HR, 28-04-1999, nr. 34 016

gewezen op het beroep in cassatie van Woningstichting X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's- Gravenhage van 19 december 1997 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1994 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 1.192.196,--, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. Belanghebbende, een instelling welke is toegelaten om op de voet van de Woningwet werkzaam te zijn in het belang van de volkshuisvesting, en welke als zodanig ondernemer is in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), houdt zich bezig met het beheer en de exploitatie van woningen. Deze exploitatie omvat diverse administratieve werkzaamheden ten behoeve van de verhuur. Voorts verricht belanghebbende technische werkzaamheden die verband houden met onder meer renovatie en onderhoud van de verhuurde panden. Ultimo 1994 bedroeg het aantal door belanghebbende te verhuren woningen 5.595.

3.1.2. Op 30 december 1994 richtte belanghebbende de Woningstichting A (hierna: A) op. Op dezelfde datum vestigde zij ter uitvoering van een daartoe met A gesloten overeenkomst voor de duur van tien jaren het recht van erfpacht op 163 gerealiseerde of nog in aanbouw zijnde woningen, verdeeld over drie complexen.

3.1.3. De canon bedraagt ƒ 1.083.440,-- per jaar. Evengenoemde registergoederen worden (en mogen ook slechts worden) aangewend voor de verhuur van woonruimte overeenkomstig de normen van belanghebbende bij de verhuur van soortgelijke woonruimte. Behoudens 56 woningen zijn al deze woningen in de loop van 1993 en 1994 op basis van evenzovele daartoe afgesloten huurcontracten overeenkomstig de bestemming in gebruik genomen. Voor alle in een tijdvak van aangifte voor de verhuur in gebruik genomen woningen heeft belanghebbende de ingevolge artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet verschuldigde omzetbelasting berekend en begrepen in de aangifte over het desbetreffende tijdvak.

3.1.4. Ter zake van de vestiging van het recht van erfpacht heeft belanghebbende op de voet van artikel 3, lid 2, van de Wet (tekst tot 31 maart 1995, 18.00 uur) ƒ 1.412.536,-- aan omzetbelasting op aangifte voldaan.

3.1.5. Als gevolg van de vestiging van het recht van erfpacht is A getreden in alle rechten en verplichtingen voortkomende uit de bestaande huurovereenkomsten ter zake van de desbetreffende woningen. Belanghebbende is voorts door A gemachtigd de verschuldigde huurpenningen in ontvangst te nemen. Per kwartaal wordt de aldus geïnde huur aan A afgedragen. Belanghebbende en A hebben op 16 januari 1995 een zogenoemde beheer-overeenkomst gesloten ingevolge welke overeenkomst belanghebbende onder meer tegen vergoeding ten behoeve van A administratieve en uitvoerende werk-zaamheden in verband met de verhuur van de woningen verricht. Ook verricht belanghebbende op grond van deze overeenkomst technische werkzaamheden, waaronder begrepen renovatie, incidenteel en planmatig onderhoud en toezicht op de uitvoering van door derden te verrichten werkzaamheden.

3.1.6. De Inspecteur heeft, zich op het standpunt stellende dat belanghebbende ten onrechte in verband met de levering als bedoeld in artikel 3, lid 2, van de Wet een bedrag van ƒ 1.181.206,-- als zogenoemde herzieningsbelasting in mindering heeft gebracht, dit bedrag in de onderwerpelijke naheffingsaanslag begrepen. Over eerdere tijdvakken heeft de Inspecteur op dezelfde voet ƒ 788.777,-- nageheven. Het bezwaarschrift tegen deze aanslag wordt aangehouden in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.

