HR, 05-06-1987, nr. 12 975

AP

Nr. 12.975

Zitting 5 juni 1987

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake:

[eiseres] Limited

tegen

[verweerster] N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en probleemstelling. Eiseres tot cassatie — hierna te noemen [eiseres] — heeft in oktober 1982 aan de handelsmaatschappij [A] B.V. 1400 balen Chinese grondnoten verkocht en geleverd, welke grondnoten opgeslagen lagen bij [B] N.V. te [vestigingsplaats] . [A] is op 1 februari 1983 gefailleerd; 398 van de 1400 balen grondnoten zijn onbetaald bij [B] blijven liggen. Bij akte van 3 april 1978 heeft [A] (onder meer) deze 398 balen aan verweerster in cassatie [verweerster] in fiduciaire eigendom overgedragen; voor de ten deze relevante bepalingen van die akte verwijs ik naar r.o. 1 van het bestreden arrest. Bij brief/telexwisseling van 13 en 14 januari 1983 — weergegeven in r.o. 4 van het arrest — heeft [verweerster] (daartoe bij voorbaat gemachtigd door [A] blijkens art. IV van de akte) de zekerheidsoverdracht aan [B] meegedeeld en heeft [B] geantwoord dat zij de balen ter beschikking van [verweerster] zou houden en slechts na vrijstelling van [verweerster] zou afleveren. De vraag is nu of [eiseres] haar verkopersprivilege ex art. 1190 BW aan [verweerster] kan tegenwerpen.

Nadat de rechtbank deze vraag bevestigend had beantwoord (zie r.o. 2 van het arrest) heeft het Hof Den Haag haar bij arrest van 15 augustus 1985 ontkennend beantwoord: doordat [B] houdster voor [verweerster] is geworden moeten de goederen geacht worden feitelijk aan [verweerster] te zijn overgegeven, zodat zij zich niet langer in handen van [A] bevonden als bedoeld in art. 1190 BW.

Tegen dit arrest heeft [eiseres] zich tijdig in cassatie voorzien. In het uit zes onderdelen bestaande cassatiemiddel wordt, mede blijkens de toelichting, kort gezegd betoogd dat het Hof heeft miskend dat het hier om een eigendomsoverdracht tot zekerheid gaat, met als gevolg dat ook al zou men [verweerster] op grond van de voormelde transacties als eigenaar en houdster van de goederen beschouwen, dit niet jegens de verkoopster [eiseres] geldt. Ik onderscheid in dit betoog twee vragen, die ik hierna achtereenvolgens zal behandelen:

A. Zou 's Hofs oordeel, dat de goederen zich na de brief/telexwisseling niet meer in [A] 's handen bevonden, juist zijn indien het niet een zekerheidsoverdracht, maar bijv. een overdracht op grond van koop zou hebben betroffen?

B. Zo ja, moet deze uitkomst jegens [eiseres] worden gerelativeerd nu het om zekerheidseigendom gaat?

Alvorens op deze vragen in te gaan, wijs ik er voor de goede orde nog op dat de handelingen op grond waarvan [verweerster] stelt dat de goederen uit handen van [A] zijn geraakt, in deze zaak hebben plaatsgevonden vóórdat [A] in staat van faillissement geraakte. Tot dit geval zal ik mij in het navolgende dan ook beperken. In de voor Uw Raad aanhangige zaak nr. 13 005 (O.A.R. — ABN) komt de vraag aan de orde wat rechtens is indien de zekerheidseigenaar ná de faillietverklaring van zijn schuldenaar de feitelijke macht over de goederen verwerft. In die zaak zal ik in september conclusie nemen.

