Hof 's-Hertogenbosch, 06-11-2003, nr. 01/3291

BELASTINGKAMER

Nr. 01/03291

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V., statutair gevestigd te Y (hierna: belanghebbende), tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Rivierenland van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is op 15 december 1999 voor het jaar 1996 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 69.625,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 450,= (€ 204,20).

De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.

1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, een conclusie van repliek ingediend en de ambtenaar een conclusie van dupliek.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 12 februari 2003 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Partijen hebben ter zitting geen bezwaar gemaakt tegen gevoegde behandeling van de zaken bij het Hof bekend onder de nummers 01/03322, 01/03317, 01/03291, en 01/03312, zodat, voorzover nodig, van die zaken stukken in de ene zaak stukken zijn van de andere zaak.

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij deze pleitnota behorende bijlagen.

1.6. De Inspecteur heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een commentaar van de Belgische belastingadministratie. Dit commentaar van de Belgische belastingadministratie heeft de voorzitter tijdens de zitting weer aan de Inspecteur teruggegeven omdat dit onderwerp in de schriftelijke inlichtingen zou worden behandeld, het commentaar behoort niet tot de stukken van het geding.

1.7. Van de zitting is op grond van artikel 8:61, derde lid, van de Awb een proces-verbaal opgemaakt, dat in kopie aan deze uitspraak is gehecht.

1.8. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen schriftelijk verzocht inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.9. Het nadere onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 2 juli 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.10. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting pleitnota's voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.

1.11. Van de zitting is op grond van artikel 8:61, derde lid, van de Awb een proces-verbaal opgemaakt, dat in kopie aan deze uitspraak is gehecht.

1.12. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende is opgericht op 8 februari 1991 door de heer A en mevrouw Aa onder de naam C B.V. Beide oprichters bezaten 50% van de aandelen. Op 21 november 1991 zijn de aandelen in belanghebbende gecertificeerd, op 19 maart 1996 zijn de aandelen gedecertificeerd.

2.2. Op 15 juli 1991 heeft belanghebbende de aandelen in D B.V. (hierna: D) gekocht van E B.V., waarvan de naam nadien gewijzigd is in X B.V. (hierna: X B.V.). Vanaf 1 januari 1992 tot 1 januari 1996 vormde belanghebbende een fiscale eenheid met D. Op 28 mei 1996 heeft belanghebbende de aandelen in D verkocht aan een nieuw opgerichte vennootschap, F B.V. Twintig procent van de aandelen in F B.V. zijn op 28 mei 1996 aan de heer G geschonken.

2.3. Op 19 maart 1996 heeft de Algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende besloten om de statuten van belanghebbende te wijzigen volgens een ontwerp dat door de voorzitter der vergadering is gewaarmerkt en gedagtekend en om de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende over te brengen naar H in België. Deze vergadering is gehouden ten kantore van notaris I te J terwijl als voorzitter van de vergadering een kandidaat-notaris optrad.

2.4. Op 28 mei 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van notaris I te J.

2.5. Op of omstreeks 31 mei 1996 zijn de heer en mevrouw A geëmigreerd naar België. Niet in geschil is dat zij op die datum inwoners van België zijn geworden.

2.6. Op 5 juni 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van een Belgische notaris. Op 9 juli 1996 zijn de gewijzigde statuten neergelegd op de griffie van de Rechtbank van koophandel te H.

2.7. Belanghebbende heeft met ingang van 1 juni 1996 aangifte gedaan voor de Belgische vennootschapsbelasting. Er is in België daadwerkelijk vennootschapsbelasting geheven.

2.8. Op 8 april 1996 heeft de heer K een declaratie naar C B.V. gestuurd met hierop de omschrijving:

"Honorarium voor verrichte werkzaamheden in de periode 1 januari tot en met 31 maart 1996, betreffende:

Jaarrekening 1995

Liquiditeitsoverzichten mbt België".

Bij brief van 12 maart 2003 heeft belanghebbende een stuk met een faxdatum 22-02-1996 met de titel "Vermogensoverzichten A Cash-flow overzicht" overgelegd. Volgens belanghebbende wordt dit document in de declaratie als "liquiditeitsoverzichten" aangeduid.

2.9. Op 6 juli 1996 heeft de heer K een declaratie aan C B.V. gestuurd met hierop de omschrijving:

"Honorarium voor verrichte werkzaamheden in de periode tot en met 31 maart 1996, betreffende: Werkzaamheden en besprekingen omtrent de financiële en fiscale konsekwenties met betrekking tot België".

