HR, 19-06-1996, nr. 31 079

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 16 februari 1995 betreffende de hem voor het jaar 1991 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 32.267,-. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 1 november 1995 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende heeft bij zijn aangifte voor het onderhavige jaar op de winst uit onderneming in aftrek gebracht een bedrag van ƒ 33.314,15, welke aftrek door de Inspecteur is geweigerd. Van dit bedrag heeft belanghebbende ƒ 26.000,-- betaald als bij schikking overeengekomen bedrag aan schadevergoeding en de rest als advocaatkosten ter zake van een door hem gevoerde civiele procedure. In deze procedure was belanghebbende veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding in verband met door hem opzettelijk veroorzaakte brandschade aan een schip, dat aan hem als ondernemer in reparatie was gegeven.

3.2. Indien een ondernemer schade toebrengt aan een hem in reparatie gegeven voorwerp en deswege schadeplichtig is jegens zijn opdrachtgever, zal in de regel ervan moeten worden uitgegaan dat schadeplichtigheid uit dien hoofde kosten van de onderneming oplevert. Dit is slechts anders indien het toebrengen van die schade in de privé-sfeer ligt.

3.3. Nu het Hof, afgezien van het vastgestelde feit dat belanghebbende de brand heeft aangestoken, geen andere feiten of omstandigheden bij zijn beoordeling heeft betrokken, is 's Hofs uitspraak onvoldoende gemotiveerd. Het tweede onderdeel van het middel, dat aanvoert dat het Hof door te overwegen dat niet is waargemaakt dat het schip in het kader van de exploitatie van de onderneming in brand is gestoken en dan ook terecht de aftrek van bedoelde kosten is geweigerd, heeft miskend dat deze kosten als aftrekbare ondernemingskosten dienen te worden aangemerkt, treft derhalve doel.

3.4. Aan de uitkomst van de bij een ter zake van eenzelfde feitencomplex als waarover de rechter in belastingzaken dient te beslissen, plaatsgevonden hebbende behandeling van een strafzaak kan de rechter weliswaar bewijs ontlenen, doch hij is daaraan niet gebonden en dient zich zelfstandig een oordeel te vormen omtrent de hem voorgelegde feiten. Het eerste onderdeel van het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve.

3.5. Op grond van het hiervóór in 3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen zoals hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 1.420,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 19 juni 1996 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Bellaart, De Moor, Van der Putt-Lauwers en Van Brunschot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.Nr. 31.079 Mr Van Soest

Derde Kamer A Conclusie inzake:

Inkomstenbel./premie 1991 X

Parket, oktober 1995 tegen

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

I. . Korte beschrijving van de zaak.

A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (hierna te noemen het Hof) van 16 februari 1995 , nr. 940557. Het is ingesteld door de belanghebbende, X.

B. . De belanghebbende was in de jaren 1985 tot en met 1991 ondernemer.

C. . De belanghebbende nam in 1985 een schip in reparatie.

D. . Aan het schip ontstond brandschade.

E. . Ingevolge een rechterlijke beslissing d. d. 21 augustus 1991 en een daarop gevolgde schikking betaalde de belanghebbende nog in 1991 een schadevergoeding van ƒ 26.000,- aan de opdrachtgever, alsmede ƒ 7.314,15 aan advocaatkosten.

F. . In geschil is of de genoemde uitgaven bij de berekening van het belastbare inkomen van de belanghebbende over 1991 als kosten van zijn onderneming in mindering komen.

G. . Het Hof heeft overwogen (blz. 3):

"(...) (3.1) De inspecteur maakt (...) aannemelijk dat belanghebbende de brand heeft aangestoken. (...) (3.2) Belanghebbende maakt (...) niet waar dat hij het schip in het kader van de exploitatie van zijn onderneming in brand heeft gestoken. De inspecteur heeft belanghebbende dan ook terecht aftrek (...) geweigerd. (...)"

H. . Het in overeenstemming met de voorschriften ingestelde beroep in cassatie steunt op een middel van cassatie, dat uit twee, met rangtelwoorden genummerde, onderdelen bestaat.

I. . De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.

II. . Strafrechtelijke onschuld; het eerste middelonderdeel.

A. . Het Hof heeft overwogen (onder 3.1, blz. 3),

"(...) dat belanghebbende de brand heeft aangestoken. Daaraan doet het feit dat het Openbaar Ministerie op grond van onvoldoende aanwijzing van schuld van een strafvervolging tegen belanghebbende heeft afgezien, niet af omdat aan het bewijs met betrekking tot de brandstichting in een strafzaak hogere eisen worden gesteld dan in een belastingzaak."

