [bedrijf5].

2.7. Uit het verhandelde ter zitting en de stukken van het geding is vast komen te staan dat in belanghebbendes administratie, met betrekking tot de in geschil zijnde leveringen, de volgende bescheiden zijn opgenomen: (Copy-) facturen, CMR vrachtbrieven, een schrijven aan de logistieke dienstverlener [bedrijf6] waarin belanghebbende aangeeft dat de goederen kunnen worden vrijgegeven (de vrijgave), een “declaration of acceptance”, verklarende dat de goederen zijn vrijgegeven, een “Inspection Form” verklarende dat de goederen geïnspecteerd zijn en een bankafschrift, waarop onder meer de betaling van de leveringen is vermeld.

2.8. De goederen zijn alle in opdracht van belanghebbende door een derde vervoerder naar het VK vervoerd. De CMR vrachtbrieven vermelden als afleveradres dat van [bedrijf6], [straat], [woonplaats]. Ze zijn afgetekend voor ontvangst van de goederen door een medewerker van [bedrijf6]. Voorts bevatten de vrachtbrieven de mededeling dat de goederen “on hold” blijven opgeslagen bij [bedrijf6] in afwachting van nadere instructies en dat de goederen eigendom blijven van belanghebbende tot volledige betaling is geschied.

2.9. De vrachtbrieven worden voor ontvangst afgetekend door medewerkers van [bedrijf6], zo ook de inspection forms. De vrijgaven worden door belanghebbende naar [bedrijf6] gezonden waarop [bedrijf6] de goederen vrijgeeft. De declarations of acceptance worden opgemaakt door medewerkers van [bedrijf6] en vermelden onder meer de datum van afgifte van de goederen en een, naar de rechtbank verstaat door [bedrijf6] ingevulde naam van degene die de goederen in ontvangst heeft genomen.

2.10. Van al de in geschil zijnde leveringen is de betaling ontvangen van anderen dan degenen die als afnemer op de facturen zijn genoemd.

2.11. De inspecteur heeft informatie overgelegd verkregen uit de internationale gegevensuitwisseling op basis van de artikelen 5 en 19 van Verordening (EG) nr. 1798/2003 van de Raad van 7 oktober 2003 betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belasting over de toegevoegde waarde en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 218/92 (de Verordening) . In deze informatie geeft de Britse belastingdienst met betrekking tot de in geschil zijnde afnemers het volgende aan:

? Het BTW identificatienummer (BWT id nummer) van [bedrijf1] is in de onderhavige periode misbruikt door onbekende derden. [bedrijf1] geeft aan in die periode geen goederen te hebben betrokken van belanghebbende en geweigerd te hebben om facturen van [bedrijf6], welke betrekking zouden hebben op diensten met betrekking tot die goederen, te betalen.

? [bedrijf2] is voor de VAT geregistreerd op 11 oktober 2001 en gederegistreerd met ingang van 5 september 2003. [bedrijf2] heeft geen aangifte VAT ingediend voor binnenlandse prestaties noch voor intracommunautaire transacties en is door de Britse belastingdienst geclassificeerd als “missing trader”. Er was geen contact met haar te leggen.

? [bedrijf2] is met ingang van 9 september 2003 gederegistreerd voor VAT doeleinden en geclassificeerd als “missing trader”.

? [bedrijf4] is niet te traceren en het BTW id nummer is misbruikt door onbekende derden.

? [bedrijf5] met ingang van 25 september 2003 gederegistreerd en geclassificeerd als “missing trader”.

2.12. De inspecteur heeft bij de beslissing op het bezwaarschrift de verschuldigde omzetbelasting vermeerderd met 19/119 van de ter zake van [bedrijf1], [bedrijf2], [bedrijf4], [bedrijf2] en [bedrijf5] aangegeven omzetten, resulterend in de volgende bedragen:

augustus factuurnr omzet

[bedrijf1] 20032001 85.771

[bedrijf1] 20032002 € 73.987

totaal € 159.758

BTW 19/119 € 25.508

gevraagde teruggave € 89.671

verleende teruggave € 64.163

September factuurnr omzet

[bedrijf2] 2003006 123.884

[bedrijf3] 20032008 € 57.987

[bedrijf4] 20032009 € 218.171

[bedrijf4] 20032010 € 77.077 20032011 € 218.171

€ 695.290

BTW 19/119 € 111.013

Gevraagde teruggave € 162828

Saldo € 51.815

Correctie naheffing € 1414

Verleende teruggave € 50.401

3. Geschil

3.1. In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:

1. Heeft belanghebbende ten tijde van het onderzoek ter zitting inzage gehad in alle op dit geschil betrekking hebbende stukken;

2. Heeft de inspecteur de toepassing van het nultarief bij de onderhavige leveringen terecht geweigerd?

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de inspecteur bevestigend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen partijen daaraan ter zitting nog hebben toegevoegd, verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en, naar de rechtbank verstaat, een aanvullende teruggave van € 25.508 over augustus 2003 en € 111.013 over september 2003.

De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag:

4.1. Ter zitting heeft de inspecteur desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken waarover de inspecteur beschikt deel uitmaken van de stukken van het geding. Tevens verklaarde hij dat het mogelijk is dat aan belanghebbende stukken ter inzage ter beschikking zijn gesteld die, nu ze voor de zaak niet van belang zijn, niet in het dossier van de rechtbank voorkomen.