2. Vraag A dient m.i. bevestigend te worden beantwoord. [A] heeft de onderhavige balen grondnoten (bij voorbaat) aan [verweerster] overgedragen en is deze, nadat hij ze geleverd had gekregen van [eiseres] , voor [verweerster] gaan houden door middel van een derde, [B] , die de goederen onder zich had. De levering [A] - [verweerster] is derhalve geschied constituto possessorio (niet longa manu, zoals in onderdeel 1 van het middel wordt gesteld, doch in nr. 10 i.f. van de toelichting wordt herroepen). Vgl. over de levering c.p. van goederen die zich onder een derde bevinden o.m. Asser-Beekhuis I, nrs. 217, 219 en 347, Mijnssen/Schut, Bezit, levering en overdracht volgens BW en NBW (1984), blz. 103, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 437 v. Door deze levering c.p. is [verweerster] bezitter en eigenaar geworden.

3. De meeste schrijvers nemen aan dat een c.p. levering door de koper op zichzelf voldoende is om te concluderen dat de goederen zich niet meer in zijn handen (als bedoeld in art. 1190 BW) bevinden. Zie Asser-Mijnssen III, nr. 51, en de daar genoemde schrijvers, alsmede De Vries, BW-krant jaarboek nr. 2 (1986), blz. 105 v. Dat ook Uw Raad op dit standpunt zou staan is wel afgeleid uit de arresten van 22 januari 1942, NJ 1942, 289 (zie in deze zin A.-G. Van Oosten in NJ 1970, blz. 1237 r.k.) en 19 juni 1981, NJ 1982, 11 (WMK). Inderdaad werd in dit laatste arrest, dat juist art. 1190 betrof, overwogen dat het verkopersprivilege niet blijft bestaan indien ‘’de zaak waarop het betrekking had, naar algemene regels van zakenrecht niet meer als een zelfstandig verhaalsobject in het vermogen van de schuldenaar aanwezig is’’. Maar gelet op de casuspositie (het ging om een geval van zaaksvorming, terwijl Uw Raad, gelet op de conclusie van de P.-G. Berger, ongetwijfeld mede aan natrekking heeft gedacht) ligt het accent van deze beslissing toch eerder in de woorden ‘’als een zelfstandig verhaalsobject’’ dan in de woorden ‘’in het vermogen van de schuldenaar’’. Zekerheid biedt deze beslissing voor de ons thans bezig houdende vraag dus niet. In het voorbijgaan merk ik nog op dat, indien Uw Raad de mening zou zijn toegedaan dat het privilege ondanks een c.p. levering niet verloren gaat, het indertijd (HR 6 maart 1970, NJ 1970, 433, Van Wessem-Traffic) heel wat makkelijker zou zijn geweest om Traffic op die grond gelijk te geven (n.a.v. het toen niet behandelde onderdeel c van het middel).

In Frankrijk (art. 2104 onder 4° C.C.: ‘’le prix d'effets mobiliers non payés, s'ils sont encore en la possession du débiteur ....’’) is de vraag of het voorrecht vervalt indien de koper de zaak door enkele wilsovereenstemming vervreemdt, in de doctrine omstreden; de Cour de Cassation schijnt haar bevestigend te beantwoorden. Zie Marty-Raynaud III, 1, Les sûretés (1971) nr. 442.

Ik vestig er volledigheidshalve de aandacht op dat in het nieuwe recht art. 3.4.2.5 lid 2 op dit punt tot een ander resultaat zou leiden dan voor het huidige recht pleegt te worden verdedigd, althans indien het verkopersprivilege in het nieuwe BW zou terugkeren, hetgeen niet het geval is. Voor privileges die de invoering van het nieuwe BW overleven vloeit uit de bepaling voort, dat zij ondanks een c.p. levering (en wel ongeacht de titel waarop deze berust) tegen de verkrijger geldend gemaakt kunnen worden; dit lijdt uitzondering a indien de bevoorrechte schuldeiser met de vervreemding heeft ingestemd, en b vanaf het tijdstip dat de zaak in handen van de verkrijger is gekomen. Dat art. 3.4.2.5 lid 2 ook betrekking heeft op voorrechten blijkt uit de memorie van antwoord II bij het eerste gedeelte van de invoeringswet (16 593, nr. 5), blz. 20. Art. 3.10.3.3 lid 2, derde zin (ingevoegd bij het vierde deel van de invoeringswet, w.o. 17 496, nr. 3, blz. 47), vormt derhalve een toepassing van, geen uitzondering op voormeld lid 2. Anders nog mijn Compendium (1984) nr. 98, gevolgd door Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen (1986) blz. 305. Als hierboven Vriesendorp, Groninger opmerkingen en mededelingen nr. 3 (1987) blz. 49 v. Ik moge de vraag laten rusten of de oplossing die in art. 3.4.2.5 lid 2 is gekozen ook voor het huidige recht navolging verdient, omdat uit het onderstaande zal blijken dat dit punt niet beslissend is voor de onderhavige casuspositie.

