Hof Amsterdam, 06-08-2003, nr. 02/3361

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de inspecteur te Y, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 17 mei 2002, ingediend door A als gemachtigde.

Het beroep is gericht tegen de uit-spraak van de inspecteur, gedagtekend 16 mei 2002, betref-fende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1998. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 6.702.660, zonder rekening te houden met een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot nihil.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

Bij brief van 13 december 2002 heeft belanghebbende nog enige stukken in het geding gebracht. De inspecteur heeft daarop niet schriftelijk gereageerd.

Ter zitting van 16 april 2003 zijn verschenen de voornoemde gemachtigde, alsmede B namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van C. De gemachtigde heeft vóór de zitting een pleitnota ingezonden welke aan de gedingstukken is toegevoegd. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is op 20 juni 1990 opgericht als dochtermaatschappij van een buitenlandse vennootschap. Vanaf haar oprichting tot 30 juni 1992 heeft zij een Zwitserse vaste inrichting gehad welke zich bezighield met financieringsactiviteiten.

Gedurende de periode dat de Zwitserse vaste inrichting bestond, was de - voor de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting - daaraan toe te rekenen winst hoger dan het generale resultaat van belanghebbende.

2.2. Op 17 juni 1992 zijn de aandelen in belanghebbende overgedragen aan een tot de D behorende vennootschap. De onderneming van belanghebbende is uiterlijk op of rond 30 juni 1992 (nagenoeg) geheel gestaakt.

2.3. Bij beschikking van 26 mei 1999 heeft de inspecteur het per ultimo 1995 naar het volgende jaar over te brengen buitenlandse (hierna ook: gestalde) onzuivere inkomen vastgesteld op nihil. Na bezwaar tegen de beschikking heeft de inspecteur deze bij uitspraak van 24 oktober 2001 gehandhaafd. Belanghebbende heeft op 21 november 2001 tegen die uitspraak beroep ingesteld. Bij brief van 7 mei 2002 heeft de inspecteur onder meer bevestigd dat zij bereid is de bestreden beschikking te herzien en de per ultimo 1995 gestalde Zwitserse winst (stammende uit 1991 en 1992) vast te stellen op f 8.057.319, zodat de verrekenbaarheid daarvan aan de orde kan komen bij gelegenheid van de vaststelling van de aanslag voor het jaar waarin belanghebbende die verrekening claimt, in casu 1998. Daarop heeft belanghebbende haar beroep inzake de beschikking gestald onzuiver inkomen (hierna ook: stallingsbeschikking) voor het jaar 1995 ingetrokken.

2.4. De hiervoor bedoelde, herziene stallingsbeschikking is op 14 mei 2002 vast-gesteld.

Eveneens bij beschikking van 14 mei 2002 is het per ultimo 1996 gestalde onzuivere inkomen vastgesteld op f 8.071.009. Ook het per ultimo 1997 gestalde onzuivere inkomen is, bij beschikking van 11 december 2002, vastgesteld op f 8.071.009.

2.5. In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1998 heeft belanghebbende een belastbare winst aangegeven van f 6.702.660 en tot datzelfde bedrag een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting geclaimd wegens gestald buitenlands onzuiver inkomen. De inspecteur heeft de geclaimde vermindering ter voorkoming van dubbele belasting, met een beroep op artikel 10, tweede lid, van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 (toepasselijke tekst voor het jaar 1998; hierna: BVDB) bij de aanslagregeling geweigerd.

3. Geschil

In geschil is of belanghebbende voor het onderhavige jaar recht heeft op een vermin-dering ter voorkoming van dubbele belasting ad f 6.702.660.

4. Standpunten van partijen

4.1. Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding.

4.2. Ter zitting hebben partijen bij hun standpunten gepersisteerd, en daaraan toegevoegd:

4.2.1. de gemachtigde:

Ik heb mijn beroep op het vertrouwensbeginsel inderdaad ingetrokken.

Ook naar mijn mening zijn de winsten voor een onbeperkte termijn gestald.

Onder "inkomsten" in de zin van artikel 3 van het BVDB vallen naar mijn mening ook winst uit onderneming en winst behaald door een vennootschapsbelastingplichtig lichaam. Het verdrag met Zwitserland spreekt ook van "inkomsten". In de praktijk wordt de stalling van winst door een vennootschapsbelastingplichtig lichaam nooit geweigerd.

