Hof 's-Hertogenbosch, 05-11-2009, nr. 08/00691

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Eerste meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 08/00691

Uitspraak op het hoger beroep van

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, hierna: de Inspecteur,

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 18 september 2008, nummer AWB 08/1433 in het geding tussen

de heer X,

hierna: belanghebbende,

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen ingehouden loonheffing over de maand maart 2007.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Van belanghebbendes loon over maart 2007 is door de na te noemen werkgever € 947 aan loonheffing ingehouden. Belanghebbende heeft tegen deze inhouding bij de Inspecteur bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van de Inspecteur van 7 februari 2008 is het bezwaar ongegrond verklaard.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de op het loon over maart 2007 ingehouden loonbelasting met € 5,67 verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en de Staat gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 23 september 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is gezonden.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Belanghebbende is in dienstbetrekking werkzaam bij A B.V. (hierna: de werkgever).

2.2. Over de maand maart 2007 heeft de werkgever een bedrag van € 947 als loonheffing ingehouden op het loon, waarbij als heffingsgrondslag is gehanteerd een bedrag van € 3.240,78.

2.3. De werkgever heeft op het (netto)loon van de maand maart 2007 op de voet van artikel 34, lid 2 van de Wet Financiering Sociale Verzekeringen (hierna: WFSV) een bedrag verhaald van € 11,64 aan door hem verschuldigde gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas (door partijen genoemd: premie-Werkhervattingsregeling gedeeltelijk arbeidsgeschikten, hierna: WGA).

2.4. In het verslag van wetgevingsoverleg van 23 oktober 2006, Tweede Kamer, 2006/07, 30 804, nr. 37 is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:

'Minister Zalm: (...) Afgelopen vrijdag heb ik het in een telefoongesprek met de voorzitter van de Stichting van de Arbeid over het WGA-verhaal gehad. Men wist dat het verhaal ging over nettoloon. Dat stond in een eerder stuk dat is voorgelegd aan de Stichting van de Arbeid. Daarop is commentaar gekomen, maar niet op dit punt. Dat erkent men nu ook. Men dacht eerst dat iets raars gebeurde, maar men wist het al van tevoren. Laat ik vooropstellen dat het kabinet zelf geen enkele behoefte heeft aan verhaal op de werknemers. De mogelijkheid is op verzoek van de Stichting van de Arbeid geopend, maar wij hebben er vrede mee dat de WGA-premie gewoon een werkgeverspremie is. Zo staat het ook in de boeken. Als wij praten over lastenverlichting voor werkgevers en over koopkrachtplaatjes, dan is dat vanuit de veronderstelling dat de werkgever volledig de WGA-premie betaalt. Wij hebben niet de behoefte om op enigerlei wijze te stimuleren dat de premie op de werknemer wordt verhaald. En heel diep nadenkend, waarom zou de vakbeweging er iets voor voelen? Het is niet dat zij graag haar leden premie laat betalen, maar de enige reden is dat zij dan een titel heeft op grond waarvan zij mede kan bepalen bij wie de verzekering wordt ondergebracht. Maar dat kan men ook los van het verhaal in de cao regelen. Als het moet, zou ik eerder aan een verbod op verhaal denken dan aan het introduceren van een brutoverhaal in de wet. Maar dan lopen wij natuurlijk de sociale partners voor de voeten. Er is ook een heel praktisch punt. Als wij in tegenstelling tot wat wij hebben afgesproken en wat de werkgevers en werknemers wisten, toch van brutoverhaal uitgaan, legt dat een behoorlijk budgettair beslag. Het hangt natuurlijk af van het aantal werkgevers dat gaat verhalen, maar bij maximaal verhaal is het een bedrag van bijna 300 mln., dat vervolgens ook als aftrekpost kan gelden. Overigens heeft de heer B wel een punt, als hij zegt dat in termen van zuiverheid het brutoverhaal zeer verdedigbaar is. Het is alleen niet de manier waarop wij erover hebben gesproken. Er is ook een drempel om te gaan verhalen op de werknemers, omdat de rekening voor het bedrag dat netto is verhaald, weer in brutolooneisen terugkomt. Dat mag je tenminste aannemen.

(...)