4. Immers, hoe het voorgaande ook zij, er is in de onderhavige casus méér aan de hand: niet alleen heeft [verweerster] door de c.p. levering de eigendom en het bezit van de grondnoten verkregen, zij had daarover sinds de brief/telexwisseling tevens — via [B] — de feitelijke macht, nu [B] immers had meegedeeld de zaken ter beschikking van [verweerster] te houden en overeenkomstig haar ( [verweerster] 's) instructies te zullen handelen. Op deze verandering van de titel van [B] 's houderschap (vgl. art. 3.5.5 NBW) is niets aan te merken, nu zij niet buiten [A] om heeft plaatsgehad; [A] had [verweerster] immers bij voorbaat toestemming verleend om aan [B] mededeling te doen van de eigendomsoverdracht en [verweerster] het recht gegeven de goederen van [B] op te eisen. Opmerking verdient in dit verband nog dat de voormelde verandering in casu weliswaar niet gepaard ging met een overgang van het bezit van de vervreemder op de verkrijger (de problematiek van o.m. HR 22 mei 1953, NJ 1954, 189 (Sio) en 29 september 1961, NJ 1962, 14 (Picus)), doch ( [verweerster] wás immers reeds bezitter) inhield dat [B] , die hield voor de houder [A] , ging houden voor de bezitter [verweerster] . Maar ook op deze situatie is, dunkt mij, art. 592 (althans het in de genoemde arresten uit art. 592 BW afgeleide beginsel) van toepassing, en hetzelfde geldt voor art. 3.5.5.

Derhalve: op zijn laatst tengevolge van de brief/telexwisseling van 13 en 14 januari 1983 had [A] de noten niet meer ‘’in handen’’ als bedoeld in art. 1190 BW, zodat [eiseres] haar verkopersprivilege zou hebben verloren indien de overdracht door [A] aan [verweerster] op een andere grond dan zekerheidsverschaffing zou zijn geschied.

5. Vraag B. Het ging echter in casu wèl om een overdracht tot zekerheid. Moet deze nu, evenals in het Traffic-arrest geschiedde, jegens de verkoper ( [eiseres] ) buiten beschouwing gelaten worden, met als gevolg dat de noten, voor zover het [eiseres] betreft, ook na de voormelde transacties nog moeten worden beschouwd als zich in handen van [A] bevindend? Ook deze vraag beantwoord ik ontkennend.

In het reeds genoemde arrest Van Wessem-Traffic is de relativering van de eigendomsoverdracht tot zekerheid c.p. jegens de verkoper als volgt gemotiveerd:

‘’dat weliswaar de mogelijkheid van eigendomsoverdracht van roerende lichamelijke zaken, uitsluitend tot het verschaffen van zekerheid en zonder feitelijke overgave van die zaken, naar huidig recht moet worden aanvaard, maar dat de overwegingen die tot deze aanvaarding leiden, niet rechtvaardigen aan een zodanige overdracht alle rechtsgevolgen toe te kennen van een normale eigendomsoverdracht;

dat immers de rechtsgevolgen van een zekerheidsoverdracht niet slechts invloed ondergaan van de wetsbepalingen betreffende de zakelijke zekerheidsrechten, maar dat er, mede in verband met het feit dat de zekerheidsoverdracht zich uitsluitend tussen de daarbij betrokken pp. afspeelt zonder dat zij op enigerlei wijze naar buiten behoeft te blijken, aanleiding kan bestaan een zodanige overdracht buiten beschouwing te laten voor zover zulks nodig is voor de erkenning van rechten waarop door derden aanspraak wordt gemaakt m.b.t. bepaalde onder die overdracht vallende goederen;’’

