HR, 12-02-1997, nr. 31 394

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 15 juni 1995 betreffende de hem voor het jaar 1990 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1990 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 159.989,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 152.852,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende, dierenarts, is sinds 1 januari 1989 voor een vierde deel gerechtigd tot de winst en het vermogen van een maatschap waarin hij samen met drie andere dierenartsen voor gemeenschappelijke rekening de dierenartspraktijk uitoefent. Belanghebbende en zijn echtgenote zijn gehuwd in gemeenschap van goederen met uitzondering van hetgeen krachtens erfrecht of schenking wordt verkregen. Een akte van 24 december 1990 houdt in: dat belanghebbende en zijn echtgenote met ingang van 15 januari 1990 een commanditaire vennootschap hebben opgericht met belanghebbende als beherende vennoot en zijn echtgenote als commanditaire vennoot; dat zij hun aandeel in het tot de huwelijksgemeenschap behorende maatschapsaandeel en buitenvennootschappelijk vermogen hebben ingebracht; dat belanghebbende kennis, arbeid en vlijt inbrengt; dat de winsten van de commanditaire vennootschap, waartoe het aan de huwelijksgemeenschap toekomende aandeel in de winst van de maatschap behoort, na uitkering van een arbeidsbeloning van ƒ 15.000,-- aan belanghebbende, tussen de echtgenoten gelijkelijk worden gedeeld; dat de verliezen van de commanditaire vennootschap geheel door belanghebbende worden gedragen. 3.2. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of belanghebbendes echtgenote op grond van de oprichting van de commanditaire vennootschap winst van de maatschap geniet en - indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord - sinds wanneer en voor welk bedrag.

3.3. Het Hof heeft overwogen: dat de oprichting van de commanditaire vennootschap de rechtsbetrekkingen tussen belanghebbende en de drie andere maten van de maatschap niet heeft beïnvloed; dat ook na de oprichting van de commanditaire vennootschap belanghebbende voor een vierde gedeelte gerechtigd is gebleven in het vermogen van de maatschap; dat het aandeel in de maatschap door hem wordt genoten; dat daaraan niet afdoet het feit dat het winstaandeel via de huwelijksgemeenschap en de commanditaire vennootschap mede aan belanghebbendes echtgenote ten goede komt.

3.4. In zoverre het middel zich tegen dit oordeel richt, slaagt het. Nu de tussen belanghebbende en zijn echtgenote gesloten en tot uitvoering gebrachte overeenkomst inhoudt dat ieder van hen kapitaal en/of arbeid in de commanditaire vennootschap inbrengt, waaronder belanghebbendes onderneming, bestaande uit zijn aandeel in de maatschap, en de winsten uit de commanditaire vennootschap, na toekenning van een arbeidsbeloning, ieder voor de helft toekomen, drijft de echtgenote door middel van haar deelname in de commanditaire vennootschap een onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, mits zou komen vast te staan dat zij is gerechtigd in het liquidatie-overschot van de commanditaire vennootschap.

3.5. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet waarmaakt dat de commanditaire vennootschap vóór 24 december 1990 tot stand is gekomen. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. In zoverre faalt het middel.

3.6. Ten slotte heeft het Hof aan zijn hiervóór in 3.5 bedoelde oordeel de gevolgtrekking verbonden dat het standpunt van de Inspecteur dat aan de oprichting van de commanditaire vennootschap in ieder geval vóór 24 december 1990 fiscaal geen betekenis toekomt, juist is. Deze gevolgtrekking kan echter zonder nadere redengeving niet als juist worden aanvaard. Weliswaar dient als uitgangspunt te gelden dat het tijdstip, met ingang waarvan rekening dient te worden gehouden met de gevolgen van de overeenkomst, niet ligt vóór het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst, doch dit lijdt uitzondering indien een overeengekomen terugwerkende kracht op zakelijke gronden berust. Nu uit 's Hofs uitspraak niet blijkt of, en zo ja, in hoeverre het Hof rekening heeft gehouden met de eventuele aanwezigheid van zakelijke gronden voor de in de overeenkomst neergelegde terugwerkende kracht, slaagt het middel in zoverre het zich richt tegen deze gevolgtrekking. 3.7. Gelet op hetgeen hiervóór in 3.4 en 3.6 is overwogen, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing dient te volgen.

3.8. Blijkens de stukken van het geding heeft de Inspecteur - subsidiair - het standpunt ingenomen dat de tussen belanghebbende en zijn echtgenote overeengekomen winstverdeling een onzakelijk karakter heeft, nu deze tussen van elkaar onafhankelijke partijen niet zou zijn overeengekomen. De omstandigheid dat de overeengekomen winstverdeling tussen van elkaar onafhankelijke partijen niet aldus zou zijn overeengekomen, kan ertoe leiden dat te dier zake ter berekening van de fiscale winst een correctie dient te worden toegepast op de overeengekomen winstverdeling.

3.9. Uit het hiervóór in 3.4, 3.6 en 3.8 overwogene volgt dat het verwijzingshof dient te onderzoeken of de echtgenote is gerechtigd in het liquidatie- overschot van de commanditaire vennootschap, en zo zulks het geval is, of zakelijke gronden voor de in de overeenkomst neergelegde terugwerkende kracht aanwezig zijn, en of de overeengekomen winstverdeling tussen van elkaar onafhankelijke partijen niet zou zijn overeengekomen.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.130,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 12 februari 1997 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, Van der Putt-Lauwers en Van Brunschot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.