De heer B (PvdA): (...)Hoe komt het vervolgens dat het zoveel kost? Het gaat uiteindelijk om de netto-opbrengst die naar de verzekeringsmaatschappij gaat. Als het een nettoaftrekpost wordt, kost het de fiscus geld, want dan wordt de loonbelasting lager. In het andere geval wordt precies dezelfde premie een aftrekpost voor de vennootschapsbelasting, want dan betaalt de ondernemer het. (...)

Minister Zalm: Er is geen strijd met de omkeerregel omdat wij dit als een volledige werkgeverspremie hebben gekwalificeerd. Er is geen wettelijk aandeel van de werknemer. Er is wel een mogelijkheid tot verhaal. Dat is iets anders dan dat het wettelijk geregeld is. Er is geen sprake van dubbele heffing. Het is iets dat zich afspeelt tussen de werknemer en de werkgever. Het is een werkgeverspremie die volledig ten laste van de werkgever komt. Als die werkgever iets wil verhalen, moet hij maar zien hoe hij aan zijn geld komt. Dit zit niet in het wettelijke systeem.

(...)

Het gaat echter wel om behoorlijke bedragen.

Wij als overheid vinden het helemaal niet zo nodig dat er

verhaal plaatsvindt op de werknemers en wij de

werkgevers moeten faciliteren. Het is al mooi genoeg dat

wij de mogelijkheid openen, maar fiscaal faciliteren met

alle ingewikkeldheden van dien voor de uitvoering lijkt

ons niet nodig. Hoe moet je bijvoorbeeld berekenen wat

er verhaald mag worden? Stel dat het een eigenrisicodrager

is. Hoe bepaal je of het juist is wat hij vraagt? Er

zitten allerlei complicaties aan dat verhaal die ook voor

de Belastingdienst weer veel werk betekenen. Er moet

gekeken worden of iemand niet te veel of te weinig

verhaalt, enzovoorts. Het is een heel lelijk onderwerp. Als de heer B per se niet wil dat er verhaald wordt, heb ik nog liever dat hij amendeert dat er helemaal geen

verhaal mogelijk is dan dat hij een potentieel gat in mijn

begroting slaat omdat hij terugkomt op een afspraak die

wij eerder met werkgevers en werkgevers gemaakt

hebben.

De heer B (PvdA): Laat ik zo'n amendement maar gauw voorbereiden, voorzitter, want de minister gaat mij links inhalen, die gaat de werkgevers de kosten laten betalen.

(...)

Ik zal afwachten of zij het helemaal niet verhalen. Als het wel gebeurt, moet het bruto aftrekbaar zijn. Dat geldt toch voor alle particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen? Het zijn verzekeringen en die zijn aftrekbaar. Los van de getallen wil ik dat hoofdprincipe vasthouden. Het is óf omdat het niet mag óf omdat het bruto wordt.

Minister Zalm: In mijn wijze van zien is het geen bijdrage aan de sociale verzekering, maar een bijdrage van de werknemer ter ondersteuning van zijn werkgever. Qua sociale verzekering betaalt de werkgever.

De heer B (PvdA): Het is een bijdrage aan een verzekering. Als het geen verzekering voor arbeidsongeschiktheid is, is er ook geen titel om het te verhalen. Het zit in het kader van de WGA; het is een verzekeringspremie die herverdeeld wordt. Men kan daar natuurlijk voor of tegen zijn, maar het is een aftrekbare post net als een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Minister Zalm: Het is geen premie. De werkgever wordt aangeslagen voor de premie. Dat is de wettelijke grondslag. Het verhaal is weer iets anders. De werkgever betaalt de arbeidsongeschiktheidsverzekering. De werkgever is daar wettelijk toe verplicht gesteld. (...)'

2.5. In Tweede Kamer, 2006/07, 30 804, nr 15 is een amendement opgenomen van het lid B van de Tweede Kamer. Dit amendement luidt als volgt:

'Artikel 11, eerste lid, onderdeel j, onder 2°, komt te luiden:

2°. als premie als bedoeld in hoofdstuk 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen of als ingevolge artikel 34, tweede lid, of artikel 41, eerste lid, van die wet op de werknemer verhaalde premie of kosten;.'