Op het belang van het argument dat de zekerheidsoverdracht zich uitsluitend tussen de daarbij betrokken partijen afspeelt, zonder dat zij daarbij op enigerlei wijze naar buiten behoeft te blijken, is terstond gewezen door de annotator Houwing. Ook naar mijn mening is het van zo centrale betekenis voor de beslissing, dat niet aannemelijk is dat het aan kracht heeft ingeboet nu het in enige latere arresten, waarin de geciteerde overwegingen in verkorte vorm zijn herhaald, niet expressis verbis is teruggekeerd (HR 7 maart 1975, NJ 1976, 91 en 21 juni 1985, NJ 1986, 306, beide m.o. W.M.K.). Houwings gevolgtrekking dat een eigendomsoverdracht tot zekerheid zonder c.p. onbeperkt geldig is, lijkt mij dan ook juist, waarbij ik opmerk dat Houwing hierbij kennelijk aan bezitsverschaffing door feitelijke overgave dacht.

6. Hoe te oordelen over een eigendomsoverdracht tot zekerheid waarbij de bezitsverschaffing door traditio longa manu plaatsvindt? In de literatuur is deze vraag, als ik goed zie, wel aan de orde gesteld maar niet beantwoord; zie Brahn, Fiduciaire overdracht etc. (1986) blz. 74. M.i. dient deze overdrachtsvorm niet aan de regel van het Traffic-arrest te worden onderworpen. Weliswaar kan men zeggen dat ook bij de levering longa manu geen ‘’feitelijke overgave’’ plaatsvindt, zodat die levering in zoverre evenmin ‘’waarneembaar’’ voor derden, in casu de verkoper of andere schuldeisers, is als een levering c.p. Maar waar het m.i. op aankomt is niet of een levering voor derden in feitelijke zin ‘’waarneembaar’’ is (trouwens, een derde kan ook een feitelijke overgave veelal niet waarnemen), maar dat er bij een c.p. levering niets verandert in de feitelijke macht van de vervreemder over de zaak, zodat derden enerzijds veelal niet verdacht zullen zijn op een levering, en bovendien zo dit al anders is, niet buiten de vervreemder om kunnen verifiëren of een levering heeft plaatsgehad. Men zie ook Asser-Beekhuis I nrs. 340, 351 en 357 waar o.m. wordt gesteld dat derden bescherming behoeven tegen een levering c.p. omdat deze voor hen niet te controleren valt, c.q. dat zij niet voldoende kunnen nagaan of een overdracht heeft plaatsgevonden. Legt men dit criterium aan, dan is de consequentie dat een zekerheidsoverdracht d.m.v. traditio longa manu voor de toepassing van de Traffic-regel gelijkgesteld moet worden met een levering door feitelijke overgave, niet met een levering c.p.: de goederen bevinden zich immers niet onder de debiteur maar onder een houder, en een derde die daarbij belang heeft kan bij die derde verifiëren of er zakenrechtelijk iets met de goederen is gebeurd.

