Hof 's-Gravenhage, 01-03-2005, nr. BK-04/00513

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

eerste meervoudige belastingkamer

1 maart 2005

nummer BK-04/00513

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X, gevestigd te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen naheffingsaanslag.

1. Naheffingsaanslag en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is op 11 december 2002 een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting 1997 opgelegd ten bedrage van € 256.311, nummer a.

1.2. De tegen de naheffingsaanslag gerichte bezwaren van belanghebbende zijn bij de bestreden uitspraak afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 232. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 11 januari 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is opgericht op 25 september 1995 te Z onder de naam A BV. Het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal bedraagt ƒ 40.000. De aandelen van belanghebbende worden gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B BV (destijds geheten: C BV; hierna: Holding BV). Belanghebbende is sinds haar oprichting verenigd in een fiscale eenheid met Holding BV die reeds een fiscale eenheid vormde met andere werkmaatschappijen.

3.2. De werkzaamheden van belanghebbende bestonden vanaf het tijdstip van haar oprichting in het jaar 1995 tot in 2000 uit het verrichten van onderzoek naar en het opsporen van olie- en gasvoorkomens in het b-veld in het Q gedeelte van de C-Zee. In het jaar 1997 heeft seismisch onderzoek plaatsgevonden. Ultimo 1997 was nog niets met zekerheid te zeggen omtrent economisch winbare reserves. In de jaren 1998 en 1999 volgden boringen. De eerste twee boringen hebben een voorkomen aangetoond. De derde boring heeft water opgeleverd. In 2000 is begonnen met de opbouw en in 2001 is de exploitatiefase (de winning) gestart.

3.3. De met de exploratiewerkzaamheden gemoeide investeringen en de daarbij gemaakte kosten heeft belanghebbende ten dele als activum op de balans vermeld en ten dele ten laste van het resultaat gebracht in het jaar dat de betreffende uitgave werd gedaan. De in 1997 gemaakte kosten zijn voor het grootste gedeelte ten laste van het resultaat gebracht. De voor de exploratieactiviteiten benodigde gelden zijn door Holding BV aan belanghebbende verstrekt. In 1997 ging het om een bedrag van in totaal € 25.631.128.

3.4. De balans ultimo 1996 van belanghebbende vermeldt als enig (vast) activum "concessies en vergunningen" voor in totaal ƒ 6.085.711 (€ 2.761.575). Deze balanspost bestaat uit het aandeel in de opsporingsvergunning ter zake van het betreffende veld, de geactiveerde exploratiekosten en de zogenaamde "bonus" die terzake van het ontginnen van het veld aan de desbetreffende staat Q verschuldigd is. Afschrijving daarvan geschiedt gedurende de exploratiefase. Ultimo 1997 bestonden de vaste activa - voor zover van belang - uit genoemde balanspost voor een bedrag van ƒ 13.715.746 (€ 6.223.934), een deelneming van 100 percent in een vennootschap die dezelfde activiteiten uitoefent in een ander veld in Q ten bedrage van ƒ 36.475 (€ 16.551) en een vordering op de Q staatsoliemaatschappij D, de medehouder van de vergunning, ter zake van het "voorfinancieren" van haar aandeel in de exploratiekosten ten bedrage van ƒ 17.836.378 (€ 8.093.796). De vorderingen op groepsmaatschappijen bedroegen ultimo 1996 ƒ 6.180 (€ 2.804) en ultimo 1997 ƒ 1.928.286 (€ 875.018).

3.5. De langlopende schulden van belanghebbende bestonden ultimo 1996 uit schulden aan groepsmaatschappijen ten bedrage van ƒ 25.265.065 (€ 11.464.787) en ƒ 69.732 (€ 31.643) aan financiers en ultimo 1997 uit schulden aan groepsmaatschappijen voor een bedrag van ƒ 92.249.241 (€ 41.860.881) en ƒ 59.306 (€ 26.912) aan financiers. Er waren geen schulden aan bankinstellingen en ook geen kortlopende schulden.