B. . Het eerste middelonderdeel houdt in (beroepschrift in cassatie, blad 2),

"(...) dat de inspecteur (...) gebonden is aan het oordeel van het Openbaar Ministerie inhoudende dat belanghebbende niet schuldig is aan de brand. (...) men kan in zijn relatie tot de overheid niet tegelijk schuldig èn onschuldig aan iets zijn. (...)"

C. . Het middelonderdeel miskent dat er niet meer vast staat dan dat het Openbaar Ministerie zich op het standpunt heeft gesteld niet te kunnen bewijzen dat aan de vereisten voor een strafrechtelijke veroordeling was voldaan.

D. . Daarmee staat in het geheel niet vast dat de belanghebbende onschuldig was. Zelfs met een vrijspraak zou dat nog niet vast staan.

E. . Het oordeel dat belanghebbende de brand heeft aangestoken, is van zuiver feitelijke aard en kan in cassatie niet op zijn juistheid onderzocht worden.

F. . Het middelonderdeel faalt.

III. . Onrechtmatige daad in de exploitatie van een onderneming; het tweede middelonderdeel.

A. . De vraag of de door de brand opgeroepen uitgaven ondernemingskosten zijn, is daarentegen niet van zuiver feitelijke aard. Het antwoord moet gevonden worden mede door uitlegging van de uitdrukking (art. 7 Wet op de inkomstenbelasting 1964)

"(...) voordelen die (...) worden verkregen uit onderneming."

. HR 15 maart 1944, Beslissingen in belastingzaken (B.) 7819 , overwoog (blz. 432),

"dat (...), indien in een bedrijf verrichtingen plaats vinden of verzuimen begaan worden, die tot het opleggen van boete aanleiding geven, het beloopen worden van die boete een gevolg is van de bedrijfsuitoefening en daardoor wordt tot eene in het bedrijf geleden schade, gelijk ook voordeelen, die uit dergelijke verrichtingen of verzuimen voortvloeien en die het bedrag der boete mede kunnen hebben bepaald, als bedrijfsvoordeelen moeten worden aangemerkt (...)"

B. . HR 20 juni 1951, B. 9054, overwoog (blz. 543),

"(...) dat (...) een boete [gedurende de oorlog door de inspecteur van de Prijsbeheersing opgelegd] bij de berekening van winsten (...) tot de onkosten van het bedrijf moet worden gerekend (...)"

C. . HR 20 juni 1951, B. 9057, overwoog (blz. 551),

"(...) dat, indien (...) verplichting is opgelegd uitsluitend op grond van enige in het kader van het bedrijf (...) verrichte werkzaamheid, deze verplichting rechtstreeks voortvloeit uit de bedrijfsuitoefening en daardoor wordt tot een in het bedrijf geleden schade (...)"

. HR 21 september 1955, nr. 12.516, BNB 1955/332 , overwoog (blz. 757, regels 14-20),

"(...) dat het Tribunaal (...) verbeurdverklaring aan belanghebbende heeft opgelegd niet op grond van enige in het kader van zijn bedrijfsuitoefening verrichte werkzaamheden zonder meer, doch op grond van de (...) gedragingen te zamen, bezien in het licht van zijn daaruit blijkende onvaderlandse gezindheid; dat daarom deze verbeurdverklaring niet - ook niet ten dele - kan worden aangemerkt als rechtstreeks voortvloeiende uit de bedrijfsuitoefening (...)"

(in gelijke zin HR 8 juni 1949, B. 8657; 17 november 1954, nr. 11.988, BNB 1955/6).

D. . HR 5 oktober 1955, nr. 12.507, BNB 1955/348, overwoog dat (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan),

"(blz. 789, van regel 50 af) (...) het de belastingadministratie en ook den belastingrechter (...) niet toekomt te treden in de beoordeling van de vraag of een op zakelijke overwegingen berustende uitgave ook zakelijk verantwoord is; (blz. 790, tot en met regel 4) dat de Raad zulks echter niet heeft gedaan, immers de feitelijke stelling van belanghebbende, dat de (...) uitkeringen (...) ter beloning van (...) arbeid waren gegeven, ten aanzien van welke stelling de bewijslast drukte op belanghebbende, niet aannemelijk heeft geacht (...)"

