Hof Amsterdam, 22-10-2002, nr. 01/2972

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X. te Z, belanghebbende,

tegen

twee uitspraken van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie van het gerechtshof te Arnhem een beroepschrift, ingediend door haar gemachtigde A (…) te Q, ontvangen op 28 juni 2001. Het beroepschrift is bij brief van 7 september 2001 doorgezonden naar de griffie van het gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) en alhier te zelfder tijd ingekomen. Het beroep is gericht tegen twee uitspraken van de inspecteur, beide gedagtekend 23 mei 2001, betreffende onderscheidenlijk de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1998 en die aan haar opgelegd voor het jaar 1999. Het beroep wordt op verzoek gevoegd behandeld.

1.2. De aanslagen vennootschapsbelasting 1998 en 1999 zijn vastgesteld naar een belastbaar bedrag van onderscheidenlijk ƒ 62.377 en ƒ 87.716. Bij de bestreden uitspraken is het bezwaar afgewezen.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de beide uitspraken van de inspecteur en tot vermindering van de aanslagen 1998 en 1999 tot aanslagen berekend naar een belastbaar bedrag van onderscheidenlijk ƒ 5.242 en ƒ 26.715.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de beide bestreden uitspraken.

1.5. Ter zitting van 4 juni 2002 zijn verschenen en gehoord gemachtigde voornoemd, vergezeld van B en C, alsmede namens de inspecteur D, vergezeld van E. Partijen hebben ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is opgericht op 18 september 1985 en heeft ten doel het houden van aandelen in of op andere wijze belang nemen bij andere vennootschappen en ondernemingen, alsmede het besturen, beheren, controleren en financieren van andere vennootschappen en ondernemingen. Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is XX, geboren 25 augustus 1951.

2.2. Op 9 mei 1995 heeft belanghebbende haar aandelenbezit in XA B.V. verkocht met welke transactie een deelnemingswinst werd behaald van ƒ 785.000.

2.3. Onder polisnummer … heeft belanghebbende een kapitaaluitkering verzekerd bij G levensverzekering Maatschappij (hierna: G) met haarzelf als verzekeringnemer en begunstigde voor een op 28 juli 1995 te betalen premie van ƒ 750.000. De kapitaalverzekering is afgesloten op het leven van XX als verzekerde. De ingangsdatum en de einddatum van de verzekering zijn bepaald op onderscheidenlijk 28 juli 1995 en 28 juli 2015. De verzekering houdt in een uitkering van ƒ 3.292.555 aan belanghebbende bij in leven zijn op de einddatum van de verzekerde. Indien de verzekerde voordien overlijdt, wordt terstond na overlijden aan belanghebbende uitsluitend een bedrag van ƒ 750.000 uitgekeerd.

2.4. In plaats van de verzekerde uitkering van ƒ 3.292.555 is in de polis alternatief bij in leven zijn van verzekerde de achter de navolgende data vermelde uitkering verzekerd, mits de verzekeringnemer voor een van die data als nieuwe einddatum kiest en zij zulks ten minste 3 maanden voor de beoogde datum schriftelijk aan G heeft medegedeeld. Deze data en uitkeringsbedragen zijn:

28 juli uitkering in guldens

2005 1.418.332

2006 1.536.312

2007 1.661.018

2008 1.795.232

2009 1.943.766

2010 2.111.841

2011 2.300.281

2012 2.506.416

2013 2.750.920

2014 3.009.499

2.5. Met betrekking tot afkoop van de verzekering bepalen de bij de rechtbank te Rotterdam gedeponeerde polisvoorwaarden, voor zover van belang, het volgende:

"Artikel 14

1. De verzekeringnemer heeft gedurende het leven van de verzekerde het recht de verzekering te allen tijde door opzegging te beëindigen; hij kan alsdan (…) vorderen dat de Maatschappij de verzekering afkoopt. (…)

2. De berekening van de afkoopwaarde (…) geschiedt volgens bij de Maatschappij gebruikelijke regelen.

3. De afkoopwaarde wordt (…) aan de verzekeringnemer uitgekeerd tegen inlevering van de polis."

Voorts is in de polis onder "Voorwaarden van verzekering" voor zover hier van belang vermeld:

"2. Bij afkoop overeenkomstig artikel 14 zal, indien de afkoopwaarde meer bedraagt dan de uitkering bij overlijden, het meerdere slechts worden uitgekeerd na de verstrekking van (…) waarborgen voor een goede gezondheid van de verzekerde. Indien deze waarborgen niet worden verstrekt zal in plaats van uitkering van het meerder de verzekering premievrij in stand worden gehouden voor een (…) te berekenen uitkering bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum."