Het amendement is toegelicht als volgt:

'Toelichting

Op grond van de Wet financiering sociale verzekeringen kan de werkgever ten hoogste de helft van zijn WGA-lasten op de werknemer verhalen. In de nieuwe tekst van artikel 11, eerste lid, onderdeel j, onder 2°, van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt bepaald dat de ingevolge de desbetreffende bepalingen van de Wet financiering sociale verzekeringen verhaalde WGA-premie of (bij eigenrisicodragerschap) verhaalde WGA-kosten aftrekbaar zijn van het fiscale loon. De verhaalde bedragen zijn ingevolge artikel 16, eerste lid, onderdeel a, van de Wet financiering sociale verzekeringen niet aftrekbaar van het premieloon. Hiermee wordt aangesloten bij de door de werknemer te betalen WW-premie: wel aftrekbaar van het fiscale loon (artikel 11, eerste lid, onderdeel j, onder 2°, van de Wet op de loonbelasting 1964) maar niet van het premieloon (artikel 16, eerste lid, onderdeel a, van de Wet financiering sociale verzekeringen).'

2.6. In een brief van de minister van Financiën aan de Tweede Kamer van 27 oktober 2006, Tweede Kamer, 2006/07, 30 804, nr. 34 met een reactie op amendementen en moties ingediend op het voorstel van wet houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2007) is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:

'Nummer 15. Amendement B. Verhaal WGA-premie uit brutoloon

Het amendement strekt ertoe de door de werkgever op de werknemer verhaalde WGA-lasten aftrekbaar te maken van het brutoloon. De heer B heeft in samenhang met dit amendement gevraagd of er over dit onderwerp na het wetgevingsoverleg afgelopen maandag nog overleg is geweest met de Stichting van de Arbeid.

In het najaarsakkoord van 2004 is afgesproken dat werkgevers maximaal de helft van de WGA-lasten op de werknemer kunnen verhalen. Het kabinet heeft geen enkele behoefte aan de verhaalsmogelijkheid omdat de WGA-premie een werkgeverspremie is, maar was op verzoek van sociale partners wel bereid een regeling te treffen op grond waarvan duidelijk is wat verhaald kan worden. Er is gekozen voor een nettoverhaalsmogelijkheid. De Stichting van de Arbeid heeft daarmee ingestemd. De mogelijkheid van verhaal ten laste van het nettoloon is duidelijk verwoord in de toelichting op de Regeling Wfsv [Hof: voetnoot 1 verwijzende naar ministeriële regeling van 2 december 2005, Scrt. 2005, 242].

Verhaal ten laste van het nettoloon is ongunstig voor alle betrokkenen (ook voor werkgevers vanwege latere eis tot looncompensatie; werkgevers zijn aan volledige looncompensatie meer kwijt dan zij besparen op het verhalen van de helft van de WGA-premie) en zal daarom normaal gesproken niet voorkomen. Daarom is ook door het Centraal Planbureau verondersteld dat niemand gebruik zal maken van de verhaalsmogelijkheid.

Verhaal ten laste van het brutoloon is wèl een stimulans voor werkgevers om tot verhaal op de werknemer over te gaan. De overheid betaalt dan immers mee. Een wetswijziging waardoor verhaal ten laste van het brutoloon mogelijk wordt, impliceert dan een budgettaire derving van maximaal € 290 miljoen in 2007 (dat bedrag ontstaat als alle werkgevers maximaal tot verhaal over zouden gaan). Daarvoor geeft het amendement geen dekking aan. Aftrek van de verhaalde WGA-lasten ten laste van het brutoloon leidt ten slotte tot extra controlewerk voor de Belastingdienst.

De verhaalsmogelijkheid kan immers door iedere werkgever anders worden toegepast.

De wens om verhaal ten laste van het brutoloon toe te staan, geeft aanleiding te overwegen de gehele verhaalsmogelijkheid af te schaffen. De gewenste medezeggenschap van werknemers bij regelingen voor gedeeltelijk arbeidsgeschikten kan ook anders worden geregeld. Na het wetgevingsoverleg van maandag 23 oktober jl. heb ik hierover geen contact meer gehad met de Stichting van de Arbeid. Ik ontraad dit amendement sterk.'