. HR 27 maart 1957, nr. 13.098, BNB 1957/155 , overwoog (blz. 393, regels 28-37),

"dat, nadat de Raad van Beroep feitelijk had vastgesteld, dat de verbeurdverklaring gegrond was op den omvang der leveringen en de daarmede gemaakte winst en een ander aan belanghebbende ten laste gelegd feit (...) niet van al te ernstige aard is bevonden en bij de bepaling van het bedrag van de verbeurdverklaring geen rol van betekenis heeft gespeeld, de Raad kon en mocht beslissen, dat de verbeurdverklaring een rechtstreeks gevolg was van de bedrijfsuitoefening en de daardoor ontstane schuld als een bedrijfsschuld moet worden aanvaard; dat deze beslissing is van feitelijke aard (...)"

E. . W. Scholten en J. E. Niemeijer, Auto en fiscus, 1958, blz. 32 (Scholten), stelt de vraag:

"(...) Hoe te oordelen over boeten, opgelegd in verband met verkeersovertredingen? Naar mijn oordeel moet hier onderscheid worden gemaakt al naar gelang de oorzaak van de boete. In de eerste plaats denk ik aan boeten, opgelegd terzake van verkeersovertredingen welke bewust zijn gemaakt terwille van de bedrijfsuitoefening. Bv. indien de belastingplichtige weet dat zijn lichten niet in orde zijn, maar niettemin doorrijdt om een bestelling tijdig te bezorgen. Of indien de belastingplichtige voor een overeenkomstig doel de maximumsnelheid overschrijdt. Boeten terzake van zodanige overtredingen acht ik als bedrijfsonkosten aftrekbaar. In de tweede plaats denk ik aan de omstandigheid, dat iedereen die werkt fouten maakt, ook de berijder van een bedrijfsauto. Boeten terzake van zodanige verkeersovertredingen - bv. veroorzaakt door vermoeidheid - zijn m.i. eveneens aftrekbaar. In de derde plaats denk ik aan verkeersovertredingen waarin het persoonlijk element overheerst. Hieronder vallen m.i. alle verkeersovertredingen veroorzaakt door niet door het bedrijfsbelang ingegeven onvoorzichtigheid of roekeloosheid. Hieronder reken ik alle overtredingen veroorzaakt door gebruik van alcoholische dranken; een zodanig gebruik kan door een deelnemer aan het snelverkeer slechts in privé geschieden, omdat hij zich maatschappelijk bezien tegenover een ieder voor zijn niet gebruik zou hebben kunnen verontschuldigen zonder het bedrijfsbelang te schaden. Boeten opgelegd ter zake van overtredingen van deze derde categorie zijn naar mijn oordeel persoonlijke uitgaven, welke niet als bedrijfsonkosten ten laste van de winst kunnen worden gebracht. (...)"

. Hof 's-Hertogenbosch 14 november 1958, nr. 239/1958, BNB 1959/269 , overwoog,

"(blz. 690, van regel 47 af) dat (...) het bedrag (...) door belangh. is betaald aan de weduwe van het slachtoffer van een door hem gedurende een bedrijfsrit veroorzaakte aanrijding; dat niet (...) er tussen belangh. en het slachtoffer of diens weduwe enige andere betrekking bestond dan die welke door de aanrijding werd teweeggebracht; dat de uitkering van het bedrag (...) dan ook als in verband met de uitoefening van het bedrijf gedaan moet worden aangemerkt; dat daarbij (...) niet terzake doet, dat belangh. niet rechtens gehouden was tot het betalen van genoemd bedrag, noch (blz. 691, tot en met regel 2) of hij het bedrag bij wijze van voorschot op de door de rechter te bepalen schadevergoeding had kunnen verstrekken (...)"

F. . HR 28 oktober 1959, nr. 14.148, BNB 1959/375 .

1. . Uw Raad overwoog (blz. 984, regels 38-44),

"dat het (...) als vijandelijk onderdaan aanmerken van personen (...) en het dientengevolge (...) overgaan van het vermogen dier personen in eigendom van den Staat zozeer zijn verbonden aan de persoonlijke misdragingen van de betrokkenen, dat het daardoor geleden financiële nadeel niet kan worden aangemerkt als te zijn geleden in de uitoefening van enig beroep of bedrijf (...)"

