HR, 09-03-1983, nr. 21 533

9 maart 1983.

nr. 21.533

DG.

De Hoge Raad der Nederlanden,

Gezien het beroepschrift in cassatie van de tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 1982 betreffende na te melden ten aanzien van [X] te [Z] gedane uitspraak als bedoeld in artikel 32 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, voor de heffing van inkomstenbelasting voor het jaar 1977;

Gezien de stukken;

Overwegende dat de Inspecteur met machtiging van de Staatssecretaris van Financiën bij uitspraak van 14 maart 1980 heeft besloten voor de heffing van inkomstenbelasting voor het jaar 1977 ten laste van belanghebbende geen rekening te houden met:

de aankoop van nominaal f 500.000, -- 5 3/4% obligaties Nederlandse Gas Unie 1965, f 840.000, -- 7% obligaties Bank Nederlandse Gemeenten 1973, f 400.000, -- 7% obligaties Nederland 1966-2, f 250.000, -- 6% obligaties Unilever, f 150.000, -- 4% obligaties Nederland 1962, alsmede met de overeenkomst van geldlening van november 1977 waarbij door Bank [A] N.V. aan de belastingplichtige f 1.000.000, -- ter leen is verstrekt, en met de opnamen in rekening-courant bij voornoemde bank ten bedrage van f 1.258.608,55;

Overwegende dat belanghebbende van deze uitspraak in beroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat het Hof als vaststaande heeft aangemerkt:

"2.1.1. Belanghebbendes aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1977 luidt verkort weergegeven als volgt:

2.1.2. Belanghebbendes aangifte voor de vermogensbelasting voor het jaar 1978 luidt verkort weergegeven als volgt:

2.1.3. Belanghebbendes aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1978 luidt als volgt verkort weergegeven:

2.1.4. Belanghebbendes aangifte voor de vermogensbelasting voor het jaar 1979 luidt deels verkort weergegeven als volgt:

2.2.1. De inspecteur heeft bij twee uitspraken van gelijke datum welke behoudens het jaartal geheel gelijkluidend zijn, besloten de aan belanghebbende op te leggen aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 1977 en 1978 met toepassing van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna ook: AWR) vast te stellen.

De daartoe vereiste machtiging van de Staatssecretaris van Financiën, gedagtekend 23 januari 1980, is door de inspecteur in het geding gebracht.

2.2.2. De motivering van de uitspraak van de inspecteur voor het jaar 1977 luidt voor zover hier van belang als volgt:

""dat de aankoopprijs van de in de machtiging van de Staatssecretaris van Financiën bedoelde nominaal f 500.000, -- 5 3/4% obligaties Nederlandse Gas Unie 1965, f 840.000, -- 7% obligaties Bank Nederlandse Gemeenten 1973, f 400.000, -- 7% obligaties Nederland 1966 - 2, f 250.000, -- 6% obligaties Unilever, f 150.000,- 4% obligaties Nederland 1962 f 2.064.010, -- heeft bedragen, welk bedrag is gefinancierd met een lening van f 1.000.000, -- en met opnamen in rekening-courant ten bedrage van f 1.258.608,55, beide verstrekt door de Bank [A] N.V.;

dat de genoemde overeenkomsten, los van de fiscale consequenties bezien, slechts tot een financieel nadeel voor de belastingplichtige kunnen leiden;

dat de belastingplichtige tevens f 29.000, -- nominaal aandelen [B], [C] B.V. te [R] bezat, welk aandelenpakket in februari 1978 door de genoemde B.V. is ingekocht voor f 2.250.000, -- , zodat in 1978 f 2.221.000, -- te belasten is volgens het tarief van artikel 57, tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;

dat dit tarief op kunstmatige wijze gedrukt wordt door de in de machtiging van de Staatssecretaris van Financiën beschreven rechtshandelingen;

dat derhalve geconcludeerd moet worden dat de aankoop van de obligaties, alsmede de daartoe gesloten overeenkomst van geldlening en opnamen in rekening-courant tot een totaalbedrag van f 1.258.608,55, rechtshandelingen vormen welke gericht zijn geweest op het (gedeeltelijk) ontgaan van inkomstenbelasting, en wel op een wijze, welke in strijd is met de strekking van de fiscale wetgeving, en onder omstandigheden, die veroorzaken, dat op een niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen wordt doorkruist;"".

2.3. Belanghebbende is geboren in 1902. Zij is weduwe. Haar enige functie is commissaris van een Belgische vennootschap. In 1977 bezat zij f 29.000, -- nominaal aandelen [B], [C] B.V. (de B.V.), een beleggingsmaatschappij. Het totale geplaatste - en gestorte kapitaal van de B.V. bedroeg f 60.000, --.

Een zoon en een dochter van belanghebbende bezaten elk f 15.500, -- nominaal der aandelen.

2.4.0. Belanghebbende kocht in november en december 1977 voor ruim f 2.000.000, -- aan Nederlandse obligaties. Het grootste deel van deze obligaties werd in de eerste drie maanden van 1978 weer verkocht. Betreffende deze aan- en verkopen is gezien het gestelde in de conclusie van repliek, alsmede het onder 2.1.4. hiervoor vastgestelde enerzijds en het gestelde in het vertoogschrift en de conclusie van dupliek anderzijds, het volgende buiten geschil.