Dit resultaat past m.i. beter dan het door [eiseres] verdedigde in het stelsel van het zakenrecht, waar immers ook elders de voormelde gelijkstelling plaatsvindt. Zo pleegt in de doctrine te worden aangenomen, en is onlangs door Uw Raad uitgemaakt, dat een levering longa manu door een beschikkingsonbevoegde houder bezit doet overgaan dat — indien ook aan de overige daarvoor te stellen vereisten is voldaan — door art. 2014 wordt beschermd; zie o.m. Asser-Beekhuis I nr. 533, Fesevur, Kwartaalbericht Nieuw BW 1986, blz. 69 e.v. en HR 1 mei 1987, RvdW 1987, nr. 104. Ook in Duitsland stelt men in dit geval de traditio longa manu anders dan het constitutum possessorium met de feitelijke levering gelijk (vgl. par. 934 BGB en Palandt, Anm. 3 daarbij), en hetzelfde geldt in het Franse recht, althans volgens Marty-Raynaud, Les biens (1980), nr. 393, bij art. 2079 C.C.; zie ook nr. 428 over het verwante art. 1141.

Evenzo moet m.i. bij de toepassing van art. 3.4.2.5 lid 2 nieuw BW aangenomen worden dat het geval dat ‘’de zaak in handen van de vervreemder (blijft)’’ wel omvat de levering c.p., doch niet de levering longa manu; evenzo expliciet dan wel impliciet (doordat n.a.v. die bepaling alleen over levering c.p. wordt gesproken) o.m. Parl. Gesch. Boek 3, blz. 381 e.v., Mijnssen-Schut, a.w. blz. 107, Clausing, Korte inleiding (1984) blz. 96, Mon. Nieuw BW B-6b (Brahn) nr. 30 onder b (blz. 78), De Vries, a.w. blz. 96 e.v., Asser-Beekhuis I nr. 533, Schoordijk, a.w. blz. 304 v., Vriesendorp, a.w. blz. 39 e.v., Hartkamp, Compendium nr. 98. Ook art. 717 2GB (blijkens Parl. Gesch. Boek 3, blz. 382 noot 1 een der inspiratiebronnen voor art. 3.4.2.5 lid 2) wordt in deze zin uitgelegd (Liver, Schweizerisches Privatrecht V, 1, 1977, blz. 322).

Nog een ander systematisch argument is te ontlenen aan de regeling van het pandrecht. Dit recht wordt gevestigd door het brengen van de zaak in de macht van de schuldeiser of een derde (art. 1198 lid 1). Bevindt de zaak zich reeds onder een derde, dan is mededeling aan de derde van de pandovereenkomst voldoende (Asser-Mijnssen III nr. 113). Pand gaat boven het voorrecht van de verkoper. De moeilijkheden met de eigendom tot zekerheid spruiten voort uit het feit dat men daarmede in feite een pandrecht wil vestigen op een wijze die de wet niet kent en dat voor de buitenwereld geheel verborgen is. Het is m.i. niet rationeel de zekerheidseigendom ten achter te stellen bij het verkopersprivilege, indien die eigendom wordt verschaft op een wijze die de wet voor de vestiging van pandrecht toelaat.

Tenslotte wijs ik op de overdracht van roerende zaken door middel van zakenrechtelijke papieren als een ceel of een cognossement. Hierbij geldt de levering van het papier als de levering van de zaken; zie bijv. de art. 8.2.2.11 en 8.5.2.36, de memorie van toelichting bij het vierde deel van de invoeringswet (17 496, nr. 3) blz. 31, Asser-Beekhuis I nrs. 220 en 533 en Brahn, Fiduciaire overdracht, blz. 51 e.v. Feitelijke overgave van het papier geldt dus als feitelijke overgave van de zaken (zodat bijv. art. 3.4.2.5 lid 2 niet van toepassing is en de verkrijger zich op art. 2014 resp. 3.4.2.3a kan beroepen). Gelet op het nauwe verband tussen de levering d.m.v. een zakenrechtelijk papier en de traditio longa manu, ware voor laatstgenoemde leveringsvorm hetzelfde aan te nemen.