2. . C. van Soest annoteerde:

"(...) in de meeste gevallen is er wel een causaal verband aanwezig tussen de boete (c.q. haar omvang) en een bepaalde activiteit, die een bron van inkomen vormde. M.i. is dit causale verband onvoldoende bezien, onvoldoende naar voren gekomen en soms ook te licht gewaardeerd. Daarbij wordt dan (...) over het hoofd gezien, dat deze misdragingen zich uiten in een bepaalde activiteit. Het is als bij een zakenman die gewetenloos te werk gaat; de gedragingen zijn uitingen van een persoonlijk facet doch zij komen naar voren in een zakelijke activiteit; als zodanig worden de vruchten belast en de nadelen in mindering van de winst gebracht. (...) Met de overwegingen van de Hoge Raad (...) voel ik mij dan ook niet bijster gelukkig (...) zij zullen ook in andere gevallen naar voren komen en dan zal het gaan om, kortweg gezegd: de persoonlijke mentaliteit in het zakelijk gebeuren. (...)"

. M. J. H. Smeets, WFR 1960/4529, betoogt :

"(blz. 962) (...) 2. (...) Wanneer een ondernemer (...) zich tegen bepaalde risico's welke met betrekking tot bedrijfsactiva bestaan, heeft verzekerd, dan twijfelt niemand eraan, dat de premie een bedrijfslast vormt en dat een eventuele uitkering (...) tot de baten van het bedrijf behoort. (...) Doch het komt ook voor (...), dat bedrijfsactiva worden beschadigd of vernield, zonder dat de ondernemer zich (...) (voldoende) heeft verzekerd. Dan laat de praktijk toe, dat de schade als een verliespost in het bedrijf wordt beschouwd. Bij mijn weten bestaat geen jurisprudentie waarin is gesteld dat een dergelijk verlies fiscaal moet worden verwaarloosd, omdat de oorzaak daarvan geheel vreemd is aan het eigenlijke bedrijfsgebeuren, omdat het redelijk niet kon worden verwacht of omdat er geen redelijke kans op het in vervulling gaan van een verwacht verlies was, of omdat bij de stichter van het onheil geen beweegreden heeft voorgezeten om iemand juist in zijn bedrijf te benadelen. (...) de schade is niet toegebracht "op grond van de bedrijfsuitoefening door de gedupeerde". Het komt mij echter voor, dat (...) de ondernemers die zich niet verzekeren, recht hebben op een aftrek van de schade in het jaar waarin hun bedrijf door een evenement wordt getroffen (...) Aan de verlieskant wordt m.a.w. niet nagegaan uit welke buiten het bedrijfsdoel liggende oorzaak het verlies aan een bedrijfsactivum is ontstaan. (...) (blz. 969) (...) 9. (...) Het komt mij voor, dat tot de bedrijfswinst behoren uitkeringen welke de overheid aan een ondernemer doet toekomen, omdat zij verband houden met het uitoefenen van een bedrijf of met een bedrijfsactivum, omdat de bedrijfsuitoefening tot de ontvangst in staat heeft gesteld - deze formulering gebruikt de H.R. (...) - zoals ook de beschadiging of het verloren gaan van bedrijfsactiva als fiscale verliesposten dienen te worden beschouwd, ook al ligt de overheersende oorzaak van een ramp of diefstal buiten het bedrijfsgebeuren. Hetzelfde dient te gelden voor uitgaven welke (...) ten behoeve van een bedrijf worden gedaan (...)"

. Naar L. Lancée, WFR 1962/4630, blz. 940, betoogt ,

"(...) verplaatst (...) de beoordeling van het verband tussen inkomen en bron zich (...) van het terrein van de ratio (waarom doet het inkomensbestanddeel zich voor?) naar dat van de allocatie (waar verschijnt het inkomensbestanddeel?). (...)"

G. . HR 12 april 1967, nr. 15.713, BNB 1967/113 .

1. . Uw Raad overwoog (blz. 326, regels 9-21),

"dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld, dat de (...) schade is ontstaan door een aanrijding, veroorzaakt door belangh.s dochter, die de auto bestuurde, en dat deze toen de auto bestuurde omdat belanghebbende van de rit tussen de twee wasserettes gebruik maakte om ter besparing van kosten zelf aan die dochter, die geen rijbewijs bezat, rijonderricht te geven zonder dat dit voor een behoorlijke uitoefening van belanghebbendes bedrijf noodzakelijk was of daaraan dienstbaar was; dat het Hof dienvolgens heeft geoordeeld, dat niet kan worden aangenomen dat belanghebbende op grond van zakelijke, met de bedrijfsuitoefening verband houdende overwegingen de auto door zijn dochter heeft laten besturen; dat het Hof, uitgaande van dit oordeel van feitelijke aard, terecht heeft beslist dat de uitgaven, door belanghebbende gedaan ter vergoeding van de door zijn dochter aangerichte schade niet als bedrijfslasten kunnen worden aangemerkt, ook al droeg de rit tussen de twee wasserettes op zichzelf een zakelijk karakter (...)"