2.7. De onder 2.6 vermelde toelichting op de Regeling Wfsv, ministeriële regeling van 2 december 2005, Scrt. 2005, 242 luidt, voor zover te dezen van belang, als volgt:

'Algemene vormgeving verhaalsmogelijkheid

De verhaalsmogelijkheid is zodanig vormgegeven, dat de werkgever van de publieke premie of eigenrisicodragerslasten (zie voor een nadere uitwerking de paragraaf Nadere uitwerking verhaalsmogelijkheid in de structurele situatie, onderdeel a) maximaal 50% op het netto loon van zijn werknemers mag verhalen. De werkgever kan het verhaalde bedrag zelf houden en hoeft dit niet aan de Belastingdienst af te dragen. Door deze uitwerking blijft de WGA-premie een werkgeverspremie. De verhaalsmogelijkheid leidt niet tot het splitsen van de WGA-premie in een werkgevers- en een werknemersdeel. Werkgevers dragen de publieke gedifferentieerde premie of de eigenrisicodragerslasten. Voor wat betreft de premieafdracht of eigenrisicodragerslasten is er alleen sprake van contacten tussen werkgevers en de publieke uitvoering (UWV en Belastingdienst). De verhaalsmogelijkheid is een transactie tussen werkgevers en werknemers onderling. Hierdoor zijn de extra kosten of lasten voor de publieke uitvoering (UWV en Belastingdienst) als gevolg hiervan, nihil.

Nadere uitwerking verhaalsmogelijkheid in de structurele situatie.

(...)

a. Publieke verzekering

In artikel 34, tweede lid, van de Wfsv is geregeld, dat in geval van publieke verzekering de werkgever maximaal 50% van de publieke gedifferentieerde WGA-premie (de premie voor de Werkhervattingskas) mag verhalen op werknemers.

Voor de te verhalen lasten is geen nadere regelgeving nodig. Het gaat om de WGA-premie, die de werkgever inhoudt op het loon van een werknemer. Het bedrag dat verhaald kan worden op die werknemer is ten hoogste de helft van de door de werkgever voor die werknemer verschuldigde premie. Het te verhalen bedrag verschilt dus per werknemer.

(...)

Nadere voorwaarden voor de verhaalsmogelijkheid

In artikel 34, tweede lid, en artikel 41, eerste lid, van de Wfsv is opgenomen, dat bij ministeriële regeling voorwaarden worden gesteld aan het verhalen van WGA-lasten op werknemers. De regering heeft deze mogelijkheid getroffen om desgewenst bij lagere regelgeving te kunnen regelen dat over het verhalen van lasten overeenstemming moet bestaan tussen werkgever en (een vertegenwoordiging van) werknemers.

De STAR heeft laten weten het verhalen van WGA-lasten op te vatten als een eenzijdige bevoegdheid van werkgevers, uiteraard onder de voorwaarde dat het verhaal niet meer dan 50% van de lasten bedraagt. Omdat de regering naast de genoemde, geen andere voorwaarden op het oog heeft ten aanzien van de verhaalsmogelijkheid, is aan de bevoegdheid om nadere voorwaarden te stellen geen invulling gegeven.'

2.8. Het onder 2.5 bedoelde amendement is door de Tweede Kamer op 31 oktober 2006 verworpen (Handelingen Tweede Kamer 31 oktober 2006, blz. 19-1447).

2.9. In een tot de stukken van het geding behorende brief van de Stichting van de Arbeid van 18 november 2008 aan de Tweede Kamer is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:

'Graag vraagt de Stichting van de Arbeid uw aandacht voor het onderdeel codificatie van de fiscale behandeling van WGA-lasten van het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2009. [Hof: Tweede Kamer, 2008/09, 31 705, nr. 2]

(...)

Bij de voorbereidende werkzaamheden van uw Kamer met betrekking tot dit onderdeel van het wetsvoorstel is onduidelijkheid ontstaan over het standpunt van sociale partners in de Stichting van de Arbeid. Het gaat daarbij in de eerste plaats om het standpunt van de Stichting destijds bij de totstandkoming van de verhaalsregeling voor de WGA-premie en WGA-lasten in het kader van de Wfsv. (...)

De eerlijkheid gebiedt om allereerst naar voren te brengen dat de ontstane onduidelijkheid ook deels de Stichting van de Arbeid kan worden aangerekend. Zo is in 2006 de concept-verhaalsregeling aan de sociale partners in de zogenoemde Regiegroep (overheid/StvdA) voorgelegd, overigens onaangekondigd (geen expliciete adviesaanvrage) en zonder expliciet te wijzen op de fiscale consequenties van deze uitwerkingsvorm. Hierop is echter destijds door de vertegenwoordigers van de sociale partners in de Regiegroep niet negatief gereageerd.