3.2. Het Hof heeft bevestigend beantwoord de vraag of het door belanghebbende overgedragene in verband met de toepassing van artikel 31 van de Wet dient te worden aangemerkt als een (deel van een) onderneming, zijnde in casu het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als is bedoeld in artikel 5, lid 8, van de Zesde Richtlijn, en geoordeeld dat ter zake van de ingevolge de vestiging van het onderwerpelijke erfpachtsrecht verrichte leveringen van de goederen geen omzetbelasting is verschuldigd, en dat, gelet op het bepaalde in artikel 8 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Beschikking) ter zake van deze overdracht bij belanghebbende geen herziening als is bedoeld in artikel 13a van de Beschikking plaatsheeft en dat, nu belanghebbende een dergelijke herziening wel heeft toegepast en aldus in het onderhavige tijdvak van aangifte te weinig omzetbelasting heeft voldaan, de Inspecteur terecht deze belasting in de naheffing heeft betrokken. Eerstvermeld oordeel heeft het Hof gegrond op de overwegingen: - dat belanghebbende een zodanig gedeelte, te weten een uit drie complexen bestaand deel van de door haar geëxploiteerde verhuuronderneming, aan A heeft overgedragen en A dit gedeelte als zodanig heeft voortgezet; - dat gelet op de bijzondere samenhang tussen de woningen, enerzijds vanwege het karakter van belanghebbende als woningbouwvereniging en anderzijds vanwege de aard van het geheel van werkzaamheden als hiervóór in 3.1.1 genoemd, aldus sprake is van een algemeenheid van goederen; - dat de omstandigheid dat een deel van de woningen die door belanghebbende ingevolge de onderhavige vestiging van het erfpachtsrecht zijn overgedragen, op het moment van de overdracht nog niet was verhuurd, daaraan niet afdoet, aangezien tot het moment van overdracht deze goederen voor de heffing van de omzetbelasting tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoorden en uitsluitend bestemd waren voor de verhuur; - dat gelet op de hiervóór in 3.1.3 vermelde feiten er dan ook redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat verhuur door de afnemer ook zou plaatshebben, zodra deze woningen gereed zouden zijn gekomen.

3.3.1. Tegen het oordeel dat sprake is van een (geheel of een) gedeelte van een algemeenheid van goederen richt zich middel 1, met de stelling dat slechts losse bedrijfsmiddelen zijn geleverd. Het middel treft geen doel, daar 's Hofs oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden beoordeeld. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.3.2. Middel 2 strekt ten betoge dat A de door haar verkregen bedrijfsmiddelen exploiteert als ondernemer in de zin van artikel 7, lid 2, letter b, van de Wet, welke omstandigheid in de weg staat aan toepassing van artikel 31 van de Wet. Het middel faalt, aangezien de activiteiten van A, ook al zijn de hiervóór in 3.1.5 genoemde administratieve, uitvoerende en technische werkzaamheden aan belanghebbende uitbesteed, normaal vermogensbeheer te boven gaan.

3.3.3. Middel 3 stelt dat de onderneming niet door A zelf - ongewijzigd - is voortgezet. Het middel is niet gegrond, aangezien A, nadat zij de woningen heeft overgenomen, de hiervóór in 3.2.2 genoemde werkzaamheden heeft uitbesteed aan belanghebbende, die deze werkzaamheden voor rekening en risico van A verricht.

3.3.4. Middel 4 stelt dat de enkele levering van een bedrijfsmiddel niet voldoende is voor toepassing van artikel 31 van de Wet. Het middel kan niet tot cassatie leiden, aangezien het miskent dat artikel 31 de overdracht van een onderneming of een deel daarvan betreft en in het onderwerpelijke geval als gevolg van de vestiging van het recht van erfpacht A mede is getreden in alle rechten en verplichtingen voortkomende uit de bestaande huurovereenkomsten ter zake van de desbetreffende woningen.

3.3.5. Middel 5 stelt dat ten aanzien van de woningen die door belanghebbende ingevolge de onderhavige vestiging van het erfpachtsrecht zijn overgedragen maar op het moment van de overdracht nog niet waren verhuurd, artikel 31 van de Wet buiten toepassing dient te blijven. Het middel faalt aangezien deze woningen gezien de daarop rustende bestemming en de samenhang met de andere woningen tot het overgedragen gedeelte van een onderneming behoren.

3.3.6. Middel 6 stelt dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de in de pleitnota naar voren gebrachte stelling dat artikel 37 van de Wet buiten toepassing dient te blijven, omdat het in dat artikel bepaalde slechts is bedoeld als een instrument ter correctie van het aftrekmechanisme, en in dit geval geen aftrek heeft plaatsgevonden; dat herstel dient plaats te vinden door het uitreiken van een creditfactuur. In 's Hofs oordeel ligt besloten dat de ter zake van de levering in rekening gebrachte omzetbelasting door belanghebbende is voldaan ingevolge artikel 37 van de Wet. De stelling dat artikel 37 slechts is bedoeld als een instrument ter correctie van het aftrekmechanisme en geen toepassing kan vinden wanneer degene aan wie de factuur is uitgereikt geen recht op aftrek van voorbelasting heeft, vindt geen steun in het recht.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 28 april 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren De Moor, Van Vliet, Hammerstein en Van Amersfoort, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.