Hof 's-Hertogenbosch, 09-09-2009, nr. HD 103.005.704

dHJ

9 september 2009

Sector civiel recht

Zevende kamer

Zaaknummer: HV 200.035.277

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Beschikking

in de zaak van:

[X.]

wonende te [woonplaats], België,

en

[Y.],

wonende te [woonplaats], België,

en

[Z.],

wonende te [woonplaats], België,

appellanten,

hierna te noemen: [X.] c.s.,

advocaat: mr. R.H.M. Wagemans,

t e g e n

de naamloze vennootschap INBEV NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Breda,

geïntimeerde,

verder te noemen: Inbev,

advocaat: mr. M. van Heeren.

1. Het verloop van de procedure

1.1. Bij verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, bij het hof binnengekomen op 17 juni 2009, hebben [X.] c.s. het hof verzocht een datum te bepalen waarop de vier in het verzoekschrift genoemde getuigen kunnen worden gehoord.

1.2. Inbev heeft een verweerschrift ingediend, dat bij het hof is binnengekomen op 27 juli 2009, strekkende tot afwijzing van het verzoek.

1.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 september 2009. Daarbij waren de heer [X.] en beide advocaten aanwezig. Mr. van Heeren heeft een pleitnota overgelegd.

2. De gronden van het verzoek

Voor het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het verzoekschrift.

3. De beoordeling

3.1. De kantonrechter heeft in een huurzaak strekkende tot nadere vaststelling van de huurprijs van een horeca-gelegenheid tussen partijen op 11 februari 2009 onder zaaknummer 268924 CV EXPL 07-3171 een tussenvonnis gewezen waarin [X.] c.s. onder meer tot bewijslevering door middel van getuigen zijn toegelaten. Dit vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De kantonrechter heeft bepaald dat tegen dit tussenvonnis aanstonds hoger beroep kan worden ingesteld.

Inbev heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld bij dagvaarding uitgebracht op 8 mei 2009 en heeft daarin [X.] c.s. opgeroepen tegen dinsdag 4 augustus 2009. De zaak is aldus sinds 8 mei 2009 bij het hof aanhangig, artikel 125 Rv. De zaak is aangebracht en heeft zaaknummer HD 200.036.712/01 gekregen. Nadat [X.] c.s. verstek is verleend is de zaak naar de rol van 13 oktober 2009 verwezen voor het nemen van de memorie van grieven door Inbev.

Nu het hoger beroep bij het hof aanhangig is geworden door het uitbrengen van de appeldagvaarding, is het hof bevoegd kennis te nemen van het onderhavige verzoek (artikel 187 Rv).

Het beroep van Inbev op niet-ontvankelijkheid op de grond dat het verzoekschrift is ingediend op een dag vóór de eerste roldag, 4 augustus 2009 (punt 15 verweerschrift), faalt omdat die omstandigheid niet aan de ontvankelijkheid van verzoekers in de weg staat. Het hof stelt vast dat ten tijde van deze beschikking de zaak nog steeds aanhangig is bij het hof zodat verzoekers ontvankelijk zijn in hun verzoek.

3.2. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Rv kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in art. 3:303 BW heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt - waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten -, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar, HR 21 november 2008, NJ 2008/608. Naar het oordeel van het hof bestaan er geen toereikende gronden om het verzoek af te wijzen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

3.3. Het hof neemt eerst in overweging dat Inbev bij haar bezwaren (gekwalificeerd als misbruik van recht, strijd met de goede procesorde en ontbreken van belang) gegrond op de stelling dat niet een raadsheer-commissaris van het hof de getuigen dient te horen - maar dat de kantonrechter, als degene de het getuigenbewijs heeft opgedragen en goed ingevoerd is in het dossier, dit dient te doen - geen belang heeft omdat het hof het horen van de getuigen zal opdragen aan de kantonrechter, inderdaad als de eerst aangewezene, dit mede in verband met het bepaalde in artikel 155 Rv.

3.4. Inbev voert voorts aan dat sprake is van strijd met het wettelijk stelsel en de goede procesorde als getuigen bij het hof worden gehoord ten behoeve van een zaak die bij de kantonrechter dient maar daar, door het instellen van hoger beroep, geschorst is.