2.4.1. Aangekocht werden de volgende obligaties op de aangegeven data en voor de aangegeven koopsommen inclusief kosten en met vermelding van de verkoopdatum.

2.4.2. Met betrekking tot deze aangekochte obligaties is in het vertoogschrift onweersproken het volgende gesteld:

5,75% - obligaties Gasunie 1965:

- effektief rendement: 5,78%

- aflossing à pari in gelijke delen in de jaren 1978, 1979 en 1980

- het uitlotingsvoordeel is bijna te verwaarlozen, aangezien de nominale waarde en het totaal aankoopbedrag niet ver uit elkaar liggen.

7% - obligaties BNG 1973:

- effektief rendement: 6,98%

- aflossing à pari in 5 nagenoeg gelijke jaarlijkse termijnen in de jaren 1979 tot en met 1983

- geen uitlotingsvoordeel.

7% - obligaties Nederland 1966 II per 1978/1992:

- effektief rendement: 7,25%

- aflossing à pari in 15 jaar, in 1978 7/100, in 1979 6/93, in 1980 7/87 etcetera

- uitlotingsvoordeel gering vanwege kleine kans op uitloting.

6% - obligaties Unilever N.V. 1966 per 1972/1991:

- effektief rendement: 6,55%

- aflossing à pari in 20 jaarlijkse termijnen

- uitlotingsvoordeel gering vanwege kleine kans op uitloting.

4% - obligaties Nederland 1962 per 1963/1992:

- effektief rendement: 4,68%

- aflossing à pari, in 1978 3/50, in 1979 4/47 etcetera

- uitlotingsvoordeel gering vanwege kleine kans op uitloting.

2.5.1. De aankoop van de onder 2.4. genoemde obligaties heeft belanghebbende gefinancierd met geleend geld.

2.5.2. Daartoe heeft belanghebbende met Bank [A] N.V. (de Bank) een overeenkomst tot geldlening gesloten. De Bank verbond zich daarbij f 1.000.000, -- ter leen te verstrekken voor of op 1 december 1977 tegen een rente van 7 1/2% per jaar te voldoen bij vooruitbetaling voor of op 1 december 1977. Deze rente bedroeg f 51.806, --. De aflossing diende te geschieden in twee gelijke termijnen wan f 500.000, -- op 1 april 1978 en 1 december 1978 en heeft ook per die data plaatsgevonden.

2.5.3. Voorts heeft belanghebbende bij dezelfde Bank in rekening-courant een geldlening van maximaal f 1.258.608, -- opgenomen ter financiering van de gemelde aankoop van obligaties en de voldoening van renten en kosten waaronder die samenhangend met de financiering. Ook bij deze lening bedroeg de verschuldigde rente 7 1/2% per jaar.

2.5.4. Tot de stukken behoort een pandakte krachtens welke belanghebbende aan de Bank haar 29.000 nominaal aandelen in de B.V. in pand geeft en al haar rechten voortvloeiende uit het aandeelhouderschap, waaronder het stemrecht en het recht om dividend te ontvangen, overdraagt, een en ander tot zekerheid van de vorderingen van de Bank op belanghebbende.

2.6. Op 21 februari 1978 heeft de B.V. belanghebbendes 29.000 nominaal aandelen in de B.V. ingekocht voor f 2.250.000, --.

Uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van de B.V. van genoemde datum waarvan een exemplaar tot de stukken behoort, blijkt dat ter vergadering de notulen van de vergadering van 16 november 1976 werden goedgekeurd;

dat de prijs voor het pakket van belanghebbende in overleg met de adviseurs van belanghebbende is vastgesteld op ƒ 2.250.000, --;

dat de beide andere aandeelhouders dit pakket niet wensten te kopen;

dat het dividend over het boekjaar 1976/77 ad f 174.137, -- alsmede de inkoopsom ad f 2.250.000, -- per 21 februari 1978 betaalbaar werden gesteld.

2.7. Na 21 februari 1978 heeft belanghebbende wederom voor een belangrijk bedrag obligaties alsmede aandelen Rorento gekocht.

2.8.1. Belanghebbendes voor de toepassing van het bijzondere tarief van artikel 57, lid. 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet) voor het jaar 1978 van belang zijnde, in die bepaling bedoelde tabelinkomens bedroegen over 1975 en 1976 respectievelijk f 102.208, -- en f 46.787, --. Uitgaande van de aangifte bedraagt dit tabelinkomen over 1977 negatief f 156.072, --. Het gemiddelde tabelinkomen over 1975, 1976 en 1977 bedraagt dan nihil hetgeen resulteert in een bijzonder tarief van 20%.

2.8.2. Indien de beide uitspraken van de inspecteur over de jaren 1977 en 1978 worden bevestigd heeft dit ten gevolge dat het onder 2.8.1. bedoelde bijzondere tarief wordt gesteld op 50%. Het tabelinkomen over 1977 wordt dan immers vermeerderd tot positief f 19.567, -- met:

Bovendien is van bevestiging van de uitspraken het gevolg dat

- de aanslag inkomstenbelasting 1976 niet wordt vernietigd wegens terugwenteling van het verlies over 1977;

- de aanslag vermogensbelasting 1978 niet wordt vernietigd met toepassing van artikel 14, lid 6, van de Wet op de vermogensbelasting 1964.";

Overwegende dat het Hof het geschil als volgt heeft weergegeven:

"In geschil is of de uitspraak al dan niet moet worden vernietigd.

