HR, 01-09-1999, nr. 34 505

gewezen op het beroep in cassatie van de stichting X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 juni 1998 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 oktober 1994 tot en met 31 december 1994 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd met een verhoging over een gedeelte, groot f 257.589,--, van de nageheven belasting van honderd procent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag kwijtschelding heeft verleend tot op vijfentwintig percent. Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak de naheffingsaanslag verminderd tot een aanslag ten bedrage van f 516.685,-- met een verhoging van f 17.939,--.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat het beroep gegrond heeft verklaard, de bestreden uitspraak voorzover deze betrekking heeft op de verhoging heeft vernietigd, kwijtschelding van de verhoging tot op f 16.939,-- heeft verleend en de uitspraak voor het overige heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van het middel van cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende heeft op aan haar in eigendom toebehorende grond te Z 47 woningen laten bouwen, genoemd het complex “A” (hierna: het complex of de woningen). Zij heeft de woningen met ingang van onderscheidenlijk januari, februari en maart 1993 verhuurd, hetwelk tot gevolg had dat artikel 3, lid 1, onderdeel h, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst tot 31 maart 1995, 18.00 uur; hierna: de Wet) in principe van toepassing was. Voormelde toepassing is achterwege gebleven, omdat belanghebbende gebruik maakte van de daartoe strekkende goedkeuring, gegeven in de Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 27 juni 1979, nr. 279-7000, nader gewijzigd bij Besluit van 30 november 1994, nr. VB 94/3619 (gepubliceerd in Vakstudie Nieuws 1994, blz. 3873; hierna: de Resolutie). De ter zake van de bouw van de woningen in rekening gebrachte omzetbelasting bedroeg f 846.982,--. Belanghebbende droeg het beheer van de woningen op aan de Stichting B (hierna: B).

3.1.2. Belanghebbende is ten behoeve van de exploitatie van registergoederen met de op 30 december 1994 opgerichte Stichting D (hierna: de Stichting) per dezelfde datum een commanditaire vennootschap aangegaan (hierna: de C.V.), waarvan belanghebbende commanditair vennoot is en de Stichting beherend vennoot. De Stichting kan op grond van artikel 6 van de akte van oprichting van de C.V. slechts met schriftelijke toestemming van belanghebbende onroerende zaken kopen en verkopen, huren, pachten en verpachten, ruilen, verkrijgen en vervreemden, alsmede bezwaren, en rechtshandelingen aangaan, waarvan het belang het bedrag van f 10.000,-- te boven gaat. De winsten en verliezen worden na onderling overleg door de vennoten genoten en gedragen. Op 28 november 1995 was de winstverdeling nog niet geregeld. Bij brief van 12 december 1995 deelde de Stichting belanghebbende mee dat 2,5% van de winst wordt uitgekeerd aan de Stichting met een minimum van f 2.000,-- en een maximum van f 4.000,--, en dat de overige winst wordt uitgekeerd aan belanghebbende.

3.1.3. Bij notariële akte van 30 december 1994 is door belanghebbende verklaard een recht van vruchtgebruik te vestigen ten behoeve van de C.V., en is door de Stichting in haar hoedanigheid van enig beherend vennoot van de C.V. verklaard gemeld recht van vruchtgebruik aan te nemen.

3.1.4. Op 31 januari 1995 sloten de C.V. en B een overeenkomst ter zake van de overdracht van het beheer van de woningen. Blijkens de overeenkomst ziet het beheer op administratieve en technische werkzaamheden en algemene en uitvoerende werkzaamheden in verband met de verhuur van het bezit van de C.V.

3.1.5. Belanghebbende heeft ter zake van de vestiging van het recht van vruchtgebruik op de voet van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, aanhef en onder 1, in samenhang met artikel 3, lid 2, van de Wet aan de C.V. een bedrag van f 330.297,-- aan omzetbelasting in rekening gebracht. Over het vierde kwartaal 1994 heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van f 516.685,-- (f 330.297,-- -/- f 846.982,--), tot welk bedrag teruggaaf werd verleend.

3.1.6. De Inspecteur heeft naar aanleiding van een controle het teruggegeven bedrag nageheven. Bij de uitspraak op bezwaar is de verhoging abusievelijk tot f 17.939,-- verminderd in plaats van tot f 16.939,--.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de heffing van omzetbelasting geen reële betekenis kan worden toegekend aan de samenwerking van belanghebbende en de Stichting in de C.V., en dat belanghebbende daarom met die samenwerking moet worden vereenzelvigd.

3.3. Voorzover het middel zich tegen het in 3.2 vermelde oordeel richt, is het gegrond. De feiten laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de in geding zijnde rechtshandelingen hebben geleid tot de oprichting van een afzonderlijke, van belanghebbende te onder-scheiden rechtspersoon, een stichting, waarmee belanghebbende een commanditaire vennootschap is aangegaan, zodat belanghebbende niet met de C.V. kan worden vereenzelvigd.

3.4. Nochtans kan het middel niet tot cassatie leiden. Immers de Inspecteur heeft als meer subsidiaire stelling aangevoerd dat artikel 31 van de Wet van toepassing is. Door belanghebbende is daartegen betoogd dat de vestiging van een recht van vruchtgebruik voor tien jaren naar haar aard niet is de overdracht van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn en is daarvoor een beroep gedaan op de arresten van de Hoge Raad van 4 februari 1987, nr. 23945, BNB 1987/147 en 2 december 1987, nr. 23976, BNB 1988/34. Anders dan belanghebbende voor het Hof heeft gesteld, is in genoemde arresten niet beslist dat de overdracht van onroerende zaken nimmer kan leiden tot toepassing van artikel 31 van de Wet. Redelijkerwijs bestaat geen ruimte voor twijfel dat de vraag of de woningen, die verbonden zijn in een complex dat door een en dezelfde verhuurder bedrijfsmatig wordt geëxploiteerd, dienen te worden aangemerkt als het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn, bevestigend moet worden beantwoord.

3.5. Het beroep dient derhalve te worden verworpen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 1 september 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren De Moor, Van Vliet, Hammerstein en Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.