3.5.1 Inleiding

115. Een nietige rechtshandeling heeft in beginsel niet de daarmee beoogde rechtsgevolgen. Echter, door middel van de relativering van nietigheden wordt zoveel mogelijk werking gegeven aan de rechtshandeling. De reden hiervoor is dat nietigheid op die manier geen verdere gevolgen heeft dan voor een doelmatig functioneren van de rechtsorde nodig is.1 Over het antwoord op de vraag welke relativeringen toegepast kunnen worden en welke rechtsgevolgen daaruit voortvloeien, is de literatuur het grotendeels eens. Men noemt partiële nietigheid, conversie, bekrachtiging en in het verlengde hiervan ook de actie uit onverschuldigde betaling en de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.2 Soms wordt ook de onrechtmatige daad genoemd. De onrechtmatige daad kan samenlopen met nietigheid, maar is geen gevolg daarvan. Er moet een tweedeling worden gemaakt tussen de partiële nietigheid, de conversie en de bekrachtiging enerzijds en de onverschuldigde betaling en de ongerechtvaardigde verrijking anderzijds. De gevolgen van het intreden van de nietigheid kunnen namelijk in twee stappen worden verdeeld. De eerste stap is bepalen tot hoever de nietigheid reikt. Hiertoe moet worden onderzocht of er ruimte is voor een relativering van de gevolgen van de nietigheid in de zin van partiële nietigheid, conversie en/of bekrachtiging. De grondslag voor deze vormen van relativering van de nietigheid kan worden gevonden in de (veronderstelde) partijwil omdat partiële nietigheid en conversie (en bekrachtiging) de gewilde rechtsgevolgen zoveel mogelijk in stand laten.3 Na het bepalen van de reikwijdte van de nietigheid, kunnen de restitutierechtelijke gevolgen van de nietigheid worden onderzocht.4 In hoofdstuk 4 komen de onverschuldigde betaling en de ongerechtvaardigde verrijking aan bod.

De tweedeling is ook van belang in het kader van de Europeesrechtelijke discussie. In de literatuur bestaat namelijk discussie over de vraag of de relativering der nietigheden, zoals neergelegd in titel 2 van boek 3 van het BW, wel van toepassing is op de Unierechtelijke nietigheid van artikel 101 lid 2 VWEU. Deze discussie omvat de restitutierechtelijke gevolgen vooralsnog niet.5

In subparagraaf 3.2.2 gaf ik aan dat de nietigheid die voortvloeit uit artikel 3:40 BW een ‘absolute nietigheid’ is, dus dat deze nietigheid jegens eenieder werkt. Hoe verhoudt dit zich met de relativering van nietigheden? Mag een nietigheid wel ‘absoluut’ worden genoemd als zij voor relativering vatbaar is? Wanneer men spreekt over de relativering van nietigheid, bedoelt men mijns inziens feitelijk een relativering van de gevolgen van de nietigheid. Daarom kom ik tot de conclusie dat de term ‘absolute nietigheid’ geen contradictio in terminis is.6

In deze paragraaf bespreek ik eerst de partiële nietigheid, vervolgens de conversie en als laatste de bekrachtiging. Ten aanzien van Europees recht beperk ik me tot de bespreking van de relativering van een nietigheid die volgt uit schending van kartelrecht omdat artikel 101 lid 2 VWEU de enige bepaling is die een Europeesrechtelijke nietigheid constitueert.