5.6 Conclusie

275. De effectuering van rechten wegens schending van het mededingingsrecht (met name schending van artikel 101 en 102 VWEU) en de problemen die daarbij kunnen spelen, vormden het onderwerp van dit hoofdstuk. Bij de effectuering van rechten voortvloeiende uit een schending van het mededingingsrecht is vaak sprake van een grensoverschrijdend aspect. Daarom moet worden beoordeeld welke rechter bevoegd is om over de rechtsvordering te oordelen en welk recht hij daarbij moet toepassen.

276. Om in internationale zaken te bepalen welke rechter bevoegd is, moet men kijken naar (de herschikking van) de EEX-Verordening. In het algemeen geldt artikel 4 EEX dat bepaalt dat de bevoegdheid van de rechter wordt gebaseerd op de woonplaats van de verweerder (forum rei). Indien een vordering uit onrechtmatige daad wordt ingesteld, bepaalt artikel 7 lid 2 EEX dat naast het forum rei ook het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, bevoegd is. Onder de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voortdoen, valt zowel de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (locus delicti commissi – Handlungsort) als de plaats waar de schade is ingetreden (locus damni – Erfolgsort). Ten aanzien van het mededingingsrecht geldt mijns inziens dat de plaats waar de vermogensschade ten gevolge van een kartel wordt geleden als Erfolgsort kan worden aangemerkt. Dit zal in beginsel de plaats zijn waar de markt wordt beïnvloed ten gevolge van een beperking van het mededingingsrecht.1 Het Hof zoekt voor het Erfolgsort in het kartelrecht echter aansluiting bij de plaats waar de meerkosten zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs. Die plaats is volgens het Hof in beginsel de plaats waar de zetel van de benadeelde onderneming zich bevindt.2 De plaats waar de kartelovereenkomst is gesloten of waar het overleg tussen de karteldeelnemers heeft plaatsgevonden, kan worden gezien als het Handlungsort.3 Ten aanzien van het Handlungsort komt het voor dat een mededingingsbeperkende regeling tot stand is gekomen door een aantal kartelafspraken op verschillende bijeenkomsten en besprekingen op diverse plaatsen in de Unie. In een dergelijk geval moet het aangezochte gerecht nagaan of er één specifieke regeling aanwezig is die de schade aan de eiser veroorzaakt heeft. Artikel 8 lid 1 EEX ziet op de situatie waarin er meer dan één verweerder is en die verweerders in verschillende lidstaten zijn gevestigd.4 In dat geval is de rechter van de woonplaats van één van hen bevoegd.

Ten aanzien van de aanhouding en samenhang van beslissingen merk ik het volgende op: in follow-on procedures wordt vaak het zogenaamde Masterfoods-verweer gevoerd. Dit houdt in dat de nationale civielrechtelijke procedure moet worden aangehouden of geschorst tot het betreffende boetebesluit van de Commissie onherroepelijk is geworden. De grondslag voor de aanhouding zijn de eisen van een goede procesorde. Het Masterfoods-verweer wordt gebruikt om een procedure te vertragen. Een ander verweer dat gebruikt wordt om een procedure te vertragen, is het verweer dat de aangezochte rechter de zaak moet aanhouden omdat de zaak reeds bij een andere rechter is aangebracht. Dit systeem van verplichte aanhouding is neergelegd in artikel 29 EEX. De rechter bij wie de zaak het laatst is aangebracht, moet de zaak aanhouden tot de bevoegdheid van de eerst aangezochte rechter vaststaat. In de praktijk is gebleken dat dit systeem van verplichte aanhouding kan worden ge- of misbruikt om de voortgang van de procedure te vertragen doordat een partij die een claim verwacht de zaak alvast aanhangig maakt bij een rechter naar voorkeur. Mede in het licht van het ongewenste vertragingseffect van de litispendentieregeling is in de herschikking van de EEX in artikel 31 lid 2 EEX een uitzondering geïntroduceerd op de algemene litispendentieregel. De uitzondering houdt in dat wanneer een procedure aanhangig wordt gemaakt bij een andere rechter dan de rechter die op grond van exclusieve forumkeuze (in de zin van artikel 25 EEX) bevoegd is, de andere rechter de zaak moet aanhouden.