2.6. Belanghebbende verantwoordt in haar jaarrekeningen ter zake van deze polis een actiefpost van ƒ 750.000. Over deze actiefpost heeft de inspecteur belanghebbende bij brief van 21 december 1999 onder meer geschreven:

"De in 1995 afgesloten kapitaalverzekering (…) wordt gewaardeerd op f 750.000, namelijk de koopsom per 28 juli 1995. Indien deze wijze van waarderen de komende jaren wordt gecontinueerd, ontstaat er in het jaar van afkoop of expiratie een winst die niet aan één jaar is toe te rekenen. Op basis van goedkoopmansgebruik (realiteit) ben ik van mening dat de winst gedurende de gehele looptijd in aanmerking moet worden genomen. Met andere woorden, de waardering dient niet te geschieden tegen de kostprijs maar tegen de actuariële waarde (wiskundige reserve). (…)

Ik ben van mening dat er niet kan worden terug gekomen op de waardering tot en met 1997. ( …) Bij afkoop of expiratie zal dit hiaat worden ingehaald. De waardering van de kapitaalverzekering is (…) dan als volgt:

Ultimo Zuiver actuarieel Hiaat 1995-1997 Fiscale waardering

1997 874.381 124.381 750.000

1998 931.516 124.381 807.135

1999 992.517 124.381 868.136

2000 1.057.673 124.381 933.292

2001 1.127.298 124.381 1.002.917

2002 1.201.736 124.381 1.077.355

2003 1.281.368 124.381 1.156.987

2004 1.366.610 124.381 1.242.229

2005 1.467.490 124.381 1.343.109"

2.7. Bij de aanslagregeling vennootschapsbelasting voor 1998 en 1999 heeft de inspecteur de waarde van de onderwerpelijke actiefpost verhoogd met onderscheidenlijk ƒ 57.135 en ƒ 61.001 en deze bedragen toegevoegd aan de belastbare winst. Als gevolg hiervan zijn de belastbare bedragen vastgesteld op:

1998 1999

ƒ ƒ

aangegeven belastbare winst 16.775 26.715

bij: winst kapitaalverzekering 57.135 61.001

73.910 87.716

af: compensabel verlies 11.533 -.-

belastbaar bedrag 62.377 87.716

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil of goed koopmansgebruik toelaat de onderhavige kapitaalverzekering tegen kostprijs te verantwoorden en gedurende de looptijd van de verzekering geen waarde-aangroei als winst in aanmerking te nemen.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding, waaronder de onder 1.5 vermelde pleitnota's.

4.2. Ter zitting is namens belanghebbende nog het volgende naar voren gebracht:

De (on)zekerheid van in leven zijn moet niet alleen per het einde van een jaar worden bezien, maar ook voor de resterende looptijd. De ondernemer kiest een systeem van waarderen aan het begin van de periode en dient ermee rekening te houden dat de verzekerde op de laatste dag van een jaar kan overlijden. De voorzichtigheid eist dat de winst pas wordt genomen als die is gemaakt. De zekerheid aan het einde van een jaar kan alsdan niet doorslaggevend zijn. De overlijdenskans moet worden ingeschat bij het sluiten van de verzekering. Deze is weliswaar 14%, maar een winstbijtelling is uitsluitend op haar plaats op het moment dat de verzekeringnemer aan de verzekeringsmaatschappij doorgeeft te willen afkopen. Zolang dit laatste niet is geschied, krijgt belanghebbende bij overlijden van de verzekerde niet meer dan de koopsom. In de polis staat ook iets vermeld over een gezondheidsverklaring. De voorzichtigheid eist onder de hier aan de orde zijnde omstandigheden het achterwege laten van opwaardering. Een medische keuring ten behoeve van belanghebbende heeft niet plaats gehad. De uitkering boven de koopsom betreft niet een spaarcontract. Het gaat om meer dan alleen rente. Ook de sterftekans maakt deel uit van het totale rendement.

4.3. Namens de inspecteur is ter zitting nog het volgende opgemerkt:

De rechtsmiddelverwijzing bij de uitspraak, zoals u kunt zien op mijn exemplaar, vermeldt het gerechtshof te Arnhem en niet het gerechtshof te Amsterdam.

Bij de waardering van de polis mag rekening worden gehouden met de gezondheid van de verzekerde. Bij ernstige ziekte mag je verlies nemen. Hier is dat niet aan de orde. Het gaat om een normale situatie met een geringe overlijdenskans. Anders zou belanghebbende haar kapitaal ook niet in een verzekering als de onderhavige hebben belegd. Ook bij een pensioenverzekering kan het risico van vooroverlijden niet tot een passivum, zoals belanghebbende hier voorstaat, leiden.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Vaststaat dat belanghebbende een verzekering heeft afgesloten op het in leven zijn van XX gedurende een aaneengesloten periode van 20 jaren, eindigend op 28 juli 2015; dat bij in leven zijn van XX op de einddatum de verzekering recht geeft op een uitkering aan belanghebbende van ƒ 2.542.555 alsmede op restitutie van de bij aanvang van de verzekering verschuldigde eenmalige premie van ƒ 750.000, alzo tezamen op een uitkering van ƒ 3.292.555; en dat, in geval van overlijden van XX vóór de einddatum, de verzekering recht geeft op uitsluitend restitutie van de eenmalige premie van ƒ 750.000. Voorts maakt onderdeel van de verzekering uit dat bij in leven zijn van XX desverlangd - belanghebbende dient zulks ten minste 3 maanden te voren aan te geven - in plaats van voormelde uitkeringen vanaf 28 juli 2005 een uitkering inclusief premierestitutie kan worden verkregen, oplopend van ƒ 1.418.332 naar ƒ 3.009.499 op 28 juli 2014.

