3.6 Conclusie

133. Dit hoofdstuk begon met een analyse van de reikwijdte van artikel 3:40 BW en de invloed van het Europese mededingingsrecht op de uitleg van genoemd artikel. Daarna spitste mijn onderzoek zich toe op de relativeringsmogelijkheden van een nationaalrechtelijke nietigheid versus de relativeringsmogelijkheden van de nietigheid op grond van artikel 101 VWEU.

134. Artikel 101 lid 2 VWEU bevat slechts de beknopte tekst dat overeenkomsten of besluiten in strijd met artikel 101 VWEU van rechtswege nietig zijn. Gezien de bestuursrechtelijke achtergrond van het recht van de Europese Unie, wekt het geen verbazing dat de verdere gevolgen van die nietigheid niet terug te vinden zijn in het VWEU of verordeningen. Daarvoor heb ik me gewend tot de jurisprudentie van het HvJ EU. Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt dat het vaststellen van de Unierechtelijke nietigheid en de rechtsgevolgen die daaruit voortvloeien, voorbehouden is aan het Unierecht zelf. Dit geldt ook voor de mogelijkheid van relativering van de nietigheid. Het Hof heeft geoordeeld dat de uit artikel 101 VWEU voortvloeiende nietigheid in beginsel slechts de bepalingen van de overeenkomst treft die onverenigbaar zijn met artikel 101 lid 2 VWEU. In beginsel is dus sprake van een partiële nietigheid. Uit de jurisprudentie van het Hof kan mijns inziens worden afgeleid dat het Hof een beding dat een inbreuk is op artikel 101 VWEU, niet voor conversie vatbaar acht. Op de mogelijkheid van ongedaanmaking kom ik in het volgende hoofdstuk terug.

135. Bij de toepassing van artikel 101 VWEU komt men niet toe aan de toepassing van artikel 3:40 BW en de nationaalrechtelijke relativeringsmogelijkheden. Ten aanzien van artikel 102 VWEU geldt dat artikel 3:40 BW wel van toepassing is. Aangezien het om een nietigheid gaat die haar grondslag vindt in het nationale recht, is het aan het nationale recht om vast te stellen welke rechtsgevolgen uit die nietigheid voortvloeien en in hoeverre de nietigheid kan worden gerelativeerd. Het nationale recht moet daarbij wel voldoen aan de algemene uitgangspunten van het Europese recht.

136. Ten aanzien van staatssteun geldt volgens de heersende leer dat een rechtshandeling tot uitvoering van onrechtmatige staatssteun in beginsel nietig is op grond van artikel 3:40 BW. Daardoor gelden de nationale relativeringsmogelijkheden. In de praktijk zal een op die grond nietige rechtshandeling echter niet eenvoudig voor relativering vatbaar zijn. De toepassing van artikel 3:40 BW bij onrechtmatige maar verenigbare steun biedt geen oplossing die bevredigend kan worden ingepast in het Nederlandse nietigheidsleerstuk. Mijns inziens biedt analoge toepassing van het leerstuk betreffende opschortende voorwaarden in deze situatie een oplossing die beter aansluit bij de eisen die het Europese recht stelt. Daarnaast komt artikel 3:57 BW voor toepassing in aanmerking. Ook toepassing van artikel 3:57 BW biedt naar mijn mening een oplossing die beter aansluit bij de eisen van het Europese recht dan het leerstuk van nietigheid.

137. Samengevat kom ik tot de conclusie dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de rechtsgevolgen voortvloeiende uit nietigheid wegens schending van artikel 101 VWEU en de rechtsgevolgen voortvloeiende uit nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. De consequenties van een Unierechtelijke nietigheid op grond van artikel 101 lid 2 VWEU kunnen verschillen van de rechtgevolgen van een nietigheid die voortspruit uit artikel 3:40 BW aangezien het Unierecht eigen regels ontwikkelt met betrekking tot (de relativeringsmogelijkheden van) de rechtsgevolgen van de Unierechtelijke nietigheid. De constatering dat een rechtshandeling een inbreuk maakt op het verbod van misbruik van een machtspositie of de staatssteunregels is van invloed op welke relativeringsmogelijkheden voor toepassing in aanmerking komen aangezien de strekking van de geschonden wet invloed heeft op de uit artikel 3:40 BW voortvloeiende rechtsgevolgen en de relativeringsmogelijkheden daarvan.