(...)

In het najaar van 2006 realiseerden de sociale partners zich ten volle dat de uitwerking die het (vorige) kabinet aan de overeenstemming tussen de sociale partners had gegeven ertoe zou leiden dat bij verhaal inhouding door de werkgever zou plaatsvinden op het netto loon. Dit leidde tot de brief van de Stichting van de Arbeid van 5 oktober 2006 aan de ministers van Financiën en Sociale Zaken en Werkgelegenheid met een dringend beroep op beide bewindspersonen om er alsnog in te voorzien dat de inhouding van een werknemersbijdrage in de WGA-(premie)last kan geschieden op het bruto loon.

Bij brief van 16 oktober 2006 reageerde de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid mede namens de minister van Financiën negatief: het verzoek van de Stichting werd niet gehonoreerd. Het argument dat destijds werd aangevoerd en dat thans bij de behandeling van het onderhavige wetsvoorstel nog steeds wordt gebruikt, houdt in dat de overheid met de verhaalsregeling op wens van de sociale partners slechts faciliterend optreedt maar zelf geen partij is bij de toepassing ervan. (...)'

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de heffingsgrondslag voor de loonheffing over de maand maart 2007 moet worden verminderd met het door de werkgever op het loon over maart 2007 verhaalde bedrag van € 11,64 aan gedifferentieerde WGA-premie (hierna: de WGA-premie).

De Inspecteur beantwoordt deze vraag ontkennend en belanghebbende bevestigend. Niet in geschil is dat bij bevestigende beantwoording van de in geschil zijnde vraag aan belanghebbende een teruggaaf moet worden verleend van € 5,67.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingediende beroep. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Vooraf en ambtshalve

4.1. De Rechtbank heeft beslist dat de over de maand maart 2007 ingehouden loonbelasting met € 5,67 moet worden verminderd.

4.2. De beslissing van de Rechtbank heeft tot gevolg, dat de werkgever de reeds plaats gevonden hebbende inhouding over maart 2007 zou dienen te corrigeren en alsnog een bedrag aan haar werknemer, belanghebbende, zou moeten betalen. Deze beslissing is in strijd met het in het Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2007; hierna: AWR) neergelegde systeem.

4.3. In artikel 26, tweede lid van de AWR is bepaald dat de inhouding door een inhoudingsplichtige van een bedrag als belasting voor de mogelijkheid van beroep gelijkgesteld wordt met een voor bezwaar vatbare beschikking van de Inspecteur. Uit artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht (tekst 2007; hierna: Awb) volgt dat alvorens beroep in te kunnen dienen eerst bezwaar moet worden gemaakt. Uit artikel 26a, lid 1, aanhef, onderdeel b van de AWR volgt dat een werknemer/belanghebbende van wie de belasting is ingehouden in bezwaar kan komen tegen de inhouding door zijn werkgever.

4.4. Uit artikel 27f, lid 1 van de AWR volgt dat uit een uitspraak van de Rechtbank voortvloeiende teruggaaf van ingehouden belasting wordt verleend aan degene die het beroep heeft ingesteld. In lid 2 van dat artikel is - voor de situatie dat zowel de werknemer als de werkgever (als inhoudingsplichtige) beroep hebben ingesteld - de regel neergelegd dat de teruggaaf uitsluitend wordt verleend aan degene van wie is ingehouden.

4.5. Uit het vorenstaande volgt, dat het systeem in de AWR meebrengt dat een reeds ingehouden loonheffing, die normaliter door de inhoudingsplichtige op aangifte zal zijn afgedragen aan de inspecteur, door de inspecteur aan de werknemer dient te worden teruggegeven indien daarvoor gronden zijn. De werkgever staat buiten de afwikkeling van een dergelijke vermindering van inhouding.

4.6. De onder 4.1 vermelde beslissing van de Rechtbank behelst in wezen een opdracht aan de werkgever om de reeds in maart 2007 ingehouden loonheffing te corrigeren en een bedrag alsnog aan de werknemer te betalen (en dit bedrag op enigerlei wijze bij de Inspecteur terug te vragen). Deze beslissing is in strijd met het hiervoor uiteengezette systeem van de AWR. Reeds hierom dient de uitspraak van de Rechtbank te worden vernietigd.