3.6. Belanghebbende en Holding BV hebben een "loan agreement", gedagtekend 19 december 1995, opgemaakt waarin - voor zover van belang - het volgende is bepaald:

"X (Hof: belanghebbende), has a need to borrow funds to finance its Exploration/Production activities

and

Each year X submits to C (Hof: Holding BV) a yearly budget wherein it indicates for which part of this budget it requires financing from C.

and

C is in the possession of surplus funds from time to time, which it may lend to X.

NOW, THEREFORE, X AND C AGREE AS FOLLOWS:

ARTICLE 1

Under this Agreement, C may make available to X certain amounts in Dutch currency (NLG) or United States of America currency (USD). Each transfer of funds constitutes a loan until the end of the calender year and is thereafter automatically renewable for periods of one year.

ARTICLE 2

Each year, C will charge interest to X. Such interest is accrued from day to day and is calculated over the aggregate of the outstanding amounts borrowed under this Agreement a rate per annum which equals AIBOR 12 months (Dutch guilders) as quoted by ABN/AMRO or LIBOR 12 months (US dollars) as quoted by the Financieele Dagblad, increased with a margin of 1 per cent. Per 31 December of any given year, this interest is added to the principal amount of the loan under this Agreement.

ARTICLE 3

Within 6 months after first production of hydrocarbons, X shall agree a reimbursement scheme for all outstanding amounts and shall at that time start to reimburse the outstanding amounts hereunder.

ARTICLE 4

At all times, C shall be entitled to request reimbursement of the aggregate or part of the loan lent hereunder. In such case, C shall serve X a notice of reimbursement and X shall reimburse the amount specified in the notice within one month after receipt thereof.

ARTICLE 5

At all times X shall be entitled to reimburse the aggregate or part of the loan lent hereunder upon 2 months written notice.

ARTICLE 6

All payments to be made by X hereunder shall be made without the right of set-off or counterclaim and shall be free and clear of any and all encumbrances and without deduction of any taxes or any other deduction of whatever nature.

ARTICLE 7

Neither party shall assign its rights and obligations under this Agreement without the prior consent in writing of the other party.

ARTICLE 8

The present Agreement is valid until termination by either C of X in which case a 6 weeks prior written notice is to be served. Termination shall not take effect until all accounts hereunder have been settled.

(...)

ARTICLE 10

This Agreement shall also apply to all amounts that have been advanced by C to X between 1 January 1995 and the date of signature hereof."

Ten behoeve van op basis van bovengenoemde loan agreement te verstekken gelden zijn door belanghebbende of een derde geen zekerheden aan Holding BV gesteld.

3.7. De Inspecteur heeft de verstrekking van het in 3.3 genoemde geldsbedrag van € 25.631.128 aangemerkt als het bijeen-

brengen van kapitaal in belanghebbende door Holding BV en over dat bedrag één percent kapitaalsbelasting nageheven.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur aan belanghebbende terecht de onderhavige naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting heeft opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

4.2. Belanghebbende voert - zakelijk weergegeven - ter ondersteuning van haar standpunt het volgende aan.

Te dezen is geen sprake van een schijnlening maar van een gewone lening. De door de Inspecteur verdedigde herkwalificatie van de rechtstoestand die tussen belanghebbende en Holding BV civielrechtelijk geldt is niet mogelijk. Naast de drie in het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217c* genoemde uitzonderingen op het beginsel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen, kan geen vierde categorie bestaan. Ook al zou de afwezigheid van leencapaciteit een grond zijn om een lening voor de vennootschapsbelasting als kapitaal aan te merken, dan volgt daaruit niet dat zulks ook voor de heffing van de kapitaalsbelasting geldt. Er heeft geen vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen plaatsgevonden als bedoeld in artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de Richtlijn betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal van 17 juli 1969 (69/335/EEG), PB EG 1969, L 249 in de voor het jaar 1997 geldende tekst (hierna: de Richtlijn). Gewone leningen worden niet belast als kapitaal onder de Richtlijn. De wetgever heeft bij de omzetting van de Richtlijn in de Nederlandse wetgeving geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om leningen als bedoeld in artikel 4, lid 2, onderdeel d, van de Richtlijn onder het bijeenbrengen van kapitaal te begrijpen. Herkwalificatie kan geen rol spelen. Te dezen is geen sprake van risicodragend kapitaal. Voorts heeft de Inspecteur in een vergelijkbare zaak betreffende een onderneming uit hetzelfde concern in de productiefase geen kapitaalstorting gesteld.