Belanghebbende stelt dat de uitspraak moet worden vernietigd daar de inspecteur zijn recht tot het doen van deze uitspraak reeds had verwerkt, voorts daar de inspecteur de uitspraak niet met redenen heeft omkleed en ten slotte daar artikel 31 AWR naar tekst en strekking op de in geding zijnde rechtshandelingen niet toepasselijk is. Belanghebbende stelt bovendien dat mocht dit laatste anders zijn de inspecteur regels van behoorlijk bestuur heeft geschonden door artikel 31 AWR in het onderwerpelijke geval toe te passen.";

Overwegende dat het Hof omtrent de standpunten van partijen heeft vermeld:

"4.1. Belanghebbende heeft zijn standpunt ontwikkeld als vermeld in het beroepschrift, de aanvulling daarvan, de conclusie van repliek en de pleitnota met bijlage.

De inspecteur heeft zijn standpunt ontwikkeld als vermeld in het vertoogschrift en de conclusie van dupliek, en heeft dit ter zitting samengevat onder toevoeging van het volgende:

In het vertoogschrift zijn "bepaalde feiten en omstandigheden" in de zin van artikel 31 AWR genoemd.

- De definitieve aanslag inkomstenbelasting 1977 is in het geheel niet op kohier gebracht. De verzending van het formulier IB 84a geschiedde bij vergissing door een administratieve ambtenaar.

4.2. Het standpunt van de inspecteur komt mede gelet op de ter zitting gegeven samenvatting op het volgende neer:

4.2.1. De bepaalde feiten en omstandigheden in de zin van artikel 31 AWR op grond waarvan moet worden aangenomen dat de aankoop der obligaties met geleend geld achterwege zou zijn gebleven indien daarmede niet het bijzonder tarief voor het jaar 1978 van 50% naar 20% zou zijn teruggebracht zijn

- de obligaties werden eind van het jaar 1977 gekocht en begin 1978 verkocht; gelet op de vervaldag was er een groot bedrag aan meegekochte rente;

- de aankoop werd geheel gefinancierd; de rente was bij vooruitbetaling verschuldigd;

- afgezien van de fiscale aspecten was, gelet op het effectieve rendement van de obligaties enerzijds en de verschuldigde rente anderzijds, de aankoop van de obligaties met geleend geld ten tijde wan die aankoop voorzienbaar nadelig.

4.2.2. Er was geen reële mogelijkheid tot verkoop van de aandelen in de B.V.. Inkoop was de enige mogelijkheid. De aankoop van de obligaties in 1977 geschiedde met het oog op de voorgenomen inkoop.

4.2.3. De aan de orde zijnde manipulatie van het bijzonder tarief is nooit door de Minister of de belastingdienst gesanctioneerd; ook niet nadat besloten was tot "reparatie-wetgeving".

4.2.4. Er is nimmer een aanslag inkomstenbelasting 1977 ten kohiere gebracht.

4.3. Het standpunt van belanghebbende komt kort en puntsgewijs samengevat op het volgende neer.

4.3.1. Uit de omstandigheid dat reeds een voorlopige aanslag 1977 was opgelegd alsmede uit de omstandigheid dat de inspecteur bij formulier Inkomstenbelasting nummer 84a van 4 augustus 1980 mededeelde dat deze aanslag niet zou worden verminderd daar de definitieve aanslag reeds was vastgesteld volgt dat laatstgenoemde aanslag reeds ten kohiere was gebracht. Mitsdien heeft de inspecteur zijn recht verwerkt tot het doen van de onderwerpelijke uitspraak.

4.3.2. De uitspraak is niet met redenen omkleed daar deze niet zodanig is geformuleerd dat de belanghebbende daardoor ten volle met de redenen van het besluit van de inspecteur bekend is. Bovendien betreft het "kunstmatig drukken" van het bijzondere tarief alleen het jaar 1978 zodat dit geen grond kan opleveren voor toepassing van artikel 31 AWR voor het jaar 1977.

Ten slotte kan het bijzonder tarief dat uitsluitend afhankelijk is van de elementen van de belastbare inkomens 1975, 1976 en 1977 niet op kunstmatige wijze gedrukt worden.

De uitspraak moet derhalve wegens een motiveringsgebrek worden vernietigd.

4.3.3. De aankoop van de obligaties is geschied met het oog op de beleggingen zelve.

Het is niet juist dat de transacties slechts tot financieel nadeel konden leiden.

In feite is een financieel voordeel behaald zelfs los van alle fiscale aspecten waaronder de omstandigheid dat een uitlotingsvoordeel belastingvrij is. In 1978 zijn opnieuw obligaties gekocht.

De aankoop in 1977 liep vooruit op in de toekomst vrijkomende gelden.

4.3.4. Vóór de verkoop der aandelen was er geen verplichting tot het betalen van inkomstenbelasting over de verkoop- of inkoopsom. Deze verplichting was er dus ook niet ten tijde van de aankoop der obligaties. Men had de keuze tussen verkoop aan een derde en inkoop. Indien bekend zou zijn geweest dat inkoop tegen 50% zou worden belast zou niet zijn ingekocht.