De bedoeling van het Besluit van de Staatssecretaris van 21 juni 1996 is nergens vastgelegd. De Staatssecretaris had eenvoudigweg één zin aan dat Besluit kunnen toevoegen.

4.2.2. de inspecteur:

Op basis van het BVDB zijn de winsten voor onbeperkte termijn, en niet slechts voor 8 jaren, gestald.

De stallingsbeschikking voor 1997 is inderdaad buiten de driejaarstermijn genomen; de aanslag voor dat jaar was toen al opgelegd. Mijns inziens is die beschikking rechtsgeldig. Voor een verliesbeschikking is een dergelijk uitstel van 2 jaren mogelijk.

De vertraging is veroorzaakt doordat de beschikking voor 1995 in eerste instantie op nihil was gesteld en daartegen bezwaar is gemaakt. Die beschikking is pas in mei 2002 herzien. Ofschoon de beschikking voor latere jaren het gehele gestalde inkomen dient te vermelden, kan mijns inziens alleen bezwaar en beroep worden ingesteld tegen die elementen (vrijval door verrekening dan wel toevoeging) van de beschikking die zien op dat latere jaar. Nu het jaar 1995 nog open stond en niet in geschil was dat voor 1997 niet zodanige nieuwe elementen golden, had het mijns inziens geen zin om eerst voor 1997 een nihil-beschikking te nemen.

De bedoeling van het Besluit van de Staatssecretaris van 21 juni 1996 is in mijn pleitnota (laatste alinea van blz. 2) beschreven.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Het onderhavige geschil spitst zich toe op de vraag of de anti-misbruikbepaling van artikel 10, tweede lid, onderdeel a, BVDB verhindert dat belanghebbende haar gestalde buitenlandse inkomen uit jaren vóór 1995 in het onderhavige jaar (1998) in aanmerking neemt. Het Hof heeft daarbij, ambtshalve, nog de vraag opgeworpen in hoeverre de datum van afgifte van de beschikking voor het jaar 1997 reeds daaraan in de weg staat.

Stallingsregeling en toepassing met betrekking tot het Verdrag met Zwitserland

5.2. De stallingsregeling van artikel 3, derde lid, BVDB voorziet erin dat positief buitenlands onzuiver inkomen dat voor de heffing van de inkomstenbelasting niet (volledig) tot vrijstelling heeft geleid, in een later jaar alsnog kan worden vrijgesteld. Tot en met 1994 gold de stalling slechts voor een periode van acht jaren. Met ingang van 1995 (Koninklijk Besluit van 23 december 1994, Stb. 1994, 964; hierna: het Wijzigingsbesluit) is deze termijn vervallen en geldt voor de stalling van buitenlands inkomen een onbeperkte termijn. Dit vervallen van de achtjaarstermijn in het BVDB houdt rechtstreeks verband met het - eveneens per 1 januari 1995 (Wet van 23 december 1994 tot wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Stb. 1994, 937) - vervallen van de termijnen van de voorwaartse verrekenbaarheid van verliezen in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) en in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969).

5.3. Het vervallen van de achtjaarstermijn geldt in het algemeen ook bij de toepassing van verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Immers, door de verwijzing in de vrijstellingsmethode in het voorkomingsartikel van die verdragen, is de stalling-regeling van het BVDB van overeenkomstige toepassing. Een uitzondering bestaat voor het Verdrag met Zwitserland (gesloten te 's-Gravenhage op 12 november 1951, Trb. 1951, 148, zoals gewijzigd bij de overeenkomst van 22 juni 1966, Trb. 1966, 177). Daarin wordt niet naar het BVDB verwezen.

In 1992 had de Staatssecretaris van Financiën reeds bij resolutie (Resolutie van 16 maart 1992, nr. IFZ 92/397, BNB 1992/208) goedgekeurd dat belastingplichtigen kiezen voor toepassing van de stallings- (en inhaal-)regeling van het vigerende BVDB. In de Nota van Toelichting (punt 4) bij het Wijzigingsbesluit is hieromtrent opgemerkt dat dit beleid wordt gecontinueerd voor de in tijd niet meer begrensde toepassing van deze regelingen en dat de Resolutie uit 1992 dienovereenkomstig zal worden aangepast. Zulks is gebeurd bij Besluit van 21 juni 1996 (nr. IFZ96/619M, BNB 1996/292).