7. Zoals hierboven (nr. 2) werd vermeld, gaat het in onze casus niet om een levering longa manu, maar om een levering c.p. (van een onder een houder berustende zaak), gevolgd door een verandering in de titel van het houderschap: de derde gaat — met toestemming van de vervreemder — de zaak houden voor de verkrijger (die door de c.p. levering reeds bezitter geworden was). Hierdoor raakte de zaak, gelijk betoogd, uit de feitelijke macht, anders gezegd ‘’uit handen’’ van de vervreemder [A] en in die van de verkrijger [verweerster] . Het wil mij voorkomen dat deze casuspositie geheel op één lijn staat met de zojuist besproken levering longa manu; het feit dat de tijdstippen van bezitsverschaffing en machtsverschaffing uiteen liggen, vormt m.i. geen relevant verschil. Ook op dit punt zou ik de onderhavige casus gelijk willen stellen met het parallelle geval van feitelijke overgave, hier dus het geval dat een c.p. geleverde zaak nadien feitelijk overgegeven wordt aan de verkrijger. (Vgl. ook Snijders, Bundel Honderd jaar rechtsleven (1970) blz. 31, die dit punt in verband met het Sio-arrest aan de orde stelt, doch geen standpunt inneemt).

Ook dit resultaat stemt overeen met een aantal bepalingen in het Nieuw BW, die in zoverre verwantschap vertonen met de onderhavige kwestie, dat daarin het (volledige) rechtsgevolg van een zakelijke rechtshandeling aanvankelijk uitblijft, doch alsnog intreedt indien de zaak in de handen of in de macht van de verkrijger geraakt. Men zie het reeds genoemde art. 3.4.2.5 lid 2, mede in verband met art. 3.4.2.3a lid 1, en voorts de art. 3.4.2.10 lid 2, 3.9.2.2a lid 1, 3.10.3.3 lid 2 en 3.10.3.5 lid 2.

8. Ik kom thans tot de behandeling van het middel, die na het voorgaande kort kan zijn.

Onderdeel 1 bevat een inleiding.

Onderdeel 2 stuit af op het eerder betoogde, in het bijzonder de nrs. 5–7.

Onderdeel 3 stuit eveneens af op het eerder betoogde. Dat [B] als gevolg van de brief/telexwisseling voor [verweerster] is gaan houden, met de gevolgen als hierboven uiteengezet, wordt m.i., anders dan het onderdeel wil, noch belet door het feit dat [verweerster] hiervan geen mededeling heeft gedaan aan [A] , noch door het feit dat [verweerster] de toestemming als bedoeld in art. II van de akte van zekerheidsoverdracht niet heeft ingetrokken. Wat dit laatste punt betreft, acht ik 's Hofs r.o. 8, laatste zin (de daaraan voorafgaande zin bevat m.i. een uitlegging van de akte, die is voorbehouden aan de feitenrechter), juist.

Onderdeel 4 biedt geen nieuwe gezichtspunten.

Onderdeel 5 komt op tegen 's Hofs uitleg van de brief en telex van 13 en 14 januari 1983. Deze uitleg is evenwel voorbehouden aan het Hof; zij is niet onbegrijpelijk. De stelling dat [B] 's houderschap voor [A] niet door een houderschap voor [verweerster] vervangen kon worden zonder regeling van de voorwaarden, b.v. wat betreft de kosten van opslag, waaronder [B] de goederen voor [verweerster] zou houden, vindt m.i. geen steun in het recht. Een zodanige regeling zal ongetwijfeld doorgaans getroffen worden, en zij versterkt wellicht soms ook de feitelijke greep van de verkrijger op de zaak, maar zij is niet vereist voor het intreden van de voormelde rechtsgevolgen.

Onderdeel 6 faalt op gronden die reeds aan de orde zijn geweest. [A] 's machtiging als bedoeld in art. IV was voldoende om [B] te legitimeren voor [verweerster] te gaan houden; voor deze wijziging in [B] 's houderschap waren geen nadere mededelingen aan [A] of [eiseres] vereist, en hetzelfde geldt voor het vervallen van [eiseres] 's voorrecht.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,