Reclame-uitingen door de kredietgever

Art. 7:59 BW betreft de implementatie van art. 4 Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna: de Richtlijn consumentenkrediet). In de reclame-uitingen betreffende een kredietovereenkomst moeten kredietgevers vergelijkbare informatie verstrekken, die de consument in staat stelt het krediet te beoordelen en met aanbiedingen van andere aanbieders te vergelijken. In art. 4 Richtlijn consumentenkrediet is vastgelegd welke standaardinformatie in de reclame moet zijn opgenomen.

Art. 7:59 BW is van toepassing op kredietovereenkomsten met consumenten. Dat volgt uit art. 7:59 jo. art. 7:58 jo. art. 7:57 lid 1 onderdeel c en o BW. Art. 7:59 BW strekt tot bescherming van de consument-kredietnemer. Het is in beginsel aan de kredietnemer aan wie deze bescherming toekomt, en die zich dus op de rechtsgevolgen daarvan beroept, om de feiten te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen waaruit kan worden geconcludeerd dat hij consument is in de zin van art. 7:57 lid 1 onderdeel a BW. De vraag is hoe deze regel zich verhoudt tot de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de ambtshalve toetsing door de rechter. Inmiddels is wel duidelijk dat consumentenbeschermende bepalingen uit diverse Europese richtlijnen ambtshalve door de rechter moeten worden toegepast, dus ook als een partij er geen beroep op doet. Het gaat hier om recht dat gelijkwaardig wordt geacht aan de nationale regels van openbare orde.1 Voor de toepassing van de Richtlijn consumentenkrediet geldt hetzelfde, zo wordt voor wat betreft de oude Richtlijn consumentenkrediet uit onder meer het Rampion-arrest van het HvJ EU afgeleid en algemeen in de literatuur aangenomen.2 De Hoge Raad gaat er, en dat lijkt mij terecht, van uit dat dit voor de huidige Richtlijn consumentenkrediet niet anders is, nu doel en strekking daarvan overeenstemmen met die van haar voorganger.3 De consumentenbeschermende bepalingen in het nationale recht die voortvloeien uit (een omzetting zijn van) de Richtlijn consumentenkrediet moeten gelijk gesteld worden aan regels die naar nationaal recht van openbare orde zijn. De rechter zal dan ook ambtshalve moeten beoordelen of een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn consumentenkrediet valt. Uit het arrest Faber/Hazet4 volgt dat de nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die kan vallen binnen de werkingssfeer van de Richtlijn 99/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (Richtlijn consumentenkoop), wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt of daarover op eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kan beschikken, verplicht is om na te gaan of de koper als consument in de zin van die richtlijn kan worden aangemerkt. Dat geldt ook als de koper zich niet op die hoedanigheid heeft beroepen. De rechter moet ingevolge dit arrest dus — kort gezegd — ambtshalve onderzoeken of de koopovereenkomst met een consument is gesloten. Er bestaat alle aanleiding om te veronderstellen dat dit voor de Richtlijn consumentenkrediet niet anders is. Dit betekent dus dat de rechter wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt of daarover op eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kan beschikken, verplicht is om na te gaan of de kredietnemer als consument in de zin van de Richtlijn consumentenkrediet kan worden aangemerkt, ook al heeft de kredietnemer zich niet op die hoedanigheid beroepen.

Dit kan eventueel tot gevolg hebben dat ook zonder daarop gerichte stellingen van de kredietnemer, de rechter vooralsnog veronderstelt dat deze in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld en dat daarom (onder meer) art. 7:59 BW van toepassing is. Daarmee komt de kredietgever in de positie dat hij moet toelichten waarom zijn wederpartij niet als consument heeft gehandeld. Daarmee is echter niet gezegd dat in zo’n geval de stelplicht ten volle op de kredietgever is komen te rusten. Weet de kredietgever twijfel te zaaien over de hoedanigheid waarin de kredietnemer heeft gehandeld, dan ligt het vervolgens op de weg van de kredietnemer om feiten of omstandigheden te stellen waaruit die hoedanigheid alsnog kan volgen. Indien voor de beoordeling van de vraag of de kredietnemer in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld, feiten beslissend zijn die tussen partijen niet vaststaan, rust de bewijslast met betrekking tot die feiten nog steeds op de kredietnemer (zie hierover in gelijke zin — ten aanzien van de consumentkoper — het commentaar op art. 7:18 en 7:23 BW).

Indien een kredietgever de voorgeschreven standaardinformatie niet heeft opgenomen in de reclame maakt hij zich schuldig aan een oneerlijke handelspraktijk in de zin van art. 6:193b BW. Dat is onrechtmatig jegens de kredietnemer, die de door hem geleden schade als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk op de kredietgever kan verhalen. Ingevolge art. 6:193j lid 3 BW is een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen vernietigbaar. Voorstelbaar is ook dat de kredietnemer die een kredietovereenkomst is aangegaan op basis van reclame-uitingen die niet aan de Richtlijn consumentenkrediet voldoen de overeenkomst kan vernietigen op grond van bedrog of dwaling.

