5.5.2.5 Nederlands recht – onrechtmatige daad

258. Zoals opgemerkt is de overeenkomst tussen ABB en TenneT in beginsel geldig maar staat zij bloot aan vernietigbaarheid. Een vordering op grond van wanprestatie zal, zoals reeds vermeld, niet slagen aangezien het verkopen van een product tegen een te hoge prijs geen tekortkoming in de nakoming van een verbintenis oplevert. TenneT kan een vordering uit onrechtmatige daad instellen tegen ABB.1 De Commissie heeft een schending vastgesteld van artikel 101 VWEU door (onder andere) ABB.2 Dit heeft tot gevolg dat de nationale rechter het bestaan van een onrechtmatige inbreuk op een regel van Unierecht moet aanvaarden.3 Door het aangaan en nakomen van een kartelovereenkomst heeft ABB in strijd met de wet gehandeld in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW. Dat een inbreuk op artikel 101 (of 102) VWEU onrechtmatig is, zal na inwerkingtreding van het wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn schadevorderingen bovendien uit artikel 6:193m BW volgen. Een onderneming wordt geacht de wet te kennen, dus het begaan van de onrechtmatige daad is toerekenbaar op grond van schuld. In TenneT/ABB wordt in de schadestaatprocedure gedebatteerd over de vraag of de prijs die TenneT heeft betaald voor de GGS-installatie beïnvloed is door de prijsafspraken van de deelnemers aan het kartel.4 Om benadeelden tegemoet te komen is in artikel 17 lid 2 van de richtlijn schadevorderingen wegens schending van het mededingingsrecht een weerlegbaar vermoeden neergelegd dat inhoudt dat een kartelinbreuk wordt vermoed schade te hebben veroorzaakt. Het bestaan van causaal verband en schade mag dus worden verondersteld. Met betrekking tot de kwalificatie van een eventueel gevoerd passing-on verweer zie sectie 5.4.5.3.3. Rest mij als laatste vereiste nog de relativiteit: de geschonden norm moet strekken ter bescherming van de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. In het geval van TenneT gaat het om vermogensschade. Het relativiteitsvereiste zal geen problemen opleveren.

259. Ten aanzien van het aangaan van een overeenkomst oordeelde de Haagse voorzieningenrechter in 2010 dat een partij niet kan worden gedwongen tot het aangaan van een overeenkomst wanneer die overeenkomst in strijd zou zijn met het kartelverbod.5