HR, 21-03-1997, nr. 16 249

16.249

Ing 21 maart 1997

Mr. Mok

Conclusie inzake

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

tegen

Coöperatieve Raiffeisen-Boerenleenbank Winterswijk B.A.

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten

1.1. In zijn in cassatie bestreden arrest heeft het gerechtshof te Arnhem onder ‘’De vaststaande feiten’’ overwogen dat de appelgrieven niet waren gericht tegen de door de rechtbank onder 2.1. tot en met 2.28. als vaststaand aangenomen feiten. Ook het hof is daarvan uitgegaan.

Naar de genoemde feitenvaststelling in het vonnis in eerste aanleg zou ik in hoofdzaak willen verwijzen. Hierna volsta ik met een korte samenvatting van die feiten die mij voor de beoordeling van het cassatieberoep van belang lijken1..

1.2. Eisers van cassatie zijn in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten. Ik zal ze hierna ook gezamenlijk aanduiden als: [eisers]. Zij waren oprichters, enige aandeelhouders en enige bestuursleden van [A] B.V.

Deze laatste besloten vennootschap was eigenares van de aandelen in twee andere besloten vennootschappen, nl. [B] B.V. en [C] B.V.

1.3. [A] B.V. voerde ook de directie van [C] B.V., welke vennootschap de groot- en detailhandel bedreef in zaken die in een warenhuis/supermarkt plegen te worden verhandeld.

De omzet van [C] B.V. vertoonde jaarlijkse stijgingen. Deze bedroeg in 1978 ƒ 61 mln en in het volgende jaar ƒ 71 mln. Over het jaar 1978 leed de vennootschap voor het eerst een, toen gering, verlies. Over 1979 was het verlies groter, nl. (na correctie) ruim ƒ 657.000.

1.4. Verweerster in cassatie, hierna: de Rabobank, heeft sinds 1974/1975 zowel [eisers] als diens bedrijf gefinancierd (het bedrijf in de aanvang met een andere bank samen). Zij heeft verschillende kredieten verstrekt en voorts herhaaldelijk kredietoverschrijdingen toegestaan.

Als zekerheden dienden hypotheken op acht onroerende zaken van [C] B.V., op zes onroerende zaken van [eisers] privé en een borgtocht van [eisers] privé.

Ik teken hierbij aan dat, naar uit ro. 2.6 van het vonnis van de rechtbank blijkt, [C] in 1979 een schuld aan de Rabobank had van ƒ 5½ mln. Het vonnis noemt het rentepercentage in dat jaar niet, maar de rechtbank heeft wel vermeld dat dit in 1977 7,5% bedroeg en ‘’in 1979 aanmerkelijk gestegen’’ is tot 15 à 18% in 1980 (vonnis rb., ro. 2.9.). Daaruit is af te leiden dat het verlies over 1979 tenminste voor het grootste deel uit financieringslasten bestond.

1.5. In 1980 heeft [C] pogingen gedaan haar schuld in rekening-courant (dus kortlopend, tegen een relatief hoge rente), voor zover aangegaan ter financiering van de verbouwingskosten van bedrijfsruimte, om te zetten tegen een langlopende schuld (tegen een lagere rente). De Rabobank heeft het daartoe strekkende verzoek echter niet ingewilligd.

Vervolgens is de Rabobank druk op [C] B.V. gaan uitoefenen om de schulden te verminderen (zie vonnis rb., ro. 2.11). Daaruit voortvloeiende saneringen hebben geleid tot onrust onder het personeel en een conflict met de FNV. Deze laatste2.heeft op 26 augustus 1980 een bedrijfsbezetting van de vestiging [plaats] van [C] B.V. georganiseerd. Deze bezetting is later als onrechtmatig aangemerkt, op grond waarvan twee bij de FNV aangesloten bonden tot een schadevergoeding van ƒ 400.000 zijn veroordeeld (zie het in noot 1 genoemde arrest).

1.6. De bedrijfsbezetting werd beëindigd nadat [eisers] had toegezegd dat hij het management zou overdragen. Op 1 september 1980 geschiedde overdracht — in beginsel voor 14 dagen — aan [D] B.V.

Op aanvraag van deze laatste verkreeg [C] B.V. op 3 september 1980 surséance van betaling.