4.2. De rechtbank acht, mede gezien het dossier zelf en het verder ter zitting verhandelde, aannemelijk dat de inspecteur aan zijn verplichting op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb heeft voldaan. Aan dit oordeel doet niet af belanghebbendes stelling dat op de afschriften van de documenten, bevattende de gegevensuitwisseling met het VK de namen van de betreffende ambtenaren onleesbaar zijn gemaakt. De eerste in geschil zijnde vraag moet derhalve bevestigend worden beantwoord.

Met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag:

4.3. Op grond van het bepaalde in artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet juncto post a.6, van de bij de Wet behorende Tabel II, bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden. Volgens artikel 12, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 geldt als voorwaarde dat uit boeken en bescheiden blijkt dat sprake is van een dergelijke levering.

4.4. Niet in geschil is dat de goederen welke het onderwerp van dit geschil vormen zijn vervoerd vanuit Nederland naar het VK. Wil sprake zijn van een intracommunautaire verwerving van goederen, dan dient, op grond van het bepaalde van artikel 28bis aanhef en, eerste lid, onderdeel a, en eerste lid, bis van de Zesde Richtlijn, de afnemer in het VK te zijn – voor zover te dezen van belang - een belastingplichtige voor de omzetbelasting die als zodanig optreedt, danwel een niet-omzetbelastingplichtige rechtspersoon of ondernemer zonder recht op aftrek van BTW-voorbelasting wiens totale bedrag aan intracommunautaire verwervingen in het lopende en het voorafgaande kalenderjaar een drempelbedrag van € 10.000 overschrijdt of die heeft geopteerd voor toepassing van de belastingheffing ter zake van intracommunautaire verwervingen.

4.5. Het is aan belanghebbende om te bewijzen dat de afnemers van de goederen voldoen aan één van de hiervoor vermelde kwalificaties. Belanghebbende dient dat bewijs te leveren met boeken en bescheiden. De rechtbank stelt hierbij voorop dat geen opsomming gegeven is welke boeken en bescheiden voldoende zijn voor het te leveren bewijs en dat de bescheiden die zich bij belanghebbende bevinden kunnen dienen tot bewijs mits aan die bewijzen geen gebreken kleven. (vgl. Hoge Raad 18 april 2003, nr. 37 790, ondermeer gepubliceerd in BNB 2003/267).

4.6. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen als zodanig bewijs niet dienen de door belanghebbende zelf opgestelde facturen. De omstandigheid dat de feitelijke betaling voor de leveringen in alle gevallen is verricht door een ander dan degene die op de factuur als afnemer was vermeld, wijst er immers eerder op dat sprake was van een andere afnemer dan de in de factuur vermelde afnemer. Temeer nu belanghebbende op geen enkele wijze duidelijk heeft kunnen maken of er een relatie was tussen degenen die de betaling heeft verricht en degenen die als afnemer op de factuur is genoemd.

4.7. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen als zodanig bewijs evenmin dienen de vervoersbescheiden waarover belanghebbende beschikt, nu in die bescheiden geen enkele melding wordt gemaakt van de werkelijke afnemer van de goederen, doch enkel een ander afleveradres, in casu [bedrijf6], vermelden.

4.8. Evenmin kunnen als bewijs dienen de declarations of acceptance, nu vast is komen te staan dat deze door belanghebbende zelf opgesteld en -naar de inspecteur onbestreden heeft gesteld- zijn ingevuld door employees van [bedrijf6]. Dat in het geval van [bedrijf2] en [bedrijf1] namen zijn vermeld die in verband kunnen worden gebracht met deze rechtspersonen doet aan dit oordeel niet af, nu op geen enkel wijze vast is komen te staan of de identiteit van de personen die de goederen hebben afgehaald, al dan niet in opdracht van belanghebbende, door [bedrijf6] is vastgesteld.

4.9. Het vorengaande in overweging nemende komt de rechtbank tot het oordeel dat belanghebbende in zijn bewijslast in dezen niet is geslaagd.

4.10. Voor zover belanghebbende met hetgeen zij daartoe aanvoert stelt dat de procedure met betrekking tot de intracommunautaire leveringen door haar is vastgesteld in overleg met gerenommeerde adviseurs, waaronder KPMG, en bovendien de Belastingdienst heeft aangegeven dat het een goede procedure is en belanghebbende er derhalve op mocht vertrouwen het nultarief terecht toe te passen, wordt die stelling door derechtbank verworpen. Hierbij overweegt de rechtbank dat de toepasselijkheid van het tarief van 0% omzetbelasting moet blijken voor iedere levering afzonderlijk. Conclusies met betrekking tot een bepaalde werkwijze zijn daarbij voor de afzonderlijke leveringen niet bepalend, immers het met als gevolg van die werkwijze verkregen bewijs is bepalend voor de toepassing van het nultarief. Belanghebbende kan derhalve geen vertouwen ontlenen dat het nultarief kan worden toegepast aan mededelingen, wat daar overigens ook van zij, met betrekking tot een te volgen procedure bij intracomunitaire leveringen.

4.11. Op grond van het onder 4.3. tot en met 4.9. overwogene moet de tweede in geschil zijnde vraag bevestigend worden beantwoord.

4.12. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 5 juli 2007 door mr. W. Brouwer, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. E. Woltman, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:

- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch, dan wel

- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303,

2500 EH ‘s-Gravenhage, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.

N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.

Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.