4.3.5. Volgens de in 1977 en 1978 geldende wettelijke regeling waren renten van schulden voor hun gehele bedrag aftrekbaar in het jaar waarin de rente wordt betaald, ook voor zover de rente betrekking heeft op toekomstige jaren. In Nederland bestaat contracts- en inkomensvrijheid.

Iedere burger heeft de vrijheid zijn aangelegenheden zo te ordenen als dit hem mede met het oog op de fiscale aspecten het voordeligst uitkomt.

Aftrek van rentekosten in 1977 staat tegenover heffing over rentebaten in 1978.

4.3.6. De driejaarsregel van artikel 57, lid 2, der Wet vormt een sluitend systeem.

Van "kunstmatig drukken" van dit tarief kan geen sprake zijn daar geen norm bestaat welke aangeeft wat het "normale" tarief is.

4.3.7. Het is normaal dat fiscale faciliteiten de doorslag geven voor het handelen.

4.3.8. In een reeks van jaren is het manipuleren van het bijzondere tarief alleen bestreden door middel van reparatiewetgeving.

Vergelijkbare constructies zijn jaren ongemoeid gelaten.

Bestrijding met toepassing van artikel 31 AWR vindt alleen plaats in bepaalde geselecteerde gevallen, indien het fiscale belang groot is.

Mitsdien gaat de inspecteur in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur willekeurig te werk.";

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

"5.1. De essentie van het standpunt van de inspecteur blijkt uit diens uitspraak. Deze is derhalve met redenen omkleed. Het stelsel van de Algemene wet inzake rijksbelastingen brengt bovendien niet mede dat een onvoldoende met redenen omklede uitspraak op die grond moet worden vernietigd.

5.2. Het Hof hecht geloof aan de stelling van de inspecteur dat geen definitieve aanslag inkomstenbelasting 1977 ten kohiere is gebracht.

De inspecteur was derhalve bevoegd de onderwerpelijke uitspraak te doen.

5.3.1. Uit de aangifte voor de vermogensbelasting voor het jaar 1978 als samengevat onder 2.1.2. gezien in samenhang met de in geding zijnde aankoop van obligaties met geleend geld in november en december 1977 leidt het Hof af dat belanghebbendes vermogen vóór de aankoop van die obligaties een bedrag in dezelfde orde van grootte beliep als het bedrag van rond f 1.870.000, -- dat per 1 januari 1978 is aangegeven, en dat dit vermogen overwegend was belegd in de aandelen van de B.V..

Uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van de B.V. als samengevat onder 2.6., gezien in samenhang met de omstandigheid dat de beide andere aandeelhouders belanghebbendes kinderen waren, put het Hof het niet onjuist gebleken vermoeden dat het voornemen tot inkoop der aandelen reeds geruime tijd voor 21 februari 1978, en in elk geval reeds in november 1977 bestond. Uit die notulen kan immers worden afgeleid dat de vorige officiële aandeelhoudersvergadering in 1976 plaatsvond en dat voorafgaande aan de aandeelhoudersvergadering tussen de aandeelhouders was gesproken over de prijs en over een eventuele verkoop aan die aandeelhouders. Ook de omstandigheid dat de inkoopsom onmiddellijk betaalbaar werd gesteld wijst op een behoorlijke voorbereidingsperiode.

Ten slotte leert de ervaring dat een voorbereidingsperiode van ongeveer vier maanden voor een dergelijke, direct afgewikkelde, transactie kort is.

Vaststaat dat het effectieve rendement van de in november en december 1977 gekochte obligaties ten tijde van de koop lager was dan het rentepercentage dat was verschuldigd over de in verband met die aankoop geleende gelden.

Uit een vergelijking van de aankoopsommen der obligaties met de nominale waarde daarvan als vermeld onder 2.4.1., volgt dat een deel van die obligaties gezien de kostprijs niet kan zijn gekocht met het oogmerk bij uitloting een onbelast vermogensvoordeel te behalen en dat ten aanzien van de overige obligaties van het behalen van een dergelijk voordeel slechts respectievelijk in geringe en in beperkte mate sprake kan zijn.

Op grond van een en ander is niet aannemelijk dat belanghebbende de onderwerpelijke obligaties heeft gekocht en geldleningen heeft afgesloten met het oog op die belegging zelve.

Aan deze conclusie doet niet af de door belanghebbende gestelde omstandigheid dat bij verkoop van alle gekochte obligaties op de dag dat de aandelen in de B.V. werden ingekocht per saldo een voordeel op aan- en verkoop zou zijn behaald van f 1.425, --. Er van afgezien dat de inspecteur dit bedrag heeft bestreden is dit bedrag immers in verhouding tot de omvang der transacties te gering om aannemelijk te doen zijn dat die transacties met het oog daarop zijn aangegaan.

Vaststaat ten slotte dat het merendeel der obligaties begin 1978 weer is verkocht.

5.3.2. Uit het onder 5.3.1. overwogene volgt dat belanghebbende wier vermogen aanvankelijk in hoofdzaak was belegd in aandelen in de B.V., in november en december 1977, toen zij wist dat die aandelen zouden worden ingekocht, obligaties met geleend geld heeft gekocht - welke laatste transacties niet met het oog op de daarvan te verwachten beleggingsresultaten tot stand kwamen - en dat belanghebbende die obligaties enkele maanden later voor het grootste deel weer heeft verkocht.

