HR, 13-09-1995, nr. 30 466

gewezen op het beroep in cassatie van de coperatieve vereniging X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 juni 1994 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1985 tot en met 31 december 1985 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag ten bedrage van ƒ 1.458.162,--, zonder verhoging. De Inspecteur heeft op 15 oktober 1993 de naheffingsaanslag ambtshalve verder verminderd tot ƒ 1.293.590,--. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof, dat de uitspraak van de Inspecteur heeft vernietigd en de naheffingsaanslag zoals die ambtshalve door de Inspecteur is verminderd, heeft gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. Ch.J. Langereis, advocaat te Amsterdam.

3. Behandeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. Belanghebbende verzorgt begrafenissen en crematies en sluit dienaangaande verzekeringen af. Zij bezit verschillende uitvaartcentra en crematoria, waaronder een crematorium in Q. Met de ingebruikneming daarvan verrichtte zij een levering als bedoeld in artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Belanghebbende heeft te dier zake omzetbelasting voldaan tot een bedrag van 19/119 van de geschatte waarde van de onroerende zaak, zijnde ƒ 11.000.000,--, ofwel ƒ 1.756.303,--. De Inspecteur heeft te dier zake omzetbelasting verschuldigd geacht over het bedrag van de voortbrengingskosten van de onroerende zaak, de omzetbelasting daaronder niet begrepen, en heeft op grond daarvan - uiteindelijk - ƒ 1.266.219,-- aan omzetbelasting in de naheffingsaanslag begrepen.

3.1.2. Belanghebbende bepaalt de aftrek van de omzetbelasting die haar in rekening wordt gebracht c.q. door haar verschuldigd is met betrekking tot goederen en diensten die zowel voor vrijgestelde als voor belaste prestaties worden gebezigd, met inachtneming van het bepaalde in artikel 11, lid 1, aanhef en letter c, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Beschikking). Tot het in die bepaling bedoelde totaal van de vergoedingen voor andere prestaties c.q. het totaal van de vergoedingen voor alle prestaties rekent belanghebbende mede de uitgaven voor de bouw van onroerende zaken, die belast met omzetbelasting worden verhuurd. De Inspecteur heeft, zich op het standpunt stellende dat deze uitgaven de omvang van de vergoedingen als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter c, van de Beschikking niet beïnvloeden, in de onderhavige aanslag een bedrag van ƒ 25.820,-- begrepen wegens een in zijn standpunt te hoog berekende aftrek van omzetbelasting.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat in een geval als het onderhavige als maatstaf van heffing het bedrag van de voortbrengingskosten c.q. de kostprijs van het crematorium heeft te gelden. Het Hof heeft daartoe overwogen dat tegenover hetgeen de Inspecteur gemotiveerd heeft gesteld omtrent het verschil in ligging, bouwwijze, inrichting en gebruiksmogelijkheden tussen het crematorium te Q en bepaalde andere crematoria, belanghebbende niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er ten tijde van de ingebruikneming van het crematorium te Q soortgelijke crematoria konden worden aangekocht. In dit oordeel ligt besloten dat het Hof als criterium heeft gebezigd of soortgelijke crematoria voorhanden waren, en niet - anders dan middel 2 mogelijk acht - ervan is uitgegaan dat soortgelijke crematoria daadwerkelijk te koop dienden te zijn. Aldus heeft het Hof een juist criterium aangelegd, terwijl het oordeel dat niet daaraan is voldaan feitelijk en niet onbegrijpelijk is, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Middel 2 faalt derhalve.

3.3. Middel 1 strekt ten betoge dat het Hof aan het communautaire begrip "soortgelijk" een te uitlegging heeft gegeven, doordat het niet is uitgegaan van de normale betekenis, te weten "overeenstemmend in functie", maar criteria heeft aangelegd met betrekking tot ligging, bouwwijze, inrichting, capaciteit en gebruiksmogelijkheden. Het middel kan niet tot cassatie leiden, aangezien de door het Hof aangelegde criteria aansluiten op de strekking van artikel 8, lid 4, van de Wet, te lezen in het licht van artikel 11.A, lid 1, aanhef en letter b, van de Zesde Richtlijn, en stroken met hetgeen door de Hoge Raad is overwogen in zijn arrest van 13 mei 1992, BNB 1992/239. De enkele omstandigheid dat een onroerende zaak een zelfde functie heeft als een andere, heeft voor de toepassing van genoemde bepaling onvoldoende onderscheidend vermogen.

3.4. Het Hof heeft voorts verworpen belanghebbendes stelling dat voor de toepassing van de pro rata regeling als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en letter c, van de Beschikking tot het totaal van de vergoedingen voor de andere dan vrijgestelde prestaties ook zijn te rekenen uitgaven voor onroerende zaken die voor belaste prestaties worden gebezigd.

3.5. Middel 3 strekt ten betoge dat de door belanghebbende toegepaste berekeningswijze aftrek van omzetbelasting mogelijk maakt op algemene kosten die toerekenbaar zijn aan in de toekomst nog te verrichten belaste prestaties. De door het middel voorgestelde berekeningswijze kan niet worden aanvaard, omdat zij in strijd is met de hiervóór in 3.4 genoemde bepaling, die in overeenstemming is met artikel 19, lid 1, van de Zesde Richtlijn. Ook dit middel faalt derhalve.

3.6. Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan de gevolgen van het destijds ingestelde boekenonderzoek het vertrouwen mocht ontlenen dat de Inspecteur met de onderhavige handelwijze met betrekking tot de toepassing van de pro rata regeling instemde, waaraan het Hof met name ten grondslag heeft gelegd de overweging dat het niet aannemelijk gemaakt acht dat deze handelwijze niet aan de aandacht van de Inspecteur kan zijn ontsnapt. Het tegen deze oordelen gerichte middel 4 faalt, aangezien de oordelen niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige niet op hun juistheid kunnen worden getoetst.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 13 september 1995 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van der Linde, De Moor, C.H.M. Jansen en Van der Putt-Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.