1.7. Hoewel betrekkelijk gunstige cijfers naar voren kwamen over de winstgevendheid van het concern en de executiewaarde van de verbonden onroerende zaken, besloot de Rabobank in een interne voorbespreking op 14 oktober 1980 dat [eisers] (‘’in principe’’) geen tijd zou worden vergund nadere plannen uit te werken.

Op 28 oktober 1980 heeft [eisers] zijn aandelen in [A] B.V. verkocht aan [F] Holding B.V. voor een koopprijs van ƒ 400.000 plus een jaarlijkse lijfrente van ruim ƒ 8.000.

2. Verloop procedure

2.1.[eisers] heeft de Rabobank gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen met een vordering tot schadevergoeding van — na wijziging van eis, waartegen de Rabobank zich niet heeft verzet — ƒ 3.400.000 wegens onrechtmatige daad. Hij heeft gesteld dat de Rabobank het [C]-concern op hoogst onzorgvuldige wijze heeft gefinancierd, o.m. door te volharden in kortlopende financiering ‘’tegen een torenhoge rente’’.

Voorts zouden door de Rabobank verlangde saneringsmaatregelen hebben geleid tot onrust onder het personeel en zou deze bank vervolgens [eisers] niet hebben gesteund in diens conflict met de bonden.

Er zou zowel sprake zijn van materiële als van immateriële schade; deze laatste begrootte [eisers] op ƒ 1 mln.

Na de c.v.a. van de Rabobank (Zitting van 18 juli 1985) heeft de procedure stilgelegen tot 13 februari 1992, dit in verband met de procedure van [eisers] en Sloetjes tegen de FNV(-bonden)3..

2.2. De rechtbank heeft — bij tussenvonnis van 15 juli 1993 — overwogen dat de schade ontstaan is vóór 1 januari 1992, zodat op de vordering het oude vermogensrecht van toepassing is.

Zij heeft de Rabobank gedeeltelijk aansprakelijk geacht voor de door [eisers] geleden materiële schade. De vordering tot vergoeding van immateriële schade achtte zij niet toewijsbaar, met de toevoeging dat deze dat ook onder het nieuwe recht niet geweest zou zijn.

De rechtbank heeft [eisers] in de gelegenheid gesteld stukken in het geding te brengen4..

2.3. Van dat tussenvonnis is de Rabobank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. [eisers] heeft incidenteel geappelleerd.

Het hof heeft bij arrest van 21 november 1995 geoordeeld dat de wederzijds aangevoerde grieven het geschil in volle omvang aan hem voorlegden.

Met vernietiging van het tussenvonnis van de rechtbank heeft het hof de vordering van [eisers] afgewezen en [eisers] in de kosten van beide instanties veroordeeld. Uitgangspunt voor zijn uitspraak was het (door de Rabobank aangevoerde) arrest van de Hoge Raad in de zaak Poot/ABP5.; vgl. i.h.b. de roo. 4–9.

2.4. [eisers] heeft tegen het arrest van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een middel dat uit negen onderdelen bestaat.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, hetgeen met een grote mate van uitvoerigheid6.is geschied.

3. Het arrest-Poot/ABP en zijn betekenis voor de onderhavige zaak

3.1. Evenals [eisers] was Poot directeur en enig aandeelhouder van een concern (het Poot-concern). Tussen het Poot-concern en het ABP bestond een samenwerkingsovereenkomst.

Op 17 juli 1980 heeft het Poot-concern zeven nieuwe projecten aan het ABP aangeboden, die uiteindelijk niet door het ABP zijn afgenomen. De activa van het Poot-concern ter zake van de door het ABP reeds verworven projecten zijn toen overgenomen door een door het ABP voor dit doel verworven BV. De verschillende tot het Poot-concern behorende vennootschappen zijn vervolgens failliet verklaard.

3.2. Poot heeft het ABP diverse verwijten gemaakt, onder meer dat dit het besluit van de Centrale Beleggingsraad van die instelling voor hem heeft achtergehouden.

Dit besluit hield in dat het ABP voorlopig geen tennishallen meer van het Poot-concern zou afnemen. Volgens Poot had het achterhouden tot gevolg dat het concern tevergeefs verder ging met het ontwikkelen van projecten ten behoeve van het ABP en het daarin investeren van miljoenen.

