HR, 07-05-1997, nr. 32 094

gewezen op het beroep in cassatie van de fiscale eenheid X B.V., Y B.V.c.s., dan wel de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 februari 1996 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1986 tot en met 31 december 1990 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag ten bedrage van ƒ 704.915,--. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Bij brief van 19 februari 1986 heeft belanghebbendes toenmalige belastingadviseur aan de ambtsvoorganger van de Inspecteur meegedeeld dat X B.V. de aandelen van elf in een bijlage bij de brief genoemde besloten vennootschappen hield, dat X B.V. een eenheid van duurzame aard met deze dochtervennootschappen vormde en dat hij daarom van mening was dat sprake was van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), in verband waarmee volstaan werd met het aanvragen van één omzetbelastingnummer voor genoemde fiscale eenheid. Verder werd meegedeeld dat bedoelde dochtervennootschappen zich bezig hielden met de verhuur van onroerend goed. Bij brief van 6 oktober 1986 heeft de ambtsvoorganger van de Inspecteur aan X B.V. meegedeeld dat zij tezamen met de elf hiervóór bedoelde dochtervennootschappen ingevolge de Wet als één ondernemer moet worden aangemerkt ingaande 11 december 1985, zolang in de volgens opgave van X B.V. bestaande financiële, bestuurlijke en economische verhoudingen geen wezenlijke verandering optreedt. Verder werd vermeld dat het aanbeveling verdient eventuele wijzigingen aan de Inspecteur mede te delen en dat vanaf 1 oktober 1986 de onderdelen van de fiscale eenheid aangifte dienden te doen onder één, in de brief genoemd, nummer. In de jaren 1986 tot en met 1990 is door belanghebbende als fiscale eenheid de verschuldigde omzetbelasting over elk belastingtijdvak in één aangifte opgenomen. Ter zake van een door X B.V. aan een andere besloten vennootschap, AA B.V., in oktober 1986 verleende dienst, bestaande in het aan AA B.V. bieden van de mogelijkheid een kantoorgebouw te verkopen aan BB N.V. in het kader van een transactie die door X B.V. met die vennootschap zou worden aangegaan, heeft X B.V. van AA B.V. een bedrag van ƒ 4.200.000,-- ontvangen. De Inspecteur heeft, zich op het standpunt stellende dat ter zake van deze prestatie omzetbelasting is verschuldigd, in de onderwerpelijke naheffingsaanslag een bedrag te dier zake begrepen.

3.2. De middelen bestrijden 's Hofs oordeel volgens hetwelk de Inspecteur terecht de in geding zijnde omzetbelasting heeft nageheven van de fiscale eenheid X B.V., Y B.V. c.s.. Het Hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd de overweging dat partijen het destijds eens waren over de omvang van de fiscale eenheid en belanghebbende daarop voor wat betreft de dochtervennootschappen van X B.V. eerst ter zitting is teruggekomen, en dat het dan op de weg van belanghebbende ligt alle relevante gegevens te verschaffen voor de beoordeling van de aard van het ondernemerschap van die dochtervennootschappen, hetgeen niet is geschied. De middelen betogen dat niet eerst ter zitting doch reeds in het bij het Hof ingediende beroepschrift aangevoerd is dat het bestaan van de hiervóór genoemde fiscale eenheid in geschil is en dat reeds daar gesteld is dat van een dergelijke eenheid geen sprake kan zijn, omdat de betrokken vennootschappen zich slechts bezig hielden met de exploitatie van onroerende zaken, terwijl de Inspecteur tijdens het verloop van de procedure nimmer heeft ontkend dat de dochtervennootschappen van X B.V. slechts onroerende zaken exploiteerden, totdat de Inspecteur - eerst ter zitting - bij gebrek aan wetenschap betwistte dat de dochtervennootschappen van X B.V. slechts ingevolge artikel 7, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet als ondernemer konden worden aangemerkt, en dat uit een en ander volgt dat het Hof de bewijslast onjuist heeft verdeeld dan wel zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd.