De consument-kredietnemer die een vordering instelt of een verzoek indient waarbij hij zich ter onderbouwing van de vordering of het verzoek erop beroept dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als hiervoor bedoeld, kan ermee volstaan te stellen dat de door de handelaar (kredietverstrekker) verstrekte informatie onjuist of onvolledig is. Op grond van art. 6:193j lid 1 BW is het vervolgens aan de kredietverstrekker om aan te tonen (in de zin van bewijzen) dat zijn reclame-uitingen voldoen aan de eisen die art. 7:59 BW en art. 4 Richtlijn consumentenkrediet daaraan — wat de materiële juistheid en volledigheid van de informatie betreft — stellen.5 Deze bijzondere regel betreft een (wettelijke) uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv.6

De in art. 6:193j lid 1 BW vervatte bijzonder regel van omkering van de bewijslast bepaalt dat op de handelaar de bewijslast rust ter zake van de materiële juistheid en volledigheid van de informatie die hij heeft verstrekt ‘als dat passend lijkt, gelet op de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de rechtmatige belangen van de handelaar en van elke andere partij bij de procedure’. Die laatste toevoeging, die een clausulering lijkt te bevatten van de omkering van de bewijslast, roept vragen op. Blijkens de memorie van toelichting zou het artikel inhoudelijk overeenkomen met art. 6:195 BW betreffende de bewijslastverdeling in procedures inzake misleidende en vergelijkende reclame.7

Een kredietnemer kan zich ook ter afwering van een vordering van de kredietverstrekker tot betaling van uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen erop beroepen dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van art. 6:193j lid 3 BW, of op grond van art. 6:228 BW omdat de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een door de kredietverstrekker veroorzaakte onjuiste voorstelling van zaken. Ook kan hij zich erop beroepen dat hij schade heeft geleden als gevolg van onjuiste of onvolledige reclame-uitingen, welke schade hij met de door de kredietgever gevorderde betaling wenst te verrekenen. Een dergelijk verweer van de kredietnemer betreft een (bevrijdend of zelfstandig) verweer waarvan hij, net zozeer als wanneer hij op deze gronden een vordering jegens de kredietverstrekker zou instellen, volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast zou dragen. Waar art. 6:193j lid 1 BW de bewijslast omkeert voor het geval de consument-kredietnemer op deze grond een vordering jegens de kredietgever instelt, ligt het voor de hand dat dit evenzeer geldt in het geval de consument-kredietnemer op deze grond een verweer voert. Niet hij maar de kredietgever draagt daarvan dan de bewijslast.

Voor deze wijze van de verdeling van de bewijslast kan aansluiting worden gevonden in het arrest CA Consumer Finance/Bonato en Bakkaus van het HvJ EU.10 In dit arrest, dat weliswaar niet handelt over de toepassing van art. 4 Richtlijn consumentenkrediet maar over de toepassing van art. 5 en 8 van die richtlijn, heeft het HvJ EU overwogen dat afbreuk zou worden gedaan aan de eerbiediging van het doeltreffendheidsbeginsel indien de bewijslast betreffende de niet-nakoming van de bij art. 5 en 8 Richtlijn consumentenkrediet opgelegde verplichtingen op de consument zou rusten. Deze beschikt, aldus het HvJ EU, niet over de middelen om aan te tonen dat de kredietgever hem niet de bij art. 5 van deze richtlijn voorgeschreven informatie heeft bezorgd en zijn kredietwaardigheid niet heeft beoordeeld. De doeltreffende uitvoering van de door de Richtlijn consumentenkrediet verleende rechten wordt evenwel, aldus het HvJ EU, verzekerd door een nationale regel volgens welke de kredietgever voor de rechter in beginsel moet aantonen dat hij zijn precontractuele verplichtingen naar behoren is nagekomen. Een dergelijke regeling beoogt de bescherming van de consument te waarborgen, zonder dat al te veel afbreuk wordt gedaan aan het recht van de kredietgever op een eerlijk proces. Een zorgvuldige kredietgever, aldus nog steeds het HvJ EU in navolging van de A-G, moet zich er immers van bewust zijn dat hij bewijzen dient te verzamelen en te bewaren van het feit dat hij de op hem rustende informatie- en toelichtingsplicht is nagekomen.11 Er is voldoende reden om aan te nemen dat deze regel van stelplicht- en bewijslastverdeling evenzeer geldt voor de nakoming van de verplichtingen uit art. 4 Richtlijn consumentenkrediet zoals deze in Nederland zijn geïmplementeerd in art. 7:59 BW.

Uit CA Consumer Finance/Bonato en Bakkaus volgt bovendien dat de rechter ook in verstekzaken, ambtshalve, dient te onderzoeken of de kredietverstrekker aan zijn uit de Richtlijn consumentenkrediet voortvloeiende precontractuele informatieverplichtingen heeft voldaan en daartoe zonodig instructiemaatregelen moet treffen.12 Dus ook als de consument zich er helemaal niet op beroept dat de kredietverstrekker niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, rusten op de kredietverstrekker de stelplicht en de bewijslast dat hij juist en volledig heeft geïnformeerd. Daarmee gaat deze regel nog verder dan de wettelijke omkering van de bewijslast zoals voorzien in art. 6:193j lid 1 BW. Art. 193j lid 1 BW bepaalt weliswaar dat op de handelaar de bewijslast rust van de materiële juistheid en volledigheid van de informatie die hij heeft verstrekt,13 maar veronderstelt wel dat de consument eerst stelt (in het kader van een ingestelde vordering of een gedaan verzoek) dat de handelaar hem onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd. Of dit ambtshalve onderzoek door de rechter ook moet worden verricht als het gaat om de door de kredietgever gedane reclame-uitingen is niet zeker. Pleitbaar — vanuit het oogpunt van effectieve rechtsbescherming voor de consument — is dat dit in ieder geval zo is indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat de reclame-uitingen niet voldoen aan art. 4 Richtlijn consumentenkrediet en dat dit van invloed kan zijn geweest op de beslissing van de consument om het krediet aan te gaan.