Het Hof verbindt aan deze alsmede aan de onder 2.8. vermelde feiten de gevolgtrekking dat de doorslaggevende reden voor de in geding zijnde aankoop der obligaties en het aangaan en opnemen van de in geding zijnde geldleningen was het bewerkstelligen van een zodanig laag tabelinkomen over 1977 dat het in 1978 te belasten dividend wegens inkoop van aandelen zou worden belast naar het minimum van het tarief bedoeld in artikel 57, lid 1, letter f, en lid 2 der Wet. Uit deze feiten volgt tevens dat indien de aankoop der obligaties en het opnemen en aangaan der geldleningen was achterwege gebleven dit zou hebben geleid tot een aanmerkelijk hoger tariefpercentage dan hiervoor bedoeld. Op grond van meergenoemde feiten en omstandigheden is voldoende gebleken dat de in geding zijnde transacties achterwege zouden zijn gebleven indien daarmede niet de heffing van de belasting voor het vervolg ten dele onmogelijk zou zijn gemaakt.

5.4. Het Hof acht niet aannemelijk dat belanghebbende in werkelijkheid ook de mogelijkheid had de aandelen aan een niet-aandeelhouder te verkopen. De ervaring leert immers dat dit onder de gegeven omstandigheden alleen goed mogelijk is indien alle aandelen worden verkocht. Niet is gebleken dat de mogelijkheid daartoe zich voordeed of dat zich te dezen een uitzondering op genoemde ervaringsregel voordoet. Wel hecht het Hof geloof aan belanghebbendes stelling dat de inkoop achterwege zou zijn gebleven indien bekend was geweest dat over het dividend 50% inkomstenbelasting zou moeten worden betaald.

5.5. Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat het normaal is dat handelingen door fiscale motieven worden beheerst. Dit gestelde feit is niet van algemene bekendheid en door belanghebbende onvoldoende gemotiveerd.

5.6. Het enkel niet toepassen van artikel 31 AWR kan niet het in rechte te honoreren vertrouwen wekken dat toepassing van dit artikel in de toekomst achterwege zal blijven.

De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat het artikel alleen wordt toegepast in sprekende gevallen kan evenmin het vertrouwen wekken dat het artikel in dit geval niet zou worden toegepast. Het onderwerpelijke geval is immers sprekend genoeg. Van willekeur is reeds geen sprake, omdat de strekking van artikel 31 AWR juist is in sprekende gevallen aan de fiscus een bijzondere bevoegdheid toe te kennen. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat de inspecteur in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft besloten artikel 31 AWR op het onderwerpelijke geval toe te passen.

5.7. De hiervoor vermelde overwegingen zouden op zich zelf beschouwd tot toepassing van artikel 31 AWR kunnen leiden. De toepassing van dit artikel wordt echter verhinderd door hetgeen onder 5.8. is overwogen.

5.8. Het kopen van obligaties en het aangaan en opnemen van geldleningen in verband daarmede kan op zich zelf genomen niet worden aangemerkt als een ongebruikelijke of gekunstelde transactie. De fiscale aftrekbaarheid van de meegekochte- en vooruitbetaalde rente, als vermeld onder 2.8.2., is een in het systeem van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in de voor de jaren 1977 en 1978 geldende tekst passend, en daarom niet abnormaal gevolg van genoemde transacties. Te meer niet nu in het jaar 1978 een groot bedrag aan obligatierente is aangegeven.

De regeling voor de bepaling van het percentage van het tarief van artikel 57, lid 2, der Wet kan, naar uit de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling kan worden afgeleid, als een voorbeeld van "reparatiewetgeving" worden aangemerkt. Door de hoogte van het bijzondere tarief te doen afhangen van het gemiddelde van de tabelinkomens van de voorgaande drie jaren en niet meer van het tabelinkomen van het lopende jaar werd mede beoogd de invloed van het toeval en van misbruik te beperken. Een en ander brengt mede dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen dat de onderwerpelijke transacties in strijd komen met de strekking van de fiscale wetgeving en dat gesproken kan worden van omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist.

Van zodanige omstandigheden is geen sprake daar aannemelijk is dat belanghebbende toen zij eenmaal wist dat in 1978 zou worden ingekocht en daardoor een belegging zou moeten worden gevonden voor een bedrag van f 2.000.000, -- , in wezen - ongeacht haar oogmerken en ongeacht het feit dat reeds begin 1978 het merendeel der obligaties weer is verkocht als onder 5.3. vermeld - de keuze had tussen enerzijds reeds in 1977 beleggen met een overbruggingsfinanciering en anderzijds pas beleggen na het beschikbaar komen van de gelden. Hetgeen belanghebbende in feite heeft gedaan stemt immers te zeer overeen met het kiezen wan de fiscaal voordeligste beleggingswijze om van uitzonderlijke omstandigheden in deze zin te kunnen spreken.";

Overwegende dat het Hof op die gronden de bestreden uitspraak heeft vernietigd;

Overwegende dat de Staatssecretaris 's Hofs uitspraak bestrijdt met het navolgende middel van cassatie, toegelicht gelijk daarachter vermeld:

"Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder te noemen: AWR) in verbinding met artikel 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken doordat het Hof heeft beslist dat, hoewel de in geding zijnde transacties achterwege zouden zijn gebleven indien daarmede niet de heffing van de belasting voor het vervolg ten dele onmogelijk zou zijn gemaakt, die transacties nochtans niet vallen onder de in artikel 31 AWR bedoelde rechtshandelingen, zulks ten onrechte, althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, aangezien het Hof, door het stellen van een vereiste dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen dat de onderwerpelijke transacties in strijd komen met de strekking van de fiscale wetgeving en dat gesproken kan worden van omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist, een te vergaande eis voor de toepassing van artikel 31 AWR heeft gesteld, terwijl de vastgestelde feiten en omstandigheden geen andere conclusie toelaten dan dat belanghebbende in strijd is gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving, zulks onder omstandigheden die veroorzaken dat op een niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist.

Toelichting:

Belanghebbende kocht in november en december 1977 voor ruim f 2.000.000, -- aan Nederlandse obligaties, gefinancierd met geleend geld. Daartoe heeft belanghebbende met Bank [A] N.V. (de Bank) een overeenkomst van geldlening gesloten tot een bedrag van f 1.000.000, -- , rente 7 1/2% bij vooruitbetaling: voorts heeft belanghebbende daartoe bij diezelfde Bank in rekening-courant een geldlening van maximaal f 1.258.608 , -- opgenomen, waarover eveneens 7 1/2% rente was verschuldigd. Uit deze transacties vloeiden voor het jaar 1977 de volgende aftrekposten voort:

In de eerste drie maanden van 1978 heeft belanghebbende het grootste deel van die obligaties weer verkocht.

Vaststaat dat het effectieve rendement van de in november en december 1977 gekochte obligaties ten tijde van de koop lager was dan het rentepercentage dat was verschuldigd over de in verband met die aankoop geleende gelden.

Op 21 februari 1978 heeft [B], [C] B.V. (de B.V.) belanghebbendes f 29.000, -- nominaal aandelen in de B.V. ingekocht voor f 2.250.000, -- , hetgeen leidde tot een naar het bijzonder tarief belaste bate van f 2.221.000, --. Het bijzonder tarief werd als gevolg van de gewraakte rechtshandelingen gedrukt van 50% naar 20%.

Op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden komt het Hof onder 5.1. tot en met 5.6. tot de volgende, begrijpelijke en voldoende gemotiveerde overwegingen:

a. reeds in november 1977 bestond het voornemen tot inkoop der aandelen;

b. het effectieve rendement van de in november en december 1979 gekochte - en voor het grootste deel in de eerste drie maanden van 1978 weer verkochte - obligaties was lager dan het over de leningen verschuldigde rentepercentage;

c. niet aannemelijk is dat belanghebbende de onderwerpelijke obligaties heeft gekocht en de geldleningen heeft gesloten met het oog op die belegging zelve;

d. de doorslaggevende reden voor de gewraakte rechtshandelingen was het bewerkstelligen van een zodanig laag tabelinkomen over 1977 dat de bate als gevolg van de inkoop der aandelen in 1978 slechts tegen 20% zou worden belast;

e. de gewraakte rechtshandelingen zouden achterwege zijn gebleven indien daarmede niet de heffing van de belasting voor het vervolg ten dele onmogelijk zou zijn gemaakt.

Naar het oordeel van de Staatssecretaris trekt het Hof onder 5.7. uit de onder 5.1. tot en met 5.6. vermelde overwegingen terecht de gevolgtrekking dat die overwegingen op zich zelf beschouwd tot toepassing wan artikel 31 AWR kunnen leiden. Nochtans acht het Hof die bepaling niet van toepassing op grond van het overwogene onder 5.8..

Aldaar overweegt het Hof vooreerst dat de onderwerpelijke rechtshandelingen op zich zelf genomen niet ongebruikelijk of gekunsteld zijn. Een dergelijk vereiste is voor de toepassing van artikel 31 AWR niet gesteld en is door de Hoge Raad in het arrest van 27 december 1967, rolnummer 15.772, BNB 1968/80, dan ook uitdrukkelijk van de hand gewezen (voorlaatste rechtsoverweging): rechtshandelingen die in het algemeen normaal en toelaatbaar zijn, ook om belasting te ontgaan, kunnen nochtans onder omstandigheden met richtige heffing worden aangetast.

Overigens zij in dit verband opgemerkt dat het negeren van de gewraakte rechtshandelingen, gelet op de daaruit ingevolge de wetsgeschiedenis voortvloeiende consequenties, er toe zal leiden dat in 1978 geen obligatierente tot het belastbare inkomen zal worden gerekend ter zake van de "weggedachte" aankopen.

Vervolgens leidt het Hof uit de wijze, waarop de vaststelling van het bijzonder-tariefpercentage ingevolge de wettelijke bepalingen plaatsvindt, af dat slechts onder, uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen dat de onderwerpelijke transacties in strijd komen met de strekking van de fiscale wetgeving en dat gesproken kan worden van omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist.

Voor de door het Hof gestelde eis dat zodanige omstandigheden als "uitzonderlijk" moeten zijn te kwalificeren is noch in de tekst, noch in de wetsgeschiedenis van artikel 31 AWR steun te vinden.