3.3. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende reeds in haar beroepschrift heeft gesteld dat de dochtervennootschappen slechts onroerende zaken exploiteren, derhalve slechts ondernemer zijn op de voet van artikel 7, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet, en mitsdien geen deel kunnen uitmaken van een fiscale eenheid, dat de Inspecteur een en ander eerst ter zitting bij gebrek aan wetenschap heeft betwist en dat het Hof dus op onjuiste gronden belanghebbende heeft belast met het bewijs dat van een fiscale eenheid geen sprake is. Hoewel de middelen in zoverre 's Hofs oordeel terecht bestrijden, kunnen zij niet tot cassatie leiden, ook niet in het geval dat juist is de stelling van belanghebbende dat de dochtervennootschappen van X B.V. slechts onroerende zaken exploiteerden en slechts ondernemer in de zin van artikel 7, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet waren. In die situatie heeft het volgende te gelden. Door een wijziging van de Wet per 1 januari 1989 is sedert die datum van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet slechts sprake in dien de inspecteur een daartoe strekkende beschikking heeft gegeven, behoudens voorzover het gaat om fiscale eenheden die reeds vóór 1 januari 1989 bestonden. Vóór deze datum vloeide het bestaan van een fiscale eenheid uit de feiten voort, een beschikking van de inspecteur was niet vereist. In het onderhavige geval is X B.V. met haar dochtervennootschappen kennelijk van oordeel geweest dat zij in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig waren verweven, dat zij tezamen een fiscale eenheid vormden. Van die visie heeft zij de Inspecteur bij de hiervóór in 3.1 genoemde brief van 19 februari 1986 in kennis gesteld, waarna de Inspecteur bij zijn eveneens hiervóór in 3.1. genoemde brief van 6 oktober 1986 het bestaan van de fiscale eenheid heeft bevestigd. Ten tijde van vorengenoemde briefwisseling, in 1986, konden belanghebbende en de Inspecteur ervan uitgaan dat sprake was van een fiscale eenheid, ook indien de dochtervennootschappen van X B.V. enkel bij wijze van vermogensbeheer onroerende zaken verhuurden en mitsdien uitsluitend ingevolge artikel 7, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet als ondernemer hadden te gelden. Die omstandigheid verhinderde immers naar de toenmalige stand van de jurisprudentie - zie het arrest van de Hoge Raad van 10 december 1980, BNB 1981/44 - niet dat indien werd voldaan aan de in artikel 7, lid 4, van de Wet gestelde criteria, een fiscale eenheid aanwezig kon worden geacht. Die omstandigheid bracht echter na het arrest van de Hoge Raad van 1 april 1987, BNB 1987/203, mee dat de dochtervennootschappen niet deel konden uitmaken van een fiscale eenheid. In die situatie had X B.V., die uiteraard op de hoogte was van de activiteiten van haar dochtervennootschappen, het standpunt moeten innemen dat geen sprake was van een fiscale eenheid met die dochtervennootschappen en hadden laatstgenoemden zich bij de belastingdienst moeten aanmelden als ondernemer. Een en ander is niet geschied; X B.V. heeft tot en met 1990 tezamen met de dochtervennootschappen, op naam van belanghebbende, over elk belastingtijdvak de totale omzetbelastingschuld van de onderscheiden vennootschappen in één aangifte opgenomen, waarmee zij tegenover de belastingadministratie het standpunt innam dat terecht werd uitgegaan van een fiscale eenheid. In die situatie diende X B.V., omdat de in geding zijnde omzetbelastingschuld haar aanging, de ten name van belanghebbende, de fiscale eenheid, gestelde naheffingsaanslag, als alleen aan haar gericht te beschouwen en heeft zij geen in rechte te eerbiedigen belang bij haar klacht over de onjuiste tenaamstelling. Zulks zou slechts anders zijn indien de Inspecteur na het bekend worden van het hiervóór als laatste genoemd arrest op de hoogte was van feiten of omstandigheden op grond waarvan hij had moeten begrijpen dat in het onderhavige geval geen sprake was van een fiscale eenheid dan wel indien hij vóór het opleggen van de onderwerpelijke naheffingsaanslag daarvan op de hoogte was gesteld. Uit de hiervóór in 3.1. vermelde brief blijkt dat de dochtervennootschappen van X B.V. zich bezig hielden met de verhuur van onroerende zaken. Dat houdt echter niet noodzakelijkerwijs in dat de dochtervennootschappen slechts ondernemer in de zin van artikel 7, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet waren. Het was immers evenzeer mogelijk dat zij ondernemer waren in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet omdat zij een bedrijf uitoefenden, doordat zij bij de verhuur van onroerende zaken arbeid verrichtten die vermogensbeheer te boven gaat dan wel doordat zij nog andere activiteiten verrichtten. De Inspecteur had derhalve niet behoeven te begrijpen dat van een fiscale eenheid geen sprake was. Voorts geven 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding geen aanleiding tot de veronderstelling dat de Inspecteur vóór het opleggen van de onderwerpelijke naheffingsaanslag van feiten of omstandigheden als hiervoor bedoeld, op de hoogte was gesteld.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 7 mei 1997 vastgesteld door de raadsheer Van der Linde als voorzitter, en de raadsheren Bellaart, De Moor, Van de Putt-Lauwers en Meij, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.