4.1 Inleiding

Als zich een fiscaal vraagstuk voordoet, zal moeten worden vastgesteld wat het rechtsgevolg is of wat de mogelijke rechtsgevolgen zijn. Onder rechtsvinding versta ik kort gezegd het traject vanaf het moment dat een fiscaal vraagstuk zich aan de fiscalist openbaart tot het moment waarop op verantwoorde wijze één of meerdere rechtsgevolgen zijn vastgesteld als zijnde mogelijk juiste rechtsgevolgen.

Als ik het zo formuleer, dan klinkt het erg simpel. Afhankelijk van het voorgelegde fiscale vraagstuk kan het echter een erg complex proces zijn met verschillende onzekere factoren. Daarbij komt dat een rechtsvinder er meestal niet komt met de enkele conclusie dat hij een rechtsgevolg heeft gevonden. Als het erop aankomt, zal hij dat rechtsgevolg ook moeten kunnen onderbouwen. Fiscale rechtsvinding behelst dus niet enkel het zoeken naar, maar ook het legitimeren van het rechtsgevolg of de mogelijke rechtsgevolgen.

Wanneer in de literatuur wordt gesproken over rechtsvinding, wordt meestal gerefereerd aan rechtsvinding door de rechter. Zo ziet Nieuwenhuizen rechtsvinding als het besluitvormingsproces van de rechter. De beslissing van een rechter is volgens Nieuwenhuizen het sluitstuk van een proces waarin de rechter is nagegaan wat in de onderhavige casus in rechte heeft te gelden. De schriftelijke vastlegging is vervolgens de weerslag van de beslissing van de rechter en zijn motivering van die beslissing. In veel gevallen zal de rechter volgens Nieuwenhuizen betrekkelijk eenvoudig tot een beslissing kunnen komen. In andere gevallen zal het volgens hem echter een tijdrovend proces zijn geweest van wikken en wegen.1

Wanneer ik hierna in mijn betoog spreek over rechtsvinding, refereer ik aan rechtsvinding als een proces dat zowel door een belastingrechter, belastingadviseur of inspecteur kan worden uitgevoerd. Ik beperk mij dus niet tot rechterlijke rechtsvinding. Weliswaar verschilt het perspectief (een belastingadviseur heeft in eerste instantie het belang van zijn cliënt voor ogen en een inspecteur het belang van de schatkist) en de aanpak (zo verschilt de wijze van het vergaren van de feiten) van deze rechtsvinders, maar als ze een objectieve inschatting willen maken van de waarschijnlijkheid van de mogelijke uitkomsten dan zullen ze uit moeten gaan van dezelfde feiten en rechtsnormen. De belastingadviseur en de inspecteur zullen meestal ook rekening willen houden met de vraag hoe de rechter in een bepaald geval zal oordelen. Dat speelt dan mee bij de inschatting van de waarschijnlijkheden van de mogelijke uitkomsten. Het ontslaat de belastingadviseur en de inspecteur echter niet van hun eigen rechtsvindingstaak.

In hoofdstuk 5 wil ik de onzekere factoren waar een fiscale rechtsvinder bij fiscale rechtsvinding tegen aanloopt nader beschrijven. Teneinde deze onzekere factoren een plek te kunnen geven, geef ik in dit hoofdstuk eerst een beschrijving van het fiscale rechtsvindingsproces.