5.4. Bij het Wijzigingsbesluit is voorts (onder meer) een nieuw artikel 3a BVDB ingevoerd, waarin is bepaald dat het gestalde inkomen jaarlijks bij beschikking wordt vastgesteld, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag over dat jaar. Blijkens de Nota van Toelichting (punt 8, ad artikel I, onderdeel C) vermeldt de beschikking het saldo van het niet benutte inkomen van het jaar zelf en van dat van eerdere jaren. Daarbij komt een eerder gegeven beschikking te vervallen. Zonder jaarlijkse beschikking vervalt het recht op toepassing van de stallingsregeling. Tegen de beschikking is bezwaar en beroep mogelijk, met dien verstande dat uitsluitend aan de orde kan komen de grootte van het over te brengen bedrag aan buitenlands onzuiver inkomen, voor zover dat niet eerder is vastgesteld (artikel 3a, eerste lid, BVDB).

Blijkens de overgangsregeling van artikel II van het Wijzigingsbesluit worden alle nog niet in aanmerking genomen gestalde bedragen uit de jaren 1987 tot en met 1994 bij elkaar opgeteld. Dit bedrag wordt vastgesteld bij de aanslag voor het jaar 1995. Ingeval aldus een positief bedrag aan gestald inkomen resteert, geldt de nieuwe stallingsregeling en kan dit bedrag zonder beperking in de tijd in latere jaren worden benut.

5.5. In artikel 10 BVDB worden de bepalingen van het BVDB welke voor de inkomstenbelasting gelden, van overeenkomstige toepassing verklaard voor de vennootschapsbelasting. Bij het Wijzigingsbesluit is aan dit artikel een nieuw tweede lid toegevoegd. Ingevolge onderdeel a. van dit artikellid vervalt het recht op toepassing van de stallingsregeling van artikel 3, derde lid, indien - voor zover hier van belang en kort gezegd - het lichaam zijn onderneming (nagenoeg) geheel heeft gestaakt en bovendien nieuwe aandeelhouders heeft gekregen.

5.6. Het onder 5.3. genoemde Besluit van 21 juni 1996 (hierna: het Besluit) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"3.3. (…) In de resolutie van 16 maart 1992 (…) is een goedkeuring opgenomen op basis waarvan voor de toepassing van het verdrag met Zwitserland (…) de regeling van art. 3, derde en vierde lid, van het Besluit 1989 kan worden toegepast voor positieve en negatieve inkomsten uit Zwitserland (…). (…) Het op verzoek toepassen van de in art. 3, derde en vierde lid, van het Besluit 1989 opgenomen regeling betekent dat een te stallen of in te halen bedrag naar het volgende jaar kan worden overgebracht mits het door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking is vastgesteld.

Voor de goede orde zij dan ook opgemerkt dat de belastingplichtige het hier bedoelde verzoek om toepassing van art. 3, derde en vierde lid, van het Besluit 1989 dient te doen in het jaar waarin de aanspraak op vermindering niet geheel kan worden geëffectueerd. Voor bedragen die nog op de voet van het Besluit 1989 zoals dat luidde tot en met 31 december 1994 in aanmerking worden genomen, keur ik goed dat het hiervoor genoemde verzoek, (…) voor alle jaren waarin de (…) positieve of negatieve inkomsten aanwezig zijn, wordt gedaan in het jaar waarin het overgebrachte bedrag in aanmerking wordt genomen. (…) Onder handhaving van de goedkeuring dat met betrekking tot de toepassing van het verdrag met Zwitserland de regeling als opgenomen in art. 3, derde en vierde lid, van het Besluit 1989 kan worden toegepast, wordt hierbij de resolutie van 16 maart 1992 (…) ingetrokken.".

De toepassing van de stallingsregeling in het onderhavige geval

5.7. Belanghebbende stelt dat zij op de voet van artikel 3, derde lid, BVDB recht heeft op een vermindering van haar voor de vennootschapsbelasting belastbare winst/bedrag ter grootte van f 6.702.660. Zij stelt onder meer dat toepassing van de anti-misbruikbepaling van artikel 10, tweede lid, BVDB in strijd is met artikel 1, tweede lid, BVDB, waarin is bepaald dat het BVDB uitsluitend van toepassing is voor zover niet op andere wijze in het voorkomen van dubbele belasting is voorzien,

omdat het Verdrag met Zwitserland een eigen regeling voor het voorkomen van dubbele belasting kent. Belanghebbende stelt voorts dat in casu toepassing van artikel 3, derde lid, BVDB rechtstreeks voortvloeit uit het Besluit zodat artikel 10 BVDB geheel buiten toepassing kan en moet blijven, dat het gebruik van het woord "inkomsten" in het Besluit moet worden verstaan als "inkomsten" onder het Verdrag met Zwitserland en dat artikel 10, tweede lid, BVDB niet aan de orde kan komen omdat in casu artikel 3, eerste lid, BVDB niet aan de orde is.