3.3. In appel7.heeft Poot gevorderd dat voor recht zou worden verklaard dat het ABP jegens het Poot-concern wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat voorts dit tevens een onrechtmatige daad jegens Poot in privé opleverde.

Poot stelde in privé schade te hebben geleden door het waardeloos worden van zijn aandelen ten gevolge van het faillissement.

3.4. De Hoge Raad heeft onder meer tot uitgangspunt gekozen (ro. 3.4.1.) dat alleen de vennootschap vergoeding van door een derde aan de vennootschap toegebrachte schade kan vorderen:

‘’Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel8.kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, van de derde schadevergoeding te vorderen; slaagt zij daarin, dan moet ook de met die schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht worden ongedaan te zijn gemaakt. Zou de vennootschap het vorderen van schadevergoeding nalaten, dan behoeven de belanghebbenden daarin niet te berusten: het Nederlandse rechtsstelsel biedt dan voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog instellen van de vordering te nopen.

Er is geen grond om op dit punt onderscheid te maken tussen het geval van een vennootschap met een aantal aandeelhouders en dat van een vennootschap waarvan de aandelen in één hand zijn. Ook is in dit verband niet van belang in hoeverre bij een vennootschap met slechts één aandeelhouder deze laatste tevens als (enig) directeur het doen en laten van de vennootschap beheerst.’’

3.5. Mijn ambtgenoot Hartkamp heeft in § 12 van zijn conclusie voor het arrest-Poot/ABP enkele uitzonderingen genoemd op de regel dat de aandeelhouder als zodanig geen vorderingsrecht heeft.

Daartoe behoort, in bijzondere omstandigheden, een soort omgekeerde doorbraak9.van aansprakelijkheid en voorts het geval waarin de onrechtmatige daad of wanprestatie jegens de vennootschap is gepleegd met het vooropgezette doel om de aandeelhouder in privé te treffen.

3.6. Het komt mij voor dat dit betoog in het arrest weerklank heeft gevonden. Ik wijs op de woorden ‘’in beginsel’’ in ro. 3.4.1. (door mij in het hiervóór opgenomen citaat gecursiveerd).

Voorts heeft uw Raad overwogen dat het hof er terecht van is uitgegaan dat Poot als eisende partij diende te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm het ABP jegens hem in privé in acht had moeten nemen. Poot kon niet volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen van het ABP jegens het concern.

Dat impliceert de mogelijkheid van een ander oordeel, indien gesteld en gebleken zou zijn van niet-inachtneming van een jegens de aandeelhouder geldende specifieke zorgvuldigheidsnorm10..

3.7. Een gewichtig aspect van de onderhavige zaak is dat de Rabobank [eisers], volgens diens stellingen11., onder druk heeft gezet zijn aandelen in [A] B.V. te verkopen, en wel op een ongunstig moment — kort na de bedrijfsbezetting en tijdens de surséance — en daardoor tegen een (te) lage prijs.

De rechtbank (ro. 5.9.) is [eisers] in die opvatting gevolgd. Haar vonnis is wel vernietigd, maar het hof heeft op dit punt het tegendeel niet vastgesteld. Volgens de door het hof in de roo. 12–17 ontwikkelde gedachtengang was de hier bedoelde stelling van [eisers] irrelevant. [eisers] heeft deze overwegingen in cassatie (onderdelen 5–7) echter bestreden.

3.8. Wanneer een aandeelhouder zijn aandelen aan een ander verkoopt, zal de hoogte van de daarbij bedongen prijs als regel het belang van de desbetreffende vennootschap niet raken.

Hierbij komt dat in deze zaak niet goed voorstelbaar is dat de vennootschap ([A] B.V.) een vordering zou instellen op de grond dat haar nieuwe eigenares ([F] Holding) de aandelen [A] tegen een te lage prijs zou hebben kunnen kopen.

De juistheid van dat laatste is trouwens twijfelachtig. De Rabobank heeft (voor zover ik kon nagaan: onbestreden; vgl. vonnis rb., ro. 4.2.5.) gesteld dat [F] de hoogste bieder was. De kwestie is niet of de prijs, die deze laatste in oktober 1980 heeft betaald, in de gegeven situatie te laag was, maar of het rechtmatig was die situatie te laten ontstaan en vervolgens druk op [eisers] uit te oefenen om (in die periode) de aandelen te verkopen.