277. Het volgende vraagstuk is welk recht van toepassing is op de ingestelde vordering. Zolang het niet gaat om een verbintenis die voortvloeit uit een overeenkomst, is Rome II van toepassing. Artikel 6 Rome II heeft specifiek betrekking op aansprakelijkheid voor handelingen die de mededinging beperken. Een beperking van de mededinging in de zin van de Rome II-Verordening heeft zowel betrekking op inbreuken op nationale mededingingsregels als op inbreuken op Unierechtelijke mededingingsregels. Lid 3 van artikel 6 Rome II bepaalt dat een niet-contractuele verbintenis die uit een beperking van de mededinging voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waarvan de markt (waarschijnlijk) beïnvloed wordt. Indien de markt in meer landen wordt beïnvloed, kan de benadeelde ervoor kiezen zijn vordering te baseren op één rechtsstelsel. Dit moet dan het rechtsstelsel zijn van de rechter aan wie de eiser het geschil voorlegt. De bevoegde rechter aan wie het geschil wordt voorgelegd, moet de rechter zijn van de woonplaats van één der verweerders.

278. Om de effectuering van schadevorderingen te vergemakkelijken, is de Europese Commissie de afgelopen jaren met een pakket aan maatregelen gekomen. In de ‘Richtlijn 2014/104/EU van het Europees parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie’ (de richtlijn schadevorderingen). De Nederlandse wetgever wil de richtlijnbepalingen die zien op aansprakelijkheid en schadevergoeding implementeren in een nieuw in te voegen afdeling 6.3.3B BW, getiteld ‘Schending van mededingingsrecht’. De implementatiewet zal op 26 december 2016 in werking moeten treden. In de richtlijn schadevorderingen wordt een poging gedaan tot harmonisering van de regels voor verhaal van schade wegens schending van artikel 101 en 102 VWEU. In artikel 3 van de richtlijn schadevorderingen is het principe vastgelegd van volledige vergoeding van schade die het gevolg is van een schending van de mededingingsregels. In de richtlijn schadevorderingen is in hoofdstuk II een aantal bepalingen opgenomen omtrent de toegang tot bewijs. De bepalingen in hoofdstuk II van de richtlijn schadevorderingen kunnen worden vergeleken met de exhibitieplicht (artikel 843a Rv) in het Nederlandse recht. Artikel 843a lid 1 Rv voldoet in beginsel aan de vereisten die de richtlijn schadevorderingen stelt. De richtlijnbepalingen betreffende toegang tot bewijsmateriaal worden geïmplementeerd in een nieuw in te voegen afdeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, na artikel 843b Rv.

279. Een bijzonder vraagstuk binnen het onderwerp van schadevergoeding bij schending van het mededingingsrecht is het passing-on verweer. In artikel 13 richtlijn schadevorderingen wordt het passing-on verweer expliciet erkend. De verweerder kan aanvoeren dat de eiser de, door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte, meerkosten heeft doorberekend. De bewijslast dat de meerkosten zijn doorberekend, rust op de verweerder. In Nederland wordt het passing-on verweer in beginsel erkend, zodat in principe geen aanpassing van het BW nodig is.5 Artikel 17 lid 2 van de richtlijn schadevorderingen voorziet in een weerlegbaar bewijsvermoeden dat inhoudt dat een kartelinbreuk wordt vermoed schade te hebben veroorzaakt. Dit bewijsvermoeden wijkt af van de huidige situatie in Nederland. Mijns inziens zou dit bewijsvermoeden ook moeten gelden voor inbreuken op artikel 102 VWEU. De Nederlandse wetgever heeft er bij de implementatie van de richtlijn schadevorderingen helaas niet voor gekozen het bewijsvermoeden ook te laten gelden voor het geval van misbruik van een machtspositie.

Dit hoofdstuk biedt richtlijnen aan praktijkbeoefenaars hoe zij om kunnen gaan met vraagstukken waarmee zij zich geconfronteerd zien bij de effectuering van rechten die voortvloeien uit een schending van het mededingingsrecht. Het afrondende deel van dit hoofdstuk bestaat uit de bespreking van een aantal casus waarin aan de orde kwam of benadeelde partijen een vordering kunnen instellen wegens schending van het kartelverbod, schending van het verbod op misbruik van een machtspositie of schending van de staatssteunregeling.