4.3. De Inspecteur houdt staande dat de onderwerpelijke geldverstrekking civielrechtelijk niet als een geldlening kan worden aangemerkt en dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd.

4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak en de naheffingsaanslag.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Naar het Hof uit de gedingstukken afleidt staat tussen partijen vast dat een derde, waaronder een bankinstelling, niet bereid zou zijn ondernemingen die exploratiewerkzaamheden uitvoeren naar olie- en gasvoorkomens als die van belanghebbende van zogeheten cash calls te voorzien op de wijze en tot het bedrag zoals Holding BV dat heeft gedaan. Hierbij is het volgende van belang. Het zoeken naar olie en/of gas is een zeer speculatieve en daardoor zeer risicovolle activiteit. Bij de aanvang van de exploratiefase, die loopt van de aanvang van het zoeken naar het voorkomen van economisch winbare hoeveelheden olie- en/of gas tot de vondst daarvan, is niets te zeggen over de mogelijke aanwezigheid van economisch winbare reserves. Derden, waaronder banken, zijn in deze fase slechts bereid leningen te verstrekken indien uit andere hoofde leencapaciteit aanwezig is, zoals het geval is indien in bestaande velden waaruit reeds gewonnen wordt (nieuwe) exploratieactiviteiten worden verricht. In het onderhavige geval gaat het om een geheel nieuw, onontgonnen veld. Zonder garantie van een moeder- of een zustermaatschappij kunnen dan geen leningen worden verstrekt.

In de opbouwfase tussen vondst en winning is het evenmin mogelijk te lenen zonder deze garanties waarbij het dan gaat om een waarborg te verstrekken dat de opbouw van het productieapparaat wordt voltooid en de borg bij het niet nakomen van de verplichtingen door de inlener slechts de beschikking heeft over een niet toegankelijk gemaakt olie- of gasveld.

Garantstelling in deze fase zal alleen door de moedermaatschappij of een of meerdere van de zustermaatschappijen kunnen plaatsvinden. Derden zullen daartoe niet bereid zijn.

6.2. Tussen partijen staat vast dat de door Holding BV verstrekte gelden niet zijn verstrekt onder zodanige voorwaarden dat Holding BV in zekere mate deel heeft in de onderneming van belanghebbende. De door Holding BV onder de loan agreement verstrekte gelden dienen verder niet als gelden te worden aangemerkt die zijn gestort in een zogenoemde "bodemloze put".

6.3. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de tussen belanghebbende en Holding BV gesloten overeenkomst van 19 december 1995, op grond waarvan de geldverstrekkingen hebben plaatsgevonden, als een overeenkomst van geldlening dient te worden aangemerkt ofwel of deze geldverstrekkingen in werkelijkheid het karakter van kapitaalverstrekking hebben. Het Hof beantwoordt die vraag in laatstbedoelde zin. De volgende omstandigheden in onderling verband bezien heeft het Hof daarbij in aanmerking genomen.

6.4. Het uiterst risicovolle karakter van de door belanghebbende verrichte activiteiten brengt naar het oordeel van het Hof mee dat het verstrekken van vreemd vermogen aan een onderneming die zich met dergelijke activiteiten bezighoudt en zonder noemenswaardig eigen vermogen of andere inkomsten bij afwezigheid van verhaalsmogelijkheden anders dan op de activa van deze onderneming, evenzeer een risicovolle aangelegenheid gedurende een lange termijn betekent. Op voorhand staat niet vast hoe lang de exploratie zal duren. Of het ooit tot een productiefase komt, waardoor de mogelijkheid tot terugbetaling van de ter leen verstrekte gelden wordt gecreëerd, is ook onzeker.

6.5. Vaststaat dat een derde aan belanghebbende geen gelden ter leen zou hebben verstrekt zonder dat voldoende zekerheid zou zijn gesteld door Holding BV of door een zustermaatschappij. Naar de Inspecteur heeft gesteld en belanghebbende niet heeft weersproken, zal een derde niet bereid worden gevonden een garantie te stellen en zou Holding BV slechts daartoe overgaan uit hoofde van de aandeelhoudersrelatie die tussen belanghebbende en Holding BV bestaat.