Hieraan doet niet af dat met betrekking tot een aantal andere klachten van [eisers], zoals de financiering met — duur — kortlopend krediet, inderdaad in beginsel slechts het belang van de vennootschap(pen) gemoeid was.

3.9. De onderhavige casuspositie vertoont niet onbelangrijke verschillen met die in de zaak-Poot/ABP. Zoals [eisers] in cassatie uiteen heeft doen zetten12.:

‘’Anders dan [eisers] was Poot ten tijde van het faillissement nog aandeelhouder van het Poot-concern. Indien alsdan sprake is van wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van het ABP jegens het Poot-concern zou met de verkregen schadevergoeding het vermogen van het Poot-concern toenemen. Mitsdien zou de waarde van de aandelen navenant stijgen. Zo lang Poot nog aandeelhouder is komt die waardestijging van het Poot-concern hem dan ten goede en heeft hij in feite in privé geen schade geleden. De schade van het Poot-concern is in zoverre de schade van Poot privé. Vergoeding van de schade van de eerstgenoemde impliceert vergoeding van de schade van laatstgenoemde.’’

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1.1. Volgens onderdeel 1 heeft het hof uit het oog verloren dat van onrechtmatig handelen van de Rabobank jegens [eisers] privé sprake is dan wel kan zijn, gezien de betrokkenheid van [eisers] privé bij het [C]-concern, in het bijzonder bij de financiering van het concern en gezien de verwevenheid van de financiële positie van [eisers] met de financiële positie van het [C]-concern.

4.1.2. Blijkens de schriftelijke toelichting op het middel heeft [eisers] hiermee o.m. het volgende tot uitdrukking willen brengen13.:

‘’(…) [eisers] heeft tegen zijn wil en onder druk van de Bank zijn aandelen verkocht aan [F]. (…) Indien bij die koop (…) een claim van 2,4 miljoen inbegrepen zou zijn kan enkel geoordeeld worden dat de koopprijs voor de aandelen niet reëel is geweest. Alsdan zou [eisers] een vordering jegens [F] toekomen teneinde diens 'verrijking' ongedaan te maken. Niet valt in te zien, zeker niet onder de door [eisers] weergegeven omstandigheden, waarom [eisers] alsdan niet een 'action directe' toe zou komen jegens de Bank, nu uiteindelijk immers niet [F] schade heeft geleden door de waardedaling van de aandelen, doch [eisers]. (…) Hij heeft, anders dan Poot in meergenoemd arrest, van een eventuele stijging van de waarde van het [C]-concern en mitsdien van de aandelen na verkoop van die aandelen geen profijt meer.’’

4.1.3. In ro. 3 van het bestreden arrest heeft het hof de grondslag van de vordering van [eisers] weergegeven. Het hof spreekt daar van de stelling van [eisers] dat de Rabobank onrechtmatig jegenshem heeft gehandeld door hetgeen aldaar onder a t/m e is genoemd14.. Het heeft vervolgens beoordeeld of de aan de Rabobank verweten gedragingen zijn verricht jegens [eisers] of jegens het concern.

Het hof heeft die omstandigheden weergegeven in ro. 7, maar het betoog verworpen in ro. 8. De waarde van de aandelen kan volgens het hof niet los worden gezien van de waarde van het concern.

De vraag of de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld door [eisers] onder druk te zetten om de aandelen (op een ongunstig moment) te verkopen, staat hier echter los van. Het hof heeft, zoals bleek, die vraag dan ook elders in zijn arrest behandeld, nl. in de roo. 10 e.v.

4.1.4. De Hoge Raad heeft in het arrest-Poot/ABP (ro. 3.4.1., laatste alinea) voor een directeur-enig aandeelhouder geen uitzondering op de regel willen aannemen. De verwevenheid van de financiële positie van de directeur-enig aandeelhouder en het concern is in dat arrest echter niet ter sprake gekomen; deze behoeft afzonderlijke bespreking.

Het hof (ro. 8, slot) heeft geoordeeld dat de stelling volgens welke het door [eisers] in privé stellen van zekerheden leidt tot vermenging van de vermogens van [eisers] en van het concern, geen steun in het recht vindt. Voorts verwierp het de stelling van [eisers] dat uit het eisen van zekerheden in privé zou volgen dat de bank het [C]-concern als een eenmanszaak van [eisers] zou beschouwen.