Uit de wetsgeschiedenis valt immers niet meer af te leiden dan dat met de ruime tekst van artikel 31 AWR niet is beoogd om te verhinderen dat op normale wijze gebruik wordt gemaakt van toelaatbare middelen om belasting te ontgaan. Dat die bepaling slechts zou kunnen worden toegepast indien zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, valt daarin niet te lezen. Ook het meergenoemde arrest BNB 1968/80 stelt die eis niet. Mitsdien komt 's Hofs overweging op dit punt in strijd met het recht.

Bepalend voor de toepassing van artikel 31 AWR behoort te zijn of de rechtshandelingen zijn aangegaan onder omstandigheden die veroorzaken dat de toepassing van de fiscale wetsbepalingen op niet meer aanvaardbare wijze wordt doorkruist.

Gelet op de onder 5.1. tot en met 5.7. vermelde overwegingen is daarvan sprake in het onderhavige geval, waarin - afgezien van de beoogde fiscale gevolgen - voorzienbaar nadelige transacties zijn verricht die niet zijn gesloten met het oog op de belegging zelve en die achterwege zouden zijn gebleven indien daarmede niet de heffing van belasting voor het vervolg ten delen onmogelijk zou zijn gemaakt.

Ook afgezien van het vorenstaande acht de Staatssecretaris 's Hofs overweging onder 5.8. cassabel, aangezien deze onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende, toen zij eenmaal wist dat in 1978 zou worden ingekocht en daardoor een belegging zou moeten worden gevonden voor een bedrag van f 2.000.000, -- in wezen de keuze had tussen enerzijds reeds in 1977 beleggen met een overbruggingsuitkering en anderzijds pas beleggen na het beschikbaar komen van de gelden. De Staatssecretaris acht deze overweging onbegrijpelijk en in strijd met andere overwegingen van het Hof. Immers onder 5.3.1. heeft het Hof reeds overwogen dat niet aannemelijk is dat belanghebbende de onderwerpelijke obligaties heeft gekocht en geldleningen heeft afgesloten met het oog op die belegging zelve. Van een vervroegde beslissing tot beleggen kan dan ook geen sprake zijn. Ook onbegrijpelijk is dat bij de keuze van een vervroegde belegging gekozen wordt voor hoger-rentende obligaties (met veel meegekochte rente), die korte tijd later weer voor het grootste deel worden afgestoten om plaats te maken voor aandelen Rorento (zonder mee te kopen rente) en laagrentende obligaties (met weinig mee te kopen rente).

Onbegrijpelijk is voorts dat degene die een belegging voor zijn geld zoekt, daartoe geld leent waarover een bedrag aan rente moet worden betaald dat hoger is dan het bedrag van de van die belegging te verwachten opbrengsten. Ten slotte is onbegrijpelijk dat belanghebbende een bedrag van f 2.000.000, -- (vervroegd) zou hebben te beleggen; over de bate ter grootte van dat bedrag moest zij immers nog belasting betalen, als gevolg waarvan het bedrag van de te kiezen belegging beduidend minder dan f 2.000.000, -- zou zijn.

Uit het vorenstaande volgt dat 's Hofs conclusie dat te dezen sprake zou zijn van het kiezen van de fiscaal voordeligste beleggingswijze onbegrijpelijk is. Hier kan niet worden gesproken van normaal economisch handelen op de fiscaal voordeligste wijze.

Al het voorgaande kan niet tot een andere gevolgtrekking leiden dan dat belanghebbende met de gewraakte rechtshandelingen in strijd is gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving, zulks onder omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist.

Omtrent de strekking van de bijzonder-tariefbepalingen ter zake van de inkoop van aandelen merkt de Staatssecretaris nog het volgende op.

Bij de vaststelling van de verschuldigde percentages voor enerzijds inkoop van (al dan niet tot een aanmerkelijk belang behorende) aandelen en anderzijds de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen aan een derde, heeft de wetgever uitdrukkelijk een onderscheid willen maken bij de vervreemding van een aanmerkelijk belang gaat immers de fiscale claim op de in de vennootschap aanwezige winstreserves (in beginsel) niet verloren, terwijl bij de inkoop van aandelen die claim wel verloren gaat. In de memorie van antwoord bij de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (bladzijde 58 ) werd de toepassing van het bijzonder tarief (van destijds 20%-40%) op een dergelijke inkoop door de wetgever gerechtvaardigd geacht omdat ""de inkoop met betrekking tot deze aandeelhouder als het ware een liquidatie van de N.V. inhoudt"", en voorts omdat aan aanmerkelijk belanghouders ""practisch gesproken dikwijls geen andere mogelijkheid openstaat dan verkoop aan de N.V. "".

Inzake de in de wetsgeschiedenis vermelde mogelijkheden tot manipulatie met het bijzonder tarief wijst de Staatssecretaris op het volgende.

In de memorie van antwoord (pagina 90) bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de Wet op de inkomstenbelasting 1964 heeft de bewindsman weliswaar toegegeven dat bepaalde manipulaties met het proportionele tarief niet geheel zijn uitgesloten doch daarbij gaf hij tevens te kennen dat aan een der meest gebruikelijke middelen tot het scheppen van een zodanige aftrekpost - te weten de aankoop van rentespaarbrieven - dit effect diende te worden ontnomen.