2. . C. van Soest annoteerde (blz. 781):

"(...) de ondernemer loopt als zodanig het risico en daarin ligt (...) besloten dat schade invloed heeft op de winst. (...) Bij het gebruik van de bedrijfsauto voor persoonlijke doeleinden treedt het risico van de ondernemer terug. (...) Causaliteit zou niet tot een voldoende afweging leiden. (...)"

H. . Hof 's-Hertogenbosch 26 januari 1968, nr. 674/1967, BNB 1968/259 .

1. . Hof 's-Hertogenbosch overwoog,

"(blz. 984, van regel 48 af) dat het Hof (...) aanneemt, dat belangh., toen hij na de laatste zakelijke bespreking in A op 17 november 1965 na half acht 's avonds naar Z terugreed, onder zodanige invloed van het gebruik van alcoholhoudende drank verkeerde, dat hij niet in staat moest worden geacht de auto, waarin hij reed, naar behoren te besturen, en voorts, dat tengevolge daarvan de aanrijding (...) is ontstaan; dat belangh. (...) door in genoemde toestand met zijn auto te gaan rijden een zodanig abnormaal, niet door bedrijfsoverwegingen geboden risico heeft aanvaard, (blz. 985, tot en met regel 6) dat dit rijden niet meer als een zakelijke rit kan worden beschouwd en de gevolgen daarvan niet meer als zakelijk kunnen worden aanvaard; dat overigens de aanrijding zozeer een gevolg is van een persoonlijke ernstige misdraging van belangh., dat het daardoor geleden financiële nadeel niet kan worden aangemerkt als te zijn geleden in de uitoefening van belangh.s beroep of bedrijf (...)"

2. . VN annoteerde (blz. 10):

"(...) De schade aan de tot het bedrijfsvermogen behorende auto, opgelopen tijdens een bedrijfsrit, zou (...) als bedrijfsschade zijn aangemerkt als die dronkenschap er niet was geweest, met andere woorden als het zakelijke bierdrinken zich tot minder glazen had beperkt. Converteert deze onjuiste schatting van de verdraagbare bierhoeveelheid bedrijfsschade in privé-schade? Ja, zegt het Hof en daar zetten we een groot vraagteken bij."

3. . Van Brunschot annoteerde (keerzijde):

"(...) De rechter mag (...) enkel nagaan of een dergelijke risico-aanvaarding bedrijfsbeleid kan zijn (onderscheiding) en niet of het aanvaarden ervan door bedrijfsoverwegingen al dan niet geboden is (toetsing). (...) Men kan in dit verband bijvoorbeeld denken aan een ziekenvervoerder, die op oudejaarsavond na alcoholgebruik plotseling in actie moet komen; het is duidelijk dat hij onder die omstandigheden als ondernemer kan beslissen toch te gaan rijden. Dit zo zijnde, heeft het Hof ondernemersbeleid getoetst (...)"

I. . Hof 's-Hertogenbosch 20 december 1968, nr. 359/1968, BNB 1969/225 .

1. . Hof 's-Hertogenbosch overwoog (blz. 724, regels 31-44),

"dat (...) belangh. zich op 10 januari 1965 in zijn auto van een feestje in Y naar een patiënt begaf om deze een injectie te geven; dat hieruit volgt, dat hier van een autorit sprake was, welke viel binnen het kader van de normale beroepsuitoefening van belangh.; dat bij een dergelijke autorit in het algemeen de daaraan verbonden en daaruit voortvloeiende kosten beroepskosten vormen; dat hiervan echter geen sprake is, wanneer het gaat om kosten, welke een gevolg zouden zijn van een persoonlijke misdraging van belangh. tijdens de rit of wanneer uit deze autorit kosten zouden zijn voortgevloeid doordat belangh. door te gaan rijden een zodanig abnormaal, niet door beroepsoverwegingen geboden risico heeft aanvaard, dat dit rijden niet meer als een zakelijke rit kan worden beschouwd en de gevolgen daarvan niet meer als zakelijk kunnen worden aanvaard (...)"