Stallingsbeschikkingen 1995, 1996 en 1997

5.8. Partijen hebben gezamenlijk geconcludeerd dat de gang van zaken met betrekking tot de afgifte van de stallingsbeschikkingen voor 1995, 1996 en 1997 (zie 2.3. en 2.4.) als zodanig niet aan het in 1998 benutten door belanghebbende van het gestalde buitenlandse inkomen in de weg staat.

5.9. Het Hof is van oordeel dat, gelet op de onder 5.4. beschreven regeling, in gevallen als het onderhavige in het algemeen, bij een rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 3a BVDB, in 1998 het recht op toepassing van de stallingsregeling zou zijn vervallen omdat de inspecteur de stallingsbeschikking voor het jaar 1997 niet (tijdig) heeft genomen en belanghebbende daartegen geen (tijdig) bezwaar heeft gemaakt. Zulks is in casu naar 's Hofs oordeel echter anders, nu in het Besluit is bepaald dat - anders dan met betrekking tot vanaf het jaar 1995 te stallen Zwitsers inkomen - het verzoek om 'oud' gestald Zwitsers inkomen te benutten moet worden gedaan, naar het Hof verstaat, bij de aangifte voor het jaar waarin het gestalde inkomen in aanmerking wordt genomen (zie de tweede alinea van het in 5.6. geciteerde deel van het Besluit). Mitsdien hebben partijen zich naar 's Hofs oordeel terecht op het standpunt gesteld dat het verzoek van belanghebbende ook zonder een stallingsbeschikking voor het jaar 1997 zou kunnen worden toegewezen.

Toepasselijkheid anti-misbruikbepaling van artikel 10, tweede lid, BVDB

5.10. In het Besluit wordt goedgekeurd dat "voor de toepassing van het verdrag met Zwitserland de regeling van art. 3, derde en vierde lid, BVDB kan worden toegepast voor positieve en negatieve inkomsten uit Zwitserland" respectievelijk dat "met betrekking tot de toepassing van het verdrag met Zwitserland de regeling als opgenomen in art. 3, derde en vierde lid, BVDB kan worden toegepast".

De (regelingen van de) eerste twee leden van artikel 3 BVDB, de artikelen 3b en/of artikel 10 BVDB worden niet, bij gebruikmaking van de goedkeuring, uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing verklaard.

5.11.1. Het Hof stelt voorop dat het bij de interpretatie van de in het Besluit vervatte beleidsregels niet, zoals de inspecteur heeft aangevoerd, (mede) gaat om de veronder-stelde bedoeling van de besluitgever. Immers, bij beleidsregels gaat het om het bij de belastingplichtige daardoor redelijkerwijs opgewekte, rechtens te honoreren vertrouwen. Het Hof is dan ook van oordeel dat de bepalingen van het Besluit in beginsel strikt (naar de letter) moeten worden uitgelegd en dat dit slechts anders is indien dat duidelijk blijkt uit, bijvoorbeeld, de bewoordingen of de context van het Besluit of het BVDB. Zo heeft het Hof, naar uit het hiervoor onder 5.9. overwogene volgt, gelet op de tekst van artikel 3, derde lid, BVDB en op de tweede volzin van het citaat onder 5.6., artikel 3a BVDB bij gebruikmaking van de stallingsregeling van overeenkomstige toepassing geacht.

5.11.2. Op grond van het vorenoverwogene verwerpt het Hof het betoog van de inspecteur dat uit de Nota van Toelichting bij het Wijzigingsbesluit (zie 5.3.) is af te leiden dat het de bedoeling van de besluitgever moet zijn geweest om, in samenhang met het doen vervallen van de achtjaarstermijn in artikel 3, derde en vierde lid, BVDB, ook alle andere wijzigingen van het Wijzigingsbesluit, inclusief de anti-misbruikbepaling van artikel 10, tweede lid, BVDB, bij gebruikmaking van de stallingsregeling van toepassing te doen zijn. Zulks blijkt immers niet uit de tekst van het Besluit.