4.1.5. Het onderdeel roept in dat [eisers] in de procedure herhaaldelijk op de verwevenheid van de vermogenspositie van het concern met zijn eigen vermogen heeft gewezen en dat door de verwevenheid niet uitgesloten is dat de handelwijze van de bank ook jegens [eisers] privé onrechtmatig was. Daarmee bestrijdt het echter niet het oordeel van het hof dat vermenging van vermogens van een besloten rechtspersoon en van een natuurlijk persoon rechtens niet bestaat en evenmin de feitelijke overweging van het hof dat de Rabobank wel degelijk onderscheid tussen de vermogens van het concern en van [eisers] heeft gemaakt.

4.1.6. De ingeroepen verwevenheid doet er niet aan af dat elke aan de vennootschap onrechtmatig toegebrachte schade zijn tegenhanger vindt in een vordering tot vergoeding daarvan.

Voor zover het onderdeel zich op de bedoelde verwevenheid beroept, faalt het m.i.

4.1.7. Ik heb mij afgevraagd of het onderdeel (impliciet) mede betrekking heeft op de door de Rabobank op [eisers] uitgeoefende druk tot verkoop van de aandelen.

Of dat zo is, kan echter in het midden blijven. Het hof heeft nl. schadevergoeding wegens die gedraging niet afgewezen op — kort samengevat — de aan het arrest-Poot/ABP te ontlenen regel, maar op andere gronden. Die blijken uit de roo. 10 e.v., i.h.b. 12–17, waartegen de onderdelen 5–7 van het middel zijn gericht.

4.2.1. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in ro. 6 dat het onder druk zetten van [eisers] om akkoord te gaan met de surséance van betaling betrekking heeft op de relatie van de Rabobank met het [C]-concern. Deze gedraging betreft volgens het hof de surséance van dat concern en niet die van [eisers] privé.

De raadslieden van [eisers] stellen in hun schriftelijke toelichting in cassatie15.dat [eisers] enig aandeelhouder van het [C]-concern was. Indien derhalve komt vast te staan dat [eisers] onder druk is gezet om de surséance aan te vragen, zou niet in te zien zijn waarom het handelen jegens [eisers] als aandeelhouder van het [C]-concern geen onrechtmatige daad jegens [eisers] privé zou kunnen opleveren.

4.2.2. Als grondslag van de onrechtmatige daad jegens hem persoonlijk, heeft [eisers] niets anders aangevoerd dan dat hij (enig) aandeelhouder was van (en dus sterk verbonden met) het concern waarvan de surséance werd aangevraagd.

Uit het arrest-Poot/ABP volgt echter dat dit niet voldoende is en dat de aandeelhouder dient te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem in privé in acht had moeten worden genomen. Ervan uitgaande dat de gedraging van het uitoefenen van druk als aparte gedraging moet worden beoordeeld, heeft [eisers] geen specifieke zorgvuldigheidsnorm voor de aandeelhouder die door de bank onder druk wordt gezet om surséance aan te vragen naar voren gebracht.

Het onderdeel treft daarom geen doel.

4.3.1. Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in ro. 8 dat, voor zover [eisers] in privé zekerheden heeft gesteld voor het aan het [C]-concern verleende krediet, denkbaar is dat de bank een specifieke zorgvuldigheidsplicht heeft jegens [eisers], maar dat dit feit volgens het hof geen rol meer speelt, nu de bank, bij gelegenheid van de aandelenverkoop, [eisers] uit die zekerheden heeft ontslagen en hem niet ter zake heeft aangesproken.

4.3.2. Volgens het onderdeel is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat [eisers] en Sloetjes in privé borg stonden en zekerheden hadden verstrekt en op 18 augustus 1980 hypothecaire zekerheid hadden verleend op een viertal panden, welke extra zekerheden door de Rabobank zijn uitgewonnen.

4.3.3. [eisers] en Sloetjes hebben weliswaar gesteld dat zij zich in privé borg hebben gesteld en andere zekerheden hebben verstrekt, doch (afgezien van de hier bedoelde passage in het middel) niet, althans niet duidelijk, dat die privé-zekerheden zijn uitgewonnen.

In de in de cassatiedagvaarding genoemde productie 15c bij de c.v.r. staat onder de opsomming van de onroerende zaken vermeld dat deze eigendom zijn van [B] BV. In productie 47 bij die conclusie staat niets vermeld omtrent de eigendom en op p. 8 van de m.v.a. spreekt [eisers] zelf over het op 18 augustus 1980 verlenen van een hypotheek op een viertal bedrijfspanden.