Bij de bedoelde aankopen van rentespaarbrieven trad hetzelfde verschijnsel op als optreedt bij de onderhavige aankoop van obligaties, namelijk ongelimiteerde aftrek van de bij aankoop lopende rente. Weliswaar is slechts voor rentespaarbrieven het regime van de inkomstenbelasting zodanig gewijzigd dat bedoelde manipulaties niet meer kunnen worden toegepast, zulks neemt echter niet weg dat de wetgever reeds bij de totstandkoming van artikel 57 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 te kennen heeft gegeven dat hij in ieder geval manipulaties met bij aankoop lopende rente strijdig achtte met de strekking van artikel 57.

Dat niet een meer algemene wetsbepaling is opgenomen tegen al dergelijke transacties om met het bijzonder tarief te manipuleren, laat zich onder meer verklaren uit een uitlating van de bewindslieden in de memorie van antwoord bij de Wet van 16 november 1972, Staatsblad 613 tot wijziging van het tarief van de inkomstenbelasting, bladzijde 15: ""Dat men er in enigszins betekende mate in zou slagen met "technische verschuivingen in het inkomen" het laagste percentage van toepassing te doen zijn, is de ondergetekenden tot nu toe niet gebleken. Zij beschikken niet over gegevens, kwalitatief noch kwantitatief, inzake de hierbedoelde verschuivingen. Dit neemt niet weg dat zij te dezen waakzaam zullen blijven"". Uit het vorenstaande blijkt dat transacties als door belanghebbende verricht reeds bij de totstandkoming van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 door de wetgever in strijd met de strekking van artikel 57 van die Wet zijn geoordeeld.";

Overwegende dienaangaande:

dat het Hof heeft geoordeeld dat voor de in 's Hofs, uitspraak nader omschreven handelingen - het aankopen van obligaties en het aangaan en opnemen van geldleningen - de doorslaggevende beweegreden was het bewerkstelligen van een zodanig laag tabelinkomen over 1977 dat het in 1978 te belasten dividend wegens inkoop van aandelen zou worden belast naar het minimum van het tarief bedoeld in artikel 57, lid 1, letter f, en lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, maar dat die handelingen toch niet kunnen worden beschouwd als rechtshandelingen welke tot toepassing van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kunnen leiden, aangezien slechts onder uitzonderlijke - zich hier niet voordoende - omstandigheden kan worden aangenomen dat transacties als de onderwerpelijke in strijd komen met de strekking van de fiscale wetgeving en gesproken kan worden van omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist;

dat het middel dit oordeel terecht bestrijdt;

dat toch de ter bereiking van de beoogde belastingbesparing verrichte rechtshandelingen in strijd komen met de strekking van de fiscale wetgeving, omdat de bij de Wet op de inkomstenbelasting 1964 toegestane aftrek van meegekochte rente en van rente van schulden niet kan zijn bedoeld om belastingplichtigen in staat te stellen door het aangaan van zodanige transacties, waarbij de met inbegrip van meegekochte rente verworven obligaties zijn gefinancierd met een daarvoor aangegane schuld, min of meer onbeperkt en op ieder door hen daartoe nuttig geacht moment hun belastbare inkomen te verminderen;

dat, anders dan het Hof heeft aangenomen, het tegendeel niet volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, zoals dat luidde vóór de wijziging bij de Wet van 24 juni 1981, Stb. 388;

dat aan het vorenstaande ook niet afdoet dat het kopen van obligaties en het in verband daarmee aangaan van geldleningen naar het Hof heeft geoordeeld op zich zelf geen ongebruikelijke of gekunstelde transacties zijn;

dat voorts het Hof met zijn oordeel dat belanghebbende, toen zij eenmaal wist dat in 1978 zou worden ingekocht en daar door een belegging zou moeten worden gevonden voor een bedrag van f 2.000.000, -- , in wezen de keuze had tussen enerzijds reeds in 1977 beleggen met een overbruggingsfinanciering en anderzijds pas beleggen na het beschikbaar komen van de gelden, tot uitdrukking heeft gebracht dat belanghebbende, indien zij in 1977 reeds een belegging zocht, de fiscaal voordeligste weg had kunnen kiezen, welke weg grote overeenstemming vertoont met de door belanghebbende in feite gevolgde weg;

dat echter, nu belanghebbendes doorslaggevende reden voor de onderhavige aankoop van obligaties niet was belegging doch besparing van belasting door beïnvloeding van het. bijzondere tarief, 's Hofs evenvermelde oordeel geen reden mocht geven artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen hier buiten toepassing te laten;

Overwegende dat 's Hofs uitspraak mitsdien niet in stand kan blijven;

Overwegende dat de Hoge Raad de zaak kan afdoen, daar het vorenstaande meebrengt dat de Inspecteur terecht op grond van artikel 31 heeft besloten geen rekening te houden met de onderhavige rechtshandelingen;

Vernietigt de uitspraak van het Hof;

Handhaaft de uitspraak van de Inspecteur.

Gedaan bij de Heren Van Dijk, Vice-President, Van Vucht, Van der Vorm, Stoffer en Bloembergen, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter Raadkamer van de negende maart 1900 drie en tachtig, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Ilsink.