Ten aanzien van het geschil

4.7. Belanghebbende verdedigt dat de heffingsgrondslag voor de loonheffing moet worden verminderd met de verhaalde WGA-premie. Hiertoe stelt belanghebbende - samengevat - het volgende:

a. De WGA-premie is negatief loon.

b. De WGA-premie behoort op grond van artikel 11, lid 1, aanhef, onderdeel j, ten tweede van de Wet op de Loonbelasting 1964 (tekst 2007; hierna: Wet LB 1964) niet tot het loon.

c. De WGA-premie dient niet tot het loon te worden gerekend, omdat anders dubbele heffing zou optreden.

4.8. De Inspecteur is - samengevat - het volgende van mening:

a. Er is geen sprake van negatief loon.

b. De WGA-premie is door de werkgever verschuldigd, de WGA-premie kan slechts worden verhaald op het (netto)loon van de werknemer en er is geen sprake van een inhouding op het brutoloon. Hieruit volgt naar zijn oordeel dat artikel 11, lid 1, aanhef, onderdeel j, ten tweede van de Wet LB 1964 toepassing mist.

c. Er is niet sprake van dubbele heffing en, zo dit wel het geval is, dan heeft de wetgever dit aanvaard.

Wettelijk kader WFSV

4.9. Artikel 20 van de WFSV luidt als volgt:

'1. De werkgever mag op het loon van de werknemer het door deze verschuldigde deel van de premie inhouden.

2. De werkgever mag de door hem verschuldigde premie en de door de werknemer verschuldigde premie voorzover deze niet op diens loon is ingehouden, niet verhalen op de werknemer. Elk beding waarbij van de eerste zin wordt afgeweken, is nietig.'

4.10. Artikel 33, lid 3 van de WFSV luidt, voor zover te dezen van belang, als volgt:

'Premieheffing en rijksbijdrage

(...)

3. De financiële middelen tot dekking van de uitgaven ten laste van de Werkhervattingskas, alsmede de financiële middelen voor het vormen en in stand houden van een reserve in de Werkhervattingskas, worden verkregen door het heffen van de in artikel 38 bedoelde gedifferentieerde premie.'

4.11. Artikel 34 van de WFSV luidt als volgt:

'1. De premie is verschuldigd door werkgevers in de zin van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en bestaat uit een basispremie en twee gedifferentieerde premies.

2. In afwijking van artikel 20, tweede lid, kan de werkgever de met betrekking tot een werknemer door hem verschuldigde gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas, bedoeld in artikel 38, onder bij ministeriële regeling te bepalen voorwaarden, tot ten hoogste de helft verhalen op de werknemer.'

Negatief loon

4.12. De WGA-premie is naar het oordeel van het Hof geen negatief loon, omdat deze niet als terugbetaling van eerder genoten loon kan worden aangemerkt of als een schadevergoeding ter zake van het niet (voldoende) nakomen van uit de dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen.

4.13. Evenmin kan de WGA-premie als negatief loon worden aangemerkt op de grond dat - zoals belanghebbende verdedigt - belanghebbende aan het verhaal door de werkgever op hem van ten hoogste de helft van de WGA-premie niet meer rechten aan de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen kan ontlenen dan wanneer de WGA-premie niet zou zijn verhaald. Immers, belanghebbende kan aan de door de werkgever verschuldigde en op hem gedeeltelijk verhaalde WGA-premie rechten ontlenen. Dat een belanghebbende op wie de WGA-premie gedeeltelijk wordt verhaald netto minder ontvangt dan zonder verhaal het geval zou zijn is - zie 2.4 tot en met 2.8 - een gevolg van de uitdrukkelijke keuze van de wetgever om het aan de werkgevers en werknemers over te laten of en in hoeverre de door de werkgever verschuldigde WGA-premie (tot maximaal de helft) kan worden afgewenteld op het nettoloon van de werknemer. Het verhaal door de werkgever op de werknemer kan weliswaar aan de dienstbetrekking worden toegerekend, maar slechts in die zin dat daardoor het nettoloon wordt beïnvloed.