2.10. De directie van belanghebbende heeft een opdracht aan een Belgische bedrijfsrevisor gegeven om verslag uit te brengen bij de staat van activa en passiva per 31 mei 1996, volgens het verslag:

"met het oog op de voorgenomen ontbinding van de vennootschap".

Het verslag is op 5 augustus 1996 uitgebracht.

2.11. De Algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende heeft op 9 augustus 1996 besloten tot liquidatie van belanghebbende.

2.12. Op 30 augustus 1996 heeft de Algemene vergadering van aandeelhouders de vereffening gesloten. De liquidatie-uitkering aan de aandeelhouders bedroeg fl. 3.905.654,=.

2.13. De activa van belanghebbende bestonden nagenoeg geheel uit een vordering op D.

2.14. De aangifte vennootschapsbelasting 1996 is binnengekomen op 26 mei 1997. Aangegeven is een belastbaar bedrag van nihil en een belastbare winst van fl. 2.083,=. De Inspecteur heeft een aanslag opgelegd naar een belastbare winst van fl. 72.083,= en een belastbaar bedrag van fl. 69.625,= in verband met een nog te verrekenen voorvoegingsverlies van fl. 2.458,=, en heeft deze aanslag na bezwaar gehandhaafd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende na 30 mei 1996 kan worden aangemerkt als inwoner van België in de zin van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, gesloten te Brussel op 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag).

De Inspecteur heeft zijn stelling omtrent schijnhandeling ter zitting laten varen.

Belanghebbende is van oordeel dat de in geschil zijnde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Zakelijk weergegeven stelt belanghebbende het volgende ter motivering van haar standpunt:

Vanaf 30 mei 1996 is belanghebbende inwoner geworden van België. Het zogenoemde drielanden-arrest, BNB 2001/295, is niet van toepassing op de onderhavige casus. De aanvang van de onderworpenheid aan de Belgische vennootschapsbelasting is een feitelijke kwestie, deze is gekoppeld aan de zetel van bestuur. België erkent de rechtspersoonlijkheid van naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen vóórafgaand aan het moment waarop de formele zetelverplaatsing is voltooid. De tijdsspanne tussen het ontstaan van de Belgische belastingplicht en het einde van deze belastingplicht door liquidatie is totaal irrelevant. De discussie over de Belgische rechtspersonenbelasting is wat ons betreft volstrekt overbodig. Ik bestrijd dat geen sprake is van verdragsgerechtigdheid voor het geval belanghebbende onderworpen zou zijn geweest aan de Rechtspersonenbelasting. De toepassing van de Rechtspersonenbelasting is niet territoriaal beperkt. Voor de toepassing van fraus tractatus op deze zaak zien wij geen enkele grondslag. De toepassing van het Verdrag beperkt zich tot het vaststellen van de woonplaats van belanghebbende voor het Verdrag. Er kan niet anders worden geconcludeerd dan dat belanghebbende in België gevestigd is.

Zakelijk weergegeven stelt de Inspecteur het volgende ter motivering van zijn standpunt:

Primair is niet aangetoond dat belanghebbende op 31 mei 1996 inwoner van België is geworden in de zin van artikel 4 van het Verdrag.

Subsidiair ten eerste stel ik dat niet is aangetoond, dat de feitelijke leiding van belanghebbende is verplaatst naar België.

Subsidiair ten tweede stel ik dat de verplaatsing van belanghebbende naar België op grond van het leerstuk van de fiscale duiding van de feiten kan worden genegeerd.

Subsidiair ten derde stel ik dat de tie-breaker toepassing mist nu belanghebbende ten tijde van de gepresenteerde zetelverplaatsing reeds in de vereffeningfase verkeerde.

3.3. Voor hetgeen belanghebbende en de Inspecteur nog hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar de aangehechte processen-verbaal.

3.4. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en, naar het Hof verstaat, tot vermindering van de aanslag tot één naar een belastbaar bedrag van nihil. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Het Hof dient te beoordelen, waar de woonplaats van belanghebbende in de zin van artikel 4 van het Verdrag is gelegen.

4.2. Tussen partijen is niet in geschil, dat belanghebbende tot 30 mei 1996 in Nederland gevestigd was.

4.3. Naar het oordeel van het Hof is op 19 maart 1996 of nog vóór deze datum besloten tot liquidatie van belanghebbende. Er is althans uitvoerig aan een emigratie en de liquidatie van belanghebbende gerekend. Dit betekent dat belanghebbendes activiteit na 30 mei 1996 slechts nog was gericht op liquidatie en nog slechts ten dienste daarvan stond.