6.6. Aan de looptijd van de door Holding BV te verstrekken gelden is door haar geen limiet gesteld. De duur van de exploratiefase staat niet vast. Belanghebbende heeft verder op grond van de overeenkomst slechts de verplichting tot terugbetaling van de verstrekte gelden na het opstellen van een aflossingsschema in de fase dat de activiteiten van belanghebbende tot de exploitatie van een olie- of een gasveld hebben geleid. Of die omstandigheid zich voor gaat doen is, gelet op hetgeen onder 6.1 is vastgesteld, bij het sluiten van de overeenkomst in december 1995, in de exploratiefase gedurende welke de gelden zijn verstrekt en in ieder geval in het jaar 1997, volstrekt onzeker.

6.7. Naar het oordeel van het Hof ontbeert de in de overeenkomst in de artikelen 4 en 5 opgenomen terugbetalingsregeling reële betekenis gedurende de fase waarin belanghebbende nog slechts exploratiewerkzaamheden verricht. Zoals hiervoor overwogen, is het reeds bij het aangaan van de overeenkomst aan de daarbij betrokken partijen duidelijk dat belanghebbende in die fase niet tot enige terugbetaling in staat is. Voorts is gesteld noch gebleken dat de in 3.4 vermelde activa en geactiveerde posten belanghebbende in staat zouden stellen tot terugbetaling van de verkregen gelden over te gaan. Belanghebbende zou alleen daartoe in staat zijn, indien zij gelden van een derde zou kunnen opnemen, hetgeen echter, zoals in 6.3 is overwogen, slechts mogelijk zou zijn met de garantiestelling door Holding BV uit hoofde van haar aandeelhoudersrelatie.

Holding BV heeft voor deze garantstelling echter vanaf de aanvang van de activiteiten van belanghebbende niet gekozen. Het Hof acht, gelet op het vorenstaande, aannemelijk dat Holding BV bij het sluiten van de overeenkomst niet heeft beoogd gedurende de exploratiefase enige aflossing van belanghebbende te verlangen.

6.8. Gelet op al het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat niet is beoogd aan belanghebbende in 1997 gelden ter leen te verstrekken. Holding BV en belanghebbende hebben vanaf het sluiten van de overeenkomst in december 1995 beoogd dat Holding BV in haar kwaliteit van aandeelhoudster belanghebbende duurzaam, zoveel en zo lang zij dat nodig heeft en enkel te haren gerieve, zal voorzien van risicodragend kapitaal ten behoeve van haar exploratie- en opbouwactiviteiten. Belanghebbende heeft daarmee kapitaal verkregen van haar aandeelhoudster als bedoeld in artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) waarmee sprake is van het bijeenbrengen van kapitaal in de zin van artikel 32, lid 1, van de Wet. Artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de Richtlijn staat hieraan naar het oordeel van het Hof niet in de weg. Holding BV heeft in haar kwaliteit van aandeelhoudster een prestatie verricht waardoor het vermogen van belanghebbende duurzaam is vergroot.

6.9. Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur in een andere zaak betreffende een onderneming uit hetzelfde concern als waartoe belanghebbende behoort, niet het standpunt heeft ingenomen dat de ten titel van geldlening verstrekte gelden als kapitaalstorting zijn aan te merken. Voor het geval belanghebbende hiermee wenst te betogen dat de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden volgt het Hof haar hierin niet. Van gelijke gevallen is immers geen sprake, omdat het in het door belanghebbende genoemde geval, naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, een situatie betreft waarin de gelden zijn verstrekt in de productiefase en niet zoals in casu in de exploratiefase.

6.10. Op grond van het vorenoverwogene is het beroep ongegrond.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Savelbergh, Van Walderveen en Engel, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema-van der Koogh. De beslissing is op 1 maart 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Crabbendam)

(Savelbergh)

Aangetekend aan

partijen verzonden:

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

??

nummer BK-04/00513 blz. 10/10