Artikel 11, lid 1, aanhef, onderdeel j, ten tweede van de Wet LB 1964

4.14. In artikel 11, lid 1, aanhef, onderdeel j, ten tweede van de Wet LB 1964 is bepaald, dat bedragen die worden ingehouden als premie als bedoeld in hoofdstuk 3 van de WFSV niet tot het loon behoren.

4.15. Artikel 34, lid 2 van de WFSV maakt onmiskenbaar deel uit van hoofdstuk 3 van de WFSV, evenals artikel 20 van de WSFV. In artikel 59, lid 1 van de WSFV is bepaald dat de premies voor de werknemersverzekeringen worden geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels. De heffing van loonbelasting vindt plaats door inhouding op het loon (artikel 27, lid 1 van de Wet LB 1964). Hieruit volgt, dat onder de in artikel 11, lid 1, aanhef, onderdeel j, ten tweede van de Wet LB 1964 bedoelde bedragen die worden ingehouden als premie als bedoeld in hoofdstuk 3 van de WFSV ook zouden kunnen worden verstaan de op de voet van artikel 34, lid 2 van de WFSV verhaalde WGA-premies. Anderzijds duidt de tekst van artikel 34, lid 2 van de WFSV erop, dat niet sprake is van inhouding. Derhalve volgt uit de tekst van artikel 11, lid 1, aanhef, onderdeel j, ten tweede van de Wet LB 1964 niet eenduidig dat de verhaalde WGA-premie wel of niet tot (de heffingsgrondslag voor) het loon behoort en dient dit artikel te worden uitgelegd naar de bedoeling van de wetgever.

4.16. Uit de onder 2.4-2.8 aangehaalde wetsgeschiedenis volgt onmiskenbaar, dat de wetgever bedoeld heeft de op de voet van artikel 34, lid 2 van de WFSV verhaalde WGA-premie tot het loon voor de loonheffing te laten behoren. Uit deze wetsgeschiedenis volgt duidelijk dat de wetgever niet bedoeld heeft de op de voet van artikel 34, lid 2 van de WFSV verhaalde WGA-premie te scharen onder de reikwijdte van artikel 11, lid 1, aanhef, onderdeel j, ten tweede van de Wet LB 1964.

4.17. Aan het oordeel onder 4.16 doet niet af, dat de Stichting van de Arbeid tijdens het wetgevingsproces kennelijk - zie 2.9 - verzuimd heeft naar voren te brengen dat het verhaal op de voet van artikel 34, lid 2 van de WFSV tot gevolg zou moeten hebben dat het verhaal het brutoloon en daarmee de loonheffing zou verminderen. In het onder 2.4 vermelde wetgevingsoverleg heeft de minister uitdrukkelijk melding gemaakt van het ontbreken van een reactie van de Stichting van de Arbeid op dit punt en was een door de Stichting van de Arbeid aan het lid van de Tweede Kamer B toegezegde brief niet (tijdig) beschikbaar. Een en ander laat onverlet dat - mede gelet op de verwerping van het onder 2.5 bedoelde amendement B - de wetgever bedoeld heeft dat de op de voet van artikel 34, lid 2 van de WFSV verhaalde WGA-premie niet in mindering zou komen op de heffingsgrondslag voor de loonheffing.

Dubbele heffing

4.18. De litigieuze WGA-premie is verschuldigd door de werkgever. Reeds daarom faalt de stelling van belanghebbende dat sprake zou zijn van dubbele heffing. Hieraan doet niet af dat de door de werkgever verschuldigde WGA-premie ten dele is verhaald op het nettoloon. Dit verhaal bewerkstelligt immers niet dat sprake zou zijn van een door belanghebbende verschuldigde premie.

4.19. Bovendien geldt voor de door belanghebbende gestelde economische dubbele heffing dat - anders dan belanghebbende stelt - de Wet LB 1964 een dergelijke dubbele heffing, daargelaten wat daarvan zij, niet uitsluit.

Slotsom

4.20. Uit al het vorenoverwogene volgt dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Het hoger beroep is gegrond. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen dient het bij de Rechtbank ingediende beroep ongegrond te worden verklaard.

Ten aanzien van het griffierecht

4.21. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.

Ten aanzien van de proceskosten

4.22. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

5. Beslissing

Het Hof:

* vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

* verklaart het bij de Rechtbank ingediende beroep ongegrond.

Aldus gedaan op: 5 november 2009 door R.J. Koopman, voorzitter, P. Fortuin en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.