4.4. De verdragswoonplaats van een vennootschap is, naar belanghebbende terecht stelt, echter een louter feitelijk begrip. Dat geldt naar het oordeel van het Hof ook voor de onderworpenheid. Vast staat dat er in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven. Voor een fiscale duiding van de feiten of fraus legis is naar het oordeel van het Hof bij woonplaatsbepaling voor de toepassing van een verdrag om die zelfde reden geen plaats. De tie-breaker komt alleen aan de orde wanneer er een dubbele woonplaats is.

4.5. Voor verhuizing van passieve vennootschappen is, naar belanghebbende terecht heeft gesteld, bovendien feitelijk maar weinig nodig. Dit soort vennootschappen kan eenvoudig door grootaandeelhouders worden meegenomen wanneer die laatsten zelf emigreren.

Uit niets blijkt dat verdragssluitende partijen andere dan de normale regels voor ogen hadden voor de bepaling van de woonplaats van passieve vennootschappen, die emigreren 'in het zicht van een liquidatie'.

4.6. Achtereenvolgens gelet op onder meer hetgeen in de vergadering van aandeelhouders van 19 maart 1996 is besloten, de inhoud van de statutenwijziging van 28 mei 1996, de feitelijke verhuizing van de aandeelhouders naar België rond 30 mei 1996, de in België verrichte werkzaamheden voor belanghebbende als bedoeld in onderdeel 2.10 van deze uitspraak en de voor een Belgische notaris vastgestelde statuten van 5 juni 1996, moet het er voor worden gehouden dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en vanaf die datum inwoner werd van België. De Inspecteur heeft althans met wat hij heeft gesteld het Hof onvoldoende reden gegeven aan te nemen dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders naar België verhuisden.

4.7. Het hiervoor overwogene heeft naar het oordeel van het Hof tot gevolg, dat in dit geval na 30 mei 1996 de verdragswoonplaats van belanghebbende niet Nederland maar België was. Het gelijk is daarom aan de zijde van belanghebbende, zodat de belastbare winst overeenkomstig de aangifte fl. 2.083,= bedraagt.

5. Schadevergoeding

Belanghebbende heeft het Hof verzocht, bij gegrondverklaring van het beroep, de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten in de bezwaarfase. Tijdens de nadere zitting heeft belanghebbende aangegeven dat de directe adviseurkosten € 15.538,= bedroegen en dat de heer A zelf € 1.962,= aan bijkomende kosten heeft gemaakt. Belanghebbende verwijst hierbij naar bijlage 2 van de conclusie van repliek in de zaak 01/03322. Deze bijlage bestaat uit enkele declaraties met algemene omschrijvingen zonder urenverantwoording per uitgevoerde werkzaamheid.

Het Hof kan op grond van artikel 8:73 Awb een schadevergoeding toekennen aan belanghebbende. De mogelijkheid die belanghebbende heeft om een vergoeding aan de Inspecteur te vragen, belet dit niet.

Het is aannemelijk dat belanghebbende enige kosten heeft gemaakt in verband met de behandeling van het bezwaarschrift. Indien de Inspecteur een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de rijksbelastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige.

Ook indien de rijksbelastingdienst geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de rijksbelastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de rijksbelastingdienst door de aanslag in de bezwaarfase te handhaven een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die voor rekening van de rijksbelastingdienst komt. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken.

Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade, bestaande in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.

Op dezelfde zittingen zijn naast dit beroep van belanghebbende ook het beroep van X B.V. behandeld en de beroepen van de heer en mevrouw A. Het Hof acht het daarom redelijk om 25% van de directe adviseurkosten toe te rekenen aan de behandeling van het bezwaarschrift tegen de aanslag van belanghebbende. De niet nader gespecificeerde bijkomende kosten die door belanghebbende worden aangevoerd, komen het Hof nogal hoog voor. Het Hof acht aannemelijk dat deze bijkomende kosten ten minste € 500,= hebben bedragen, waarvan 25% aan deze zaak kan worden toegerekend. Het Hof kent een vergoeding van € 4.009,50 toe aan belanghebbende.

6. Het griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht te worden vergoed.

7. Proceskosten

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van proceskosten in de beroepsfase volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) x 1(factor samenhangende zaken) is € 2.254,=.

8. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- vermindert de aanslag tot één naar een belastbaar bedrag van nihil;

- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door haar

betaalde griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20);

- veroordeelt de Staat tot vergoeding van de schade die

belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 4.009,50;

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde

van belanghebbende vastgesteld op € 2.254,= en wijst de Staat aan

als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.

Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W. van der Voort en J. Swinkels, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 6 november 2003

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 6 november 2003

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen

van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus

70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.