5.12.1. De inspecteur heeft voorts aangevoerd dat de in het Besluit van toepassing verklaarde stallings- (en inhaal)regeling noodzakelijkerwijs méér omvat dan de enkele toepassing van artikel 3, derde en vierde lid, BVDB en dat de stallingsregeling mede in andere artikelen van het BVDB haar uitwerking heeft gevonden, zonder welke andere artikelen zij niet kan worden toegepast. De inspecteur stelt dat de genoemde artikelleden zijn geschreven voor de inkomstenbelasting, dat zij voor de vennoot-schapsbelasting slechts gelding krijgen via artikel 10 BVDB en dat artikel 10 BVDB daarbij integraal moet worden toegepast. De strekking van het Besluit is dan ook, aldus de inspecteur, de bepalingen van dit artikel mede van toepassing te doen zijn.

5.12.2. Het Hof overweegt als volgt.

Het Besluit behelst een goedkeuring voor - enkel - de toepassing van de stallings- (en inhaal) regeling van het BVDB. Die goedkeuring kan naar 's Hofs oordeel overigens niet aan de toepasselijkheid van het Verdrag met Zwitserland afdoen. Mitsdien blijft de in het Slotprotocol bij het Verdrag met Zwitserland (hierna: het Slotprotocol) opgenomen voorkomingsregeling van Ad Artikelen 2 tot 8, eerste en derde lid, onderdeel b, van toepassing. Deze voorkomingsregeling geldt voor zowel de inkom-stenbelasting als de vennootschapsbelasting. In het eerste lid wordt in het vermijden van dubbele belasting voorzien door het verbod in de ene Staat inkomsten te belasten welke volgens de bepalingen van het Verdrag onderworpen zijn aan de belasting van de andere Staat.

In het derde lid, onder b., wordt bepaald dat Nederland aan zijn inwoners een evenredige vermindering verleent van de berekende Nederlandse belasting van het inkomen en het vermogen.

Het voorgaande houdt in dat in gevallen als het onderhavige, waarin een belasting-plichtige overeenkomstig het Besluit een beroep doet op toepassing van de stallings-regeling van artikel 3, derde lid, BVDB, niet wordt toegekomen aan het eerste lid van artikel 3 BVDB, waarin (ook) wordt bepaald dat Nederland de methode van even-redige vermindering hanteert.

5.12.3. Het Hof is van oordeel dat het vorenstaande inhoudt dat in casu evenmin aan toepassing van artikel 10, tweede lid, BVDB wordt toegekomen. Immers, deze bepaling vindt enkel werking doordat de ingevolge artikel 3, derde lid, BVDB gestalde winst in het volgende jaar niet bij de berekening van de vermindering van artikel 3, eerste lid, BVDB in aanmerking wordt genomen. In casu wordt echter ingevolge artikel 1, tweede lid, BVDB aan die verminderingsberekening niet toe-gekomen, omdat het Verdrag met Zwitserland in een eigen regeling inzake het voorkomen van dubbele belasting voorziet. Nu daarenboven de voorkomingsbreuk in dat verdrag niet gelijkluidend is aan die van artikel 3, eerste lid, BVDB, kan ook niet anderszins worden volgehouden dat de voorkomingsmethode van het BVDB materieel of analoog van toepassing is. Immers, het in artikel 3, eerste lid, BVDB gehanteerde begrip "onzuivere inkomen" komt niet als zodanig voor in het Verdrag met Zwitserland of in het Slotprotocol. In Ad Artikelen 2 tot 8, derde lid, Slotprotocol wordt gesproken van "gehele inkomen" hetgeen, blijkens het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2002, nr. 37 076, BNB 2003/48, moet worden verstaan als: de heffingsgrondslag voor de inkomstenbelasting respectievelijk vennootschapsbelasting. Mitsdien kan niet worden volgehouden dat ook bij toepassing van de voorkomingsmethode van het Verdrag met Zwitserland in wezen de regeling van artikel 3, eerste lid, BVDB wordt toegepast.

5.13. Het Hof vindt voor zijn voorgaande oordeel bevestiging in de bewoordingen van het Besluit en van het Slotprotocol in verbinding met artikel 3, derde lid, BVDB. In het Besluit wordt goedgekeurd dat de stallingsregeling wordt toegepast op "(positieve en negatieve) inkomsten uit Zwitserland".