2. . Rensema annoteerde (blz. 35):

"(...) Er zijn twee gevallen denkbaar: a. De arts weet dat hij in de loop van de avond nog per auto naar een patiënt moet en gebruikt toch alcohol. b. De arts is geheel privé op een feestje, drinkt zoals te doen gebruikelijk is, wordt dan onverwachts weggeroepen en besluit dat hij toch moet gaan. In het onder (a) beschreven geval acht ik de (...) uitspraak (...) dat de gevolgen niet als zakelijk kunnen worden aanvaard verdedigbaar. Men kan zeggen dat de oorzaak van de moeilijkheden met politie en justitie ligt in het gebruiken van alcohol en het motief daarvoor was van persoonlijke aard. In het onder (b) beschreven geval zou echter stellig anders geoordeeld moeten worden. Gelet dient te worden op de motieven van belanghebbende, maar het zal duidelijk zijn dat het ook een causaliteitsvraagstuk is. In geval b ligt de causaliteit anders en daardoor krijgt de vraag naar de motieven een andere inhoud. De motieven voor het drinken zijn niet meer van belang, de motieven voor het ondanks alles willen geven van medische hulp zijn nu doorslaggevend en die zijn zakelijk. (...)"

J. . Hof Arnhem 14 februari 1969, nr. 231/1968, BNB 1970/ 21 .

1. . Hof Arnhem overwoog (blz. 66, regels 21-25),

"dat de schade, een ondernemer opgekomen bij het rijden met zijn auto tijdens een rit voor zakelijke doeleinden, ondernemingsschade (...) is, welke de winst beïnvloedt; dat dit niet anders is, wanneer die schade het gevolg is van overtreding bij herhaling van een wettelijk verkeersvoorschrift en bestaat in een hoge geldboete, waartoe de ondernemer deswege is veroordeeld door de strafrechter (...)"

2. . Van Brunschot annoteerde (keerzijde):

"Het Hof maakt korte metten met de poging van de inspecteur om bedrijfskosten te toetsen aan behoorlijke bedrijfsuitoefening. (...) Toetsing aan redelijkheidsnormen (...) komt in de ondernemingssfeer niet aan de orde. (...) Voor baten is de relatie voldoende nauw indien de onderneming tot het betalen ervan in staat heeft gesteld. Voor lasten dient de relatie aan soortgelijke criteria te voldoen (...)"

K. . HR 27 oktober 1976, nr. 18.071, BNB 1977/4 met noot J. P. Scheltens, overwoog (blz. 24, regels 35-42),

"dat het Hof, (...) aannemelijk oordelende dat belanghebbende het (...) bedrag (...) aan steekpenningen heeft betaald ter verkrijging van bepaalde opdrachten, (...) een oordeel van feitelijke aard heeft gegeven (...); dat het Hof niet heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door evenbedoelde betalingen, die kunnen worden aangemerkt als te zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van een onderneming, te rekenen tot belanghebbendes ondernemingskosten (...)"

L. . Hof Leeuwarden 28 oktober 1977, nr. 520/75, VN 23 december 1978, blz. 1923, punt 8, overwoog,

"(blz. 1923) (...) dat belanghebbende (...) in 1967 als manufacturier een onderneming dreef (...); dat hij op 21 augustus 1967 bij de politie (...) opzettelijk aangifte heeft gedaan van een op 20 augustus 1967 in gemelde door hem gedreven manufacturenzaak gepleegde diefstal (...), terwijl hij wist dat bedoelde diefstal niet was gepleegd (...); dat hij (...) een verzekeringsmaatschappij, waarbij hij als manufacturier was verzekerd tegen bedrijfsdiefstal heeft bewogen om aan hem als schade uit te betalen f 11.550 (...) (blz. 1924) (...) dat het door belanghebbende middels de gepleegde delicten in 1967 verkregen onrechtmatig voordeel ten bedrage van f 11.550 (...) door hem is terugbetaald (...); (...) dat de (...) Politierechter (...) ervan is uitgegaan dat belanghebbende door bedoelde misdrijven geen bedrijfsmatig voordeel heeft genoten, zodat de genoemde Rechter (...) geldboete van f 3000, heeft opgelegd, rekening houdende met de ernst van de gepleegde feiten en de persoonlijke omstandigheden van (...) belanghebbende (...); dat hieruit volgt dat bedoelde geldboete (...) is een in de persoonlijke sfeer opgelegde straf en ook is bedoeld als een zodanige boetedoening, zodat het niet juist zou zijn de opgelegde straf in verband te brengen met een bedrijfsmatig handelen (...)"