De Rabobank heeft gesteld dat het door [eisers] hypothecair verbonden onroerend goed is vrijgegeven16.. In appel heeft zij naar voren gebracht dat zij de in privé gestelde zekerheden niet heeft aangesproken17..

4.3.4. Mede in het licht van de stellingen van [eisers] zelf18.acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat [eisers] en Sloetjes ter zake van de verleende privé-zekerheden niet zijn aangesproken, zodat onderdeel 3 faalt.

4.4.1. Onderdeel 4 is gericht tegen de tweede alinea (‘’Voorzover [eisers] in privé ...’’) van ro. 8.

4.4.2. Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof ook in ro. 7 aandacht heeft besteed aan de betrokkenheid van [eisers] in privé, meer in het bijzonder aan de stellingen dat deze voor inkomen en voor vermogensvorming van het concern afhankelijk was en privé-zekerheden had verstrekt.

Voorts heeft het hof in ro. 8 zijn oordeel dat [eisers] geen andere vordering had dan uit hoofde van zijn aandeelhouderschap, nog nader gemotiveerd.

Op een en ander loopt het onderdeel vast.

4.5.1. In ro. 12 heeft het hof overwogen dat het gerechtshof te Amsterdam, rekening houdend met de koopsom die [eisers] ontvangen had van [F], van oordeel was dat de aan de FNV (d.w.z. de betrokken FNV-bonden) toe te rekenen schade ƒ 400.000 bedroeg. Omdat [eisers] voor de schade door waardevermindering van zijn aandelen zowel de FNV als de bank aansprakelijk heeft gehouden, zijn die schuldenaren hoofdelijk verbonden.

Vervolgens heeft het hof in ro. 14 de stelling van [eisers] verworpen volgens welke het gerechtshof te Amsterdam19.niet de gehele schade heeft vastgesteld, maar slechts dat deel dat voor rekening van de FNV-bonden komt. Het hof wijst er in ro. 15 op dat het Amsterdamse hof niet de door de deskundige berekende schade heeft overgenomen, maar de schade zelf heeft vastgesteld.

Eveneens in ro. 14 heeft het hof overwogen dat het gerechtshof te Amsterdam in een van zijn tussenarresten in de zaak [eisers]/bonden20.aan [eisers] het bewijs heeft opgedragen dat de verkoop van de aandelen aan [F] op 28 oktober 1980 naar redelijkheid aan de FNV (-bonden) is toe te rekenen en in een volgend tussenarrest21.[eisers] in dat bewijs geslaagd heeft geacht.

Weliswaar (ro. 16) ging het in het geding tegen de bonden om de waarde per augustus 1980 en bij de onderhavige vordering om de waarde per eind oktober 1980. Dat zou echter niet van belang zijn in het licht van de omstandigheid dat [eisers] zelf herhaaldelijk heeft gesteld dat de waarde juist in de periode tussen die tijdstippen dramatisch was gedaald ten gevolge van de surséance van betaling.

4.5.2.1. Onderdeel 5 klaagt er over dat het hof gezag van gewijsde toekent aan de uitspraak in de procedure van [eisers] tegen de FNV-bonden, hoewel geen sprake is van ‘’een ander geding tussen dezelfde partijen’’ als bedoeld in art. 67 Rv.

Ook toekenning van enige andere vorm van bindende kracht van hetgeen in die laatste procedure is beslist, zou geen steun in het recht vinden.

4.5.2.2. Onderdeel 6 voert aan dat, voorzover het hof in de laatste zin van ro. 14 tot de conclusie komt dat in de procedure [eisers]/bonden is geoordeeld dat alleen die bonden aansprakelijk zijn voor de volledige schade als gevolg van de verkoop van de aandelen, zulks onbegrijpelijk is omdat dit in de arresten in die eerdere procedure niet te lezen is.