5.2. Hetgeen partijen verdeeld houdt kan dan ook worden omschreven als de te beantwoorden vraag of bij de waardering van het recht op de onder 5.1 vermelde uitkeringen rekening dient te worden gehouden met de kans dat belanghebbende meer ontvangt dan de premierestitutie van ƒ 750.000 en, zo ja, of die kans op meer dan nihil moet worden gewaardeerd.

5.3. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij op grond van goed koopmansgebruik, welk gebruik een bestendige gedragslijn voorschrijft en voor het overige wordt beheerst door regels van eenvoud, realiteitszin en voorzichtigheid, de kans op uitkering van meer dan de premierestitutie mag verwaarlozen en op nihil mag waarderen.

De inspecteur is van mening dat de kans op "waarde-aangroei" niet mag worden verwaarloosd en dat de waarde van die kans voor de jaren tot 2005 kan worden benaderd met een actuariële berekening, zoals vermeld in zijn onder 2.6 aangehaalde brief, en vervolgens voor de jaren na 2005 kan worden bepaald op de bedragen opgenomen onder 2.4.

5.4. Voor de winstbepaling van een onderneming is het naar het oordeel van het Hof in het algemeen in strijd met goed koopmansgebruik bij normale gezondheid van een verzekerde geen rekening te houden met de kans op een voordeel dat de onderneming zal genieten op voorwaarde dat de verzekerde in een tevoren afgesproken periode in leven blijft. Zulks moet op grond van voorzichtigheid en realiteitszin slechts anders worden beoordeeld ingeval de gezondheidstoestand van de verzekerde zodanig is dat de voor hem geldende statistische levensduur onwaarschijnlijk wordt. Gesteld noch gebleken is dat hiervan in het onderhavige geval sprake is. Voor het overige en zeker bij een normale gezondheid kan alleen aan de orde zijn de vraag op welk bedrag de waarde van bovenbedoelde kans op voordeel moet worden bepaald.

5.5. Belanghebbende heeft voor de bepaling van de waarde van de kans op voordeel geen berekeningsmethode in geding gebracht. Wel stelt zij zich op het standpunt dat in verband met de voor de berekening van de jaarwinst noodzakelijke eenvoud alleen een hanteerbare methode in aanmerking kan komen. Als zodanig kan, naar zij aanvoert, niet dienen de methode van netto-reservewaarde, een interne rekenmethode van G, voor het hanteren waarvan belanghebbende de nodige gegevens ontbeert. Voorts mist, naar

belanghebbende stelt, de door de inspecteur gehanteerde actuariële waarde realiteitszin, omdat bij de actuariële rekenmethode wordt uitgegaan van 6,5% rendement per jaar terwijl G de kosten in de eerste jaren verwerkt.

5.6. De door de inspecteur gehanteerde actuariële waardebepalingsmethode houdt naar het oordeel van het Hof in voldoende mate rekening met de kans van vooroverlijden van de verzekerde, nu bij deze methode is uitgegaan van de gebruikelijke statistische sterftetabel. Van geen belang is dat bij deze methode het rendement van 6,5% gelijkelijk over de jaren wordt verdeeld. Te dezer zake gaat het immers niet om de winstberekening van G en de door deze verwerkte kosten, maar om de kans die belanghebbende heeft op een uitkering hoger dan de ingelegde premie. Voorts verdient opmerking dat onweersproken is dat berekening van een samengestelde rente, begrepen in de onder 2.4 vermelde uitkeringen, meer dan 6,5% bedraagt. Waar overigens geen enkele concrete aanwijzing aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende vóór 2005 tot afkoop zal overgaan, hoeft geen rekening te worden gehouden met een mogelijkerwijs lagere afkoopsom per ultimo dan de berekende actuariële waarde.

5.7. Voor zover belanghebbende met haar beroep op een bestendige gedragslijn heeft bedoeld te stellen dat het de inspecteur niet is toegestaan af te wijken van de door belanghebbende van stond af gehanteerde waarderingsmethode van waardering tegen kostprijs, miskent zij dat de inspecteur niet kan worden gehouden aan voortzetting van een met goed koopmansgebruik strijdige gedragslijn. Uit het overwogene onder 5.4 en 5.6 volgt dat in het onderhavige geval van dit laatste moet worden gesproken.

5.8. Op grond van al het vorenoverwogene komt het Hof tot de slotsom dat het beroep niet gegrond is.

6. Proceskosten

Nu de bestreden uitspraak in stand blijft en van bijzondere omstandigheden niet is gebleken, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een der partijen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 22 oktober 2002 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Kostense, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van Schaik als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) de dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.