. HR 9 maart 1983, nr. 21.163, met mijn conclusie, BNB 1983/202 met noot J. Verburg , overwoog (blz. 1085, regels 42-55),

"dat, ingeval een belastingplichtige die een onderneming drijft, uitgaven doet, hij deze ten laste van zijn winst uit onderneming kan brengen indien hij die uitgaven doet op zakelijke gronden, dat wil zeggen met het oog op de zakelijke belangen van zijn onderneming (...), behoudens indien en voor zover het beloop van de meerdere kosten, verbonden aan het reizen per eigen vliegtuig, in een zodanige wanverhouding staat tot het nut dat deze snelle en kostbare wijze van reizen voor de onderneming kon afwerpen, dat geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden die wijze van reizen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen (...)"

M. . Wattel, a. w., betoogt:

"(blz. 80) (...) 3.3.2.1. (...) (blz. 81) (...) Het hulpcriterium van de finaliteit biedt weinig gezichtspunten indien het gaat om lasten die niet uit een (bewuste) uitgaaf voortvloeien, maar die de ondernemer min of meer "overkomen", zoals de (...) (executie van) vermogenssancties wegens in het kader van de onderneming begane wetsovertredingen. Bij dergelijke lasten zal men op andere wijze hun milieu moeten bepalen. (...) (blz. 85) (...) 3.3.2.3. Kosten van de ondernemer als dader (...) a. (...) (blz. 86) (...) De toepassing van deze criteria zal wel eens tot curieuze gedachtenexperimenten leiden. Hoe moet men bijvoorbeeld het Cessnacriterium toepassen waar het om een huurmoordenaar gaat? (...) (blz. 93) (...) c. (...) (blz. 94) (...) De fiscale aftrek van terugbetalingen en schadevergoedingen wegens wederrechtelijke ondernemingshandelingen komt niet in strijd met enige regel van openbare orde (...) Uitsluiting van aftrek van dergelijke betalingen zou fiscale bemoeilijking van de ongedaanmaking van wederrechtelijkheden opleveren (...) en dus juist géén bijdrage leveren aan de openbare orde. Herstel van de rechtmatige toestand moet niet fiscaal bemoeilijkt worden. (...)"

N. . H. J. Hofstra en L. G. M. Stevens, Inkomstenbelasting, 4e druk, 1994, nr. 18.1, blz. 141, betogen:

"(...) De zakelijke belangen van de onderneming kunnen worden beïnvloed door persoonlijke omstandigheden; de vraag is dan waar het zwaartepunt ligt. (...)"

O. . HR 21 september 1994, nr. 29.199, met mijn conclusie, BNB 1995/15 met noot J. Hoogendoorn, overwoog (onder 3.3, blz. 135, regels 11-13):

"Het (...) oordeel dat de (...) uitgaven niet een zakelijk karakter dragen, dwingt (...) tot de slotsom dat zij niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht (...)"

P. . HR 21 september 1994, nr. 29.356, BNB 1995/16 met noot Hoogendoorn, overwoog (onder 3.2, blz. 150, regels 4-10):

"Indien (...) een belastingplichtig lichaam een betaling heeft gedaan zonder dat blijkt van enige tegenprestatie, kan deze uitgave slechts dan tot de kosten van de door de belastingplichtige gedreven onderneming worden gerekend, indien deze aannemelijk maakt dat de uitgave ten behoeve van die onderneming is gedaan. Door in de ten processe geschetste omstandigheden van belanghebbende het bewijs te verlangen dat de betalingen zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming, heeft het Hof derhalve de bewijslast niet onredelijk verdeeld (...)"

Q. . In de uitspraak op het bezwaarschrift overwoog de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur; ik citeer de uitspraak, onder 2):

"De handeling waardoor de kosten zijn ontstaan nl. brandstichting is naar maatschappelijke opvatting niet gericht op het verkrijgen van voordelen uit onderneming (...)"

