HR, 10-08-2001, nr. 35 390

Aan belanghebbende is voor het jaar 1990 een aanslag in de inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen opgelegd van nihil.

Vervolgens is hem over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 44.171, met een verhoging van de nagevorderde belasting van 100%, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag kwijtschelding tot op 50% heeft verleend. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak de navorderingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft de bestreden uitspraak, alsmede de navorderingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer bij vertoogschrift het cassatieberoep van de wederpartij bestreden.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. D.M.H. Jaegers, advocaat te Nijmegen.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende dreef in het onderhavige jaar, 1990, te zamen met zijn echtgenote een horecabedrijf in de vorm van een vennootschap onder firma. De winstverdeling bedroeg 50% per firmant.

In 1995 heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden over de jaren 1990 tot en met 1993. Naar aanleiding hiervan heeft de Inspecteur de omzet en de winst van de vennootschap in 1990 verhoogd met een bedrag van ƒ 118.157, waarvan de helft aan belanghebbende is toe te rekenen, en heeft hij aan belanghebbende de bestreden navorderingsaanslag (met verhoging) opgelegd. Een exemplaar van het controlerapport is in oktober 1995 belanghebbende ter hand gesteld.

Voorzover middel I betoogt dat het Hof ten onrechte toepassing van artikel 29, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) achterwege heeft gelaten, faalt het. 's Hofs - feitelijke en niet-onbegrijpelijke - oordelen dat belanghebbende niet de volledige ontvangsten in zijn onderneming in het kasboek heeft geboekt, dat belanghebbende voor de verschillen van koolzuurverbruik in de onderscheiden jaren geen verklaring heeft gegeven, en dat belanghebbende de schommelingen in de brutowinstpercentages niet heeft weersproken, noch verklaard, dwingen niet tot de gevolgtrekking dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 29, lid 2, AWR. Evenmin dwingt 's Hofs oordeel dat de door belanghebbende aangegeven winst dient te worden gecorrigeerd met een bedrag van ƒ 9496 tot die conclusie.

Middel I slaagt evenwel voorzover het betoogt dat 's Hofs oordeel in onderdeel 4.8 van zijn uitspraak blijk geeft van een onjuiste verdeling van de bewijslast. Het Hof heeft geoordeeld dat de boekhouding van belanghebbende geen betrouwbare grondslag vormt voor de winstberekening. Zonder nadere motivering, die het Hof niet heeft gegeven, is niet begrijpelijk dat het Hof is afgeweken van de redelijke bewijslastverdeling die in situaties als de onderhavige - waarin de boekhouding is verworpen - meebrengt dat in eerste instantie de Inspecteur ter voldoening aan de op hem rustende bewijslast kan volstaan met een gemotiveerde schatting, waarna de belanghebbende aannemelijk dient te maken dat en waarom zijn winst lager is dan door de Inspecteur is berekend.

Gelet op de gegrondbevinding van de klacht dat het Hof in onderdeel 4.8 van zijn uitspraak ten onrechte de bewijslast van de juistheid van de aangebrachte correctie van de aangegeven winst uit onderneming volledig op de Inspecteur heeft gelegd, behoeft middel II geen behandeling meer.

Het Hof heeft in onderdeel 4.9 van zijn uitspraak zelf de niet aangegeven winst berekend. Het is hierbij uitgegaan van het gemiddelde kassaldo op basis van de kassaldi in 1990 met uitzondering van de maanden oktober en december, voor welke maanden belanghebbende zelf negatieve kassaldi heeft berekend, en heeft dat verhoogd met het bedrag van de hoogste door belanghebbende berekende negatieve kas.

Bij de beoordeling van middel III, dat zich richt tegen voormelde berekening van het Hof, dient te worden vooropgesteld dat het de rechter niet verboden is bewijs te putten uit in een verworpen boekhouding voorkomende gegevens. Middel III betoogt evenwel terecht dat zonder nadere motivering 's Hofs berekening van de niet aangegeven winst niet begrijpelijk is. Met name is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het Hof de kasadministratie, gelet op zijn oordeel in onderdeel 4.5 van zijn uitspraak dat belanghebbende niet de volledige ontvangsten in zijn onderneming in het kasboek heeft geboekt, als basis voor de winstberekening heeft gebruikt. Voorts is zonder nadere motivering niet duidelijk of en in hoeverre bij de door het Hof berekende winst de geconstateerde schommelingen in koolzuurverbruik en brutowinstpercentages worden weggenomen.

Uit het hiervóór overwogene volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen.

Voorzover middel I opkomt tegen 's Hofs oordeel dat de Inspecteur beschikte over een de navordering rechtvaardigend nieuw feit, faalt het. Het Hof heeft aan voormeld oordeel ten grondslag gelegd het oordeel dat het resultaat van het boekenonderzoek, te weten de vaststelling dat in de boekhouding van de onderneming van belanghebbende in 1990 negatieve kassen zijn voorgekomen en dat niet valt in te zien hoe de Inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslag kennis had kunnen nemen van die negatieve kassen, het nieuwe feit vormt dat navordering rechtvaardigt. Hierin ligt besloten het oordeel dat de Inspecteur in de onderhavige situatie met vertrouwen op de aangifte mocht afgaan en dat er geen bijzondere omstandigheden waren die de Inspecteur aanleiding hadden moeten geven de aanslag slechts op te leggen na een daaraan voorafgaand boekenonderzoek. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

Ook voor het overige kan middel I niet tot cassatie leiden. Evenmin kunnen de middelen II, III en IV tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep van belanghebbende,

vernietigt op het beroep van de Staatssecretaris de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest, en

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 340.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2001.