Naar het oordeel van het Hof sluit het Besluit met het gebruik van het woord "inkomsten" aan bij het eerste lid van Ad Artikelen 2 tot 8, eerste lid, Slotprotocol. Het woord "inkomsten" omvat hier alle bestanddelen van "het inkomen" van het derde lid van dat artikel, inclusief "de inkomsten" voortvloeiende uit onderneming in de zin van artikel 4 van het Verdrag. Dat de besluitgever kennelijk aansluit bij de bewoordingen van Ad Artikelen 2 tot 8, eerste lid, van het Slotprotocol ligt in de rede, omdat bij een andere interpretatie - waarin het woord "inkomsten" wordt opgevat als inkomsten in de zin van de Wet IB 1964 - onduidelijk zou blijven of de in het Besluit vervatte goedkeuring eveneens geldt voor bijvoorbeeld natuurlijke

personen die winst uit onderneming genieten. Mitsdien wordt het betoog van de inspecteur, voor zover zij stelt dat toepassing van artikel 10, eerste lid, BVDB nodig is om voor winstbestanddelen tot de toepassing van de stallingsregeling te geraken, verworpen. Daarbij komt nog dat in artikel 10, eerste lid, BVDB de stallingsregeling van toepassing wordt verklaard, niet op winstbestanddelen, maar voor de vennoot-schapsbelasting.

Ook nopen naar het oordeel van het Hof de bewoordingen van artikel 3, derde lid, BVDB niet tot toepassing van artikel 10 BVDB. De omstandigheid dat de begrippen van het derde lid van artikel 3 BVDB moeten worden 'vertaald' naar de in het Verdrag met Zwitserland gehanteerde begrippen geldt immers voor zowel het standpunt van belanghebbende, als dat van de inspecteur.

5.14. Gelet op het hiervoor overwogene moet naar 's Hofs oordeel de conclusie zijn dat noch aan toepassing van artikel 10, eerste lid, BVDB, noch aan toepassing van artikel 10, tweede lid, BVDB wordt toegekomen.

5.15. De omstandigheid dat, naar de inspecteur heeft gesteld, het voor de strekking van artikel 10, tweede lid, BVDB niet relevant is of de vermindering van de Nederlandse belasting geschiedt op grond van artikel 3, eerste lid, BVDB of op grond van Ad Artikelen 2 tot 8, derde lid, onder b, Slotprotocol kan als zodanig niet tot toepasselijkheid van artikel 10, tweede lid, BVDB leiden.

5.16. De inspecteur heeft ten slotte nog gesteld dat het in het Besluit opgenomen begunstigende beleid zou worden misbruikt indien artikel 10, tweede lid, BVDB in casu niet van toepassing zou worden geacht. Het Hof vermag niet in te zien op welke grond belanghebbende een verwijt zou moeten worden gemaakt van de omstandig-heid dat de besluitgever er kennelijk bewust van heeft afgezien genoemd artikellid van toepassing te verklaren. Immers, het Besluit van 1996 zette de gunstregeling van het Besluit van 1992 voort en daarin was (ook) geen beperking opgenomen voor wat de inspecteur "misbruik" noemt.

De stelling van de inspecteur dat, nu (i) 'ontstalling' materieel bezien op één lijn is te stellen met verliescompensatie, (ii) het bedrag van het gestalde Zwitserse inkomen gelijk is aan het bedrag van het geleden binnenlandse verlies en (iii) de strekking van artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb dezelfde is als die van artikel 10, tweede lid, BVDB, ook de 'ontstallingsregeling' van artikel 3, derde lid, BVDB door artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb wordt getroffen, vindt geen steun in het recht en dient te worden verworpen.

5.17. Op grond van al het vorenoverwogene is de slotsom dat het gelijk aan belang-hebbende is. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de aanslag moet worden verminderd tot op nihil.

6. Proceskosten

Nu de uitspraak van de inspecteur moet worden vernietigd en de aanslag verminderd acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag van deze kosten, overeenkomstig het in de bijlage bij dat Besluit opgenomen tarief op: 2 (beroepschrift en mondelinge behandeling) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 1.288.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- vermindert de aanslag voor het jaar 1998 tot nihil;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 218 aan belanghebbende te vergoeden; en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.288 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

De uitspraak is gedaan op 6 augustus 2003 door mrs. Faase, Van Ballegooijen en Slijpen, in tegenwoordig-heid van mr. Thijssen als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.