R. . Het beroepschrift hield in:

"(blad 1) (...) 1. (...) De onderhavige kosten berusten op zakelijke overwegingen, althans vloeien direct voort uit zijn bedrijfsuitoefening (...) 2. (...) (blad 2) belastingplichtige [nam] destijds in het kader van zijn onderneming de opdracht [aan] om een boot te repareren en te spuiten. Bij de uitvoering van de opdracht ontstond brand. (...)"

S. . Het vertoogschrift van de Inspecteur hield in:

"(blz. 3) (...) a. In de middag van 3 oktober 1985 is het spuiten van de betreffende boot klaargekomen. Dezelfde avond is belanghebbende (...) in het café van een van de opdrachtgevers (...) geweest. b. Tijdens dit café-bezoek is onenigheid ontstaan over het weghalen van de boot van het terrein van X. Diverse getuigen hebben X horen verklaren dat het anders maar het beste was als de boot in brand werd gestoken. (...) (blz. 4) (...) I. (...) Naar mijn mening kan (...) geen redelijk denkend ondernemer zijn bedrijf uitoefenen door middel van het in brand steken van door opdrachtgevers aan hem in bewaring gegeven zaken (...) II. (...) Het doel van de betreffende handeling is onduidelijk, maar kan niet zijn gelegen in een zakelijk verband met de onderneming. III. (...) Gelet op het feit dat de brandstichting niet in de ondernemingssfeer kan behoren, dient het betreffende "voordeel" dan ook als niet zakelijk te worden beschouwd. (...)"

T. . Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleitnotities als in 's Hofs uitspraak, blz. 1, ingelast aangemerkt. Deze notities houden in (blad 3),

"(...) dat, gesteld dat X de brand wel zou hebben aangestoken (...), dit niet van belang is voor de vraag of de (...) kosten aftrekbaar zijn als ondernemingskosten (...) In dit verband wijs ik op het wettelijk stelsel dat (...) gold ten aanzien van geldboeten: deze waren (...) aftrekbaar, niettegenstaande de veelal laakbare handeling die er aan voorafging. (...)"

U. . Het tweede middelonderdeel houdt in (ik nummer de bladen van het beroepschrift in cassatie):

"(blad 2) (...) De opdracht tot reparatie werd gegeven in het kader van de onderneming van belanghebbende. Met het oog op die opdracht, (blad 3) die uitsluitend in dat kader is gegeven, is vervolgens (...) overgegaan tot het instellen van een civielrechtelijke actie tot schadevergoeding (...) Deze actie is zonder twijfel tegen belanghebbende in diens kwaliteit van ondernemer ingesteld (...) Derhalve zijn de (...) kosten (...) ondernemingskosten, die zonder de onderneming van belanghebbende zonder twijfel niet zouden zijn gemaakt. (...)"

V. . Naar het mij voorkomt, is het Hof tekortgeschoten in een genoegzame vaststelling van de feiten.

W. . Uiteraard steekt geen redelijk en behoorlijk handelende ondernemer voorwerpen die hem ter reparatie zijn toevertrouwd, opzettelijk, in brand.

X. . Maar het gaat hier klaarblijkelijk om een met het oog op de aflevering van de gerepareerde zaak ontstane ruzie en misschien zelfs om een, wellicht door drankgebruik aangewakkerd, "ruzie-exces".

Y. . Een dergelijke ruzie betekent nog niet dat de daaruit voortvloeiende gebeurtenissen van de ondernemingssfeer naar de privé sfeer overgaan.

Z. . Een ideale ondernemer maakt geen ruzie, maar in de inkomstenbelasting hebben wij niet met ideale ondernemers maar met menselijke ondernemers te maken.

AA. . Waar gehakt wordt, vallen spaanders. En die spaanders verminderen de winst uit onderneming.

BB. . Indien nu de spaanders extreem groot zijn, verhindert dat niet dat het ondernemingsspaanders blijven.

CC. . Ik meen dan ook dat het Hof gehouden was door een nader onderzoek van de feiten vast te stellen in hoeverre de uitgaven die de belanghebbende heeft moeten doen, in de sfeer van zijn onderneming lagen.

DD. . Dat het Hof dit niet gedaan heeft en heeft volstaan met de summiere vaststelling dat de belanghebbende niet aan zijn bewijslast voldaan heeft, schrijf ik eraan toe dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

EE. . Derhalve slaagt het tweede middelonderdeel.

IV. . Conclusie.

Het tweede middelonderdeel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,