4.5.2.3. Onderdeel 7 noemt de beslissing in ro. 16, in het licht van het in de onderdelen 1–4 gestelde, onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

Daarmee heeft het middel, blijkens de schriftelijke toelichting daarop22., (o.m.) het volgende tot uitdrukking willen brengen:

‘’Het gaat daarbij niet (enkel) om de waarde van de aandelen per augustus 1980, doch (mede) om de waarde van de aandelen ten tijde van de verkoop door [eisers] aan [F] eind oktober 1980. De waarde van de aandelen is na augustus 1980 alleen maar gedaald, zoals [eisers] onweersproken heeft gesteld. In dat licht bezien is onbegrijpelijk dat het Hof in r.o. 16 beslist dat [eisers] in het geheel geen schade heeft geleden, omdat slechts het onrechtmatig handelen van de bank jegens [eisers] per eind oktober in aanmerking kan worden genomen. [eisers] heeft aan zijn vordering duidelijk ten grondslag gelegd dat het hele feitencomplex van het handelen van de bank van het begin van 1980 tot het moment van verkoop aan [F] onrechtmatig is.’’

Ik ga er van uit dat hetgeen hier in de toelichting is gesteld, in het middel besloten ligt, al zou men dienaangaande ook anders kunnen oordelen.

4.5.3. In het bestreden arrest kan ik niet lezen dat het hof in de onderhavige procedure gezag van gewijsde heeft toegekend aan onherroepelijke beslissingen in de procedure tussen [eisers] en de twee FNV-bonden. De uitspraken van het gerechtshof te Amsterdam behoren in de onderhavige zaak tot de gedingstukken (door [eisers] in het geding gebracht) en het stond het hof vrij daaraan als zodanig betekenis toe te kennen, m.n. door (mede) daaruit feiten af te leiden.

Evenwel kon het hof de vaststelling van de omvang van de schade door zijn Amsterdamse collega niet voetstoots als gegeven beschouwen. Het had tenminste moeten aangeven dat en waarom het zich met deze vaststelling kon verenigen.

Onderdeel 5 treft m.i. doel, voorzover het gericht is tegen de laatste zin van ro. 13 van het bestreden arrest.

4.5.4. De overweging (ro. 16) ‘’Van belang is dan de waarde van de aandelen per eind oktober 1980. Slechts indien die waarde hoger zou zijn dan de waarde per augustus 1980, zou er reden kunnen zijn om de bank tot schadevergoeding te veroordelen’’23.acht ik, met het middel, onbegrijpelijk.

Er pleit meer voor het tegenovergestelde: indien de waarde van de aandelen eind oktober 1980 (gelijk of) hoger zou zijn dan die van eind augustus van dat jaar, zou er aanleiding zijn voor de conclusie dat de gehele door [eisers] geleden schade door de FNV-bonden was vergoed. Juist echter omdat de waarde verder is gedaald, volgens [eisers] als gevolg van onrechtmatig handelen van de Rabobank, kan er grond zijn voor schadevergoeding door de bank.

4.5.5. Vaststaat dat de Rabobank na eind augustus [eisers] heeft gedwongen het management over te dragen aan een interim-manager en dat die interim-manager vrijwel onmiddellijk surséance van betaling voor [C] BV heeft aangevraagd (zie hiervóór, § 1.6.).

In die situatie heeft de Rabobank, volgens [eisers], zware druk op deze uitgeoefend om de aandelen te verkopen. Die stelling is, in het licht van de vaststelling in ro. 2.24. in het vonnis van de rechtbank niet bij voorbaat ongeloofwaardig.

Men moet rekening houden met de mogelijkheid dat bij een ander gedrag van de bank, bijv. door herfinanciering, door verkoop van de aandelen in een rustiger situatie, of bij behoud van de aandelen door [eisers], het resultaat voor deze laatste gunstiger zou zijn geweest. In dat verband is van belang dat (vonnis rb., ro. 2.22.) volgens een derde het bedrijf van [C] B.V. winstgevend zou zijn en dat er ‘’een aanzienlijke overwaarde’’ in het concern zou zijn.

4.5.6. De in de vorige paragraaf bedoelde mogelijkheid zou m.i. alsnog moeten worden onderzocht, al realiseer ik mij dat dit 17 jaar na dato niet eenvoudig zal zijn.

4.5.7. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat onderdeel 7, zoals gelezen in § 4.5.2.3., gegrond is. Hetzelfde geldt voor onderdeel 5, voor zover gericht tegen de vaststelling van de schade (zie § 4.5.3., slot).

Het bestreden arrest kan m.i. daarom niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen.

5. Conclusie

De conclusie luidt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,