Het hof stelt vast dat de kantonrechter geen overwegingen heeft gewijd aan het al dan niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het tussenvonnis (hetgeen wel kan, HR 29 april 2005, NJ 2006/457, maar daar is mogelijk niet aan gedacht)

Naar het oordeel van het hof doorkruist het verzoek van [X.] c.s. geenszins het wettelijk stelsel. De wet staat er niet aan in de weg dat de kantonrechter getuigen hoort ook als tegen het tussenvonnis hoger beroep is ingesteld. Dit kan het gevolg zijn van de door de kantonrechter bepaalde uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het tussenvonnis of op grond van artikel 350 lid 2 Rv.

Denkbaar is verder dat de kantonrechter alsnog, desverzocht, op de voet van artikel 32 Rv het tussenvonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart of dat [X.] c.s. in de appelprocedure bij wege van incident vorderen het tussenvonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Derhalve kan niet gezegd worden dat het wettelijk stelsel, nu dit ook langs andere wegen ruimte biedt voor het doen horen van getuigen voorafgaande aan de beslissing door het hof in het bodemgeding, aan toewijzing van het verzoek niet in de weg staat.

Het hof wijst ten slotte op artikel 166 Rv bepalende dat getuigenbewijs dient te worden toegelaten ‘zo vaak een van partijen het verzoekt’. Ook tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat het enkele feit dat hoger beroep is ingesteld tegen een tussenvonnis dat niet – ongemotiveerd - uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, het stelsel van de wet [X.] c.s. er niet toe noopt te wachten met het horen van de getuigen totdat in hoger beroep (en eventueel in cassatie en verder) is beslist.

3.5. Naar het oordeel van het hof hebben [X.] c.s. voldoende belang bij hun verzoek getuigen te horen. Dit volgt reeds uit het feit dat zij zijn toegelaten tot het leveren van bewijs en dat zij er belang bij hebben dat het voorhanden zijnde bewijs niet verloren gaat (één van de te horen getuigen zou ernstig ziek zijn) of dat bewijs vervluchtigt door het tijdsverloop (het geding bij het hof kan nog gevolgd worden door een cassatieberoep waarmee jaren gemoeid zijn). Bovendien kan het horen van belang zijn voor de nadere positiebepaling in hoger beroep en een eventueel te voeren vervolgprocedure tot huurprijs- wijziging in te gaan over twee jaar). Ten slotte valt in dit verband te wijzen op de evocatiemogelijkheid van artikel 356 Rv.

De omstandigheid dat [X.] c.s. voornemens zijn incidenteel appel in te stellen tegen gegeven bewijsopdracht ontneemt hun dit belang niet reeds omdat onzeker is of dit incidenteel appel zal slagen, Bij een bewijsopdracht aan Inbev kunnen de getuigenverklaringen bovendien dienen als tegenbewijs.

3.6. Tot de door [X.] c.s. opgegeven getuigen behoort iemand die directeur is van een akoestisch bureau. [X.] c.s. zijn toegelaten tot het bewijs van de afspraak ‘dat een bepaald bedrag in de huurprijs wordt betaald voor goodwill en dergelijke’. Daarnaast heeft de kantonrechter een deskundigenbericht nodig gevonden naar ‘de bouwkundige staat en de eventueel te treffen (extra) geluidsisolerende voorzieningen’.

Naar het oordeel van het hof hebben [X.] c.s. daarmee ook voldoende belang gekregen bij het doen horen van de directeur van een akoestisch bureau, mede met het oog op hun positiebepaling bij het deskundigenonderzoek. Het verzoek is mitsdien ook in zoverre toewijsbaar.

4. De beslissing

Het hof:

wijst het verzoek van [X.] c.s. tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de vier met naam genoemde getuigen toe;

bepaalt dat de getuigen zullen worden gehoord door de kantonrechter van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, en verwijst daartoe de zaak naar die kantonrechter;

compenseert de proceskosten aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Feddes en Schaafsma-Beversluis en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2009.