8.1 Inleiding

De inhoud van het mildheidsgebod of lex mitior-beginsel in het Europees strafrecht, dat retroactieve toepassing van voor de verdachte gunstige wetswijzigingen voorschrijft indien twee opeenvolgende regels met elkaar conflicteren, is onduidelijk. Veranderingen in de wetgeving zijn aan de orde van de dag, maar er bestaat geen duidelijk stelsel van overgangsrecht. Knigge verbaasde zich daarover en schreef: ‘Naarmate de Europese rechtsorde zich verder ontwikkelt, wordt het steeds ongerijmder dat de beantwoording van de vraag of de voortgezette handhaving van veranderd Gemeenschapsrecht noodzakelijk is, aan de lidstaten wordt overgelaten.’1 Inderdaad is het vreemd dat een vraagstuk dat zo nauw verbonden is met de effectiviteit van de handhaving van het Unierecht zo weinig onder de aandacht is geweest in de jurisprudentie (en in mindere mate de literatuur).

Het mildheidsgebod is erkend als algemeen beginsel van Europees recht en gecodificeerd in artikel 49 lid 1, derde volzin, van het Handvest. De werking van het mildheidsgebod in het Europees recht roept meerdere interessante vragen op. Het Europees recht is relevant voor de toepassing van het mildheidsgebod indien een wijziging in het Europees recht rechtstreeks invloed heeft op de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, waardoor gedragingen die eerst wel strafbaar waren, dat niet langer zijn. Zo ontvalt bij de toetreding van een nieuwe lidstaat de strafbaarheid aan een reeks gedragingen met betrekking tot die staat: er kan geen sprake meer zijn van illegale immigratie, het ontduiken van invoerrechten, etc.2 Daarnaast kan de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid worden beperkt wanneer een verordening in voor de verdachte gunstige zin wordt gewijzigd, terwijl overtreding van de bepalingen van die verordeningen een strafbaar feit oplevert naar Nederlands recht.3 Ook richtlijnen kunnen de strafbaarheid aan een gedraging ontnemen.4 In al deze drie situaties wordt niet of niet per se het Nederlandse recht gewijzigd. Is het Nederlandse recht inderdaad niet gewijzigd, dan is de vraag of wijzigingen in het Europees recht met terugwerkende kracht moeten of mogen worden toegepast op situaties die zich hebben voorgedaan vóór die wijziging. Op grond van artikel 49 Hv valt te verwachten dat lidstaten de plicht hebben gunstiger nieuwe regelgeving met terugwerkende kracht toe te passen. De vraag is echter of dat voor alle wetswijzigingen geldt, of dat daaraan voorwaarden zijn verbonden. Dat daaraan voorwaarden zijn verbonden, valt des te meer te verwachten nu de toepassing met terugwerkende kracht van een nieuwe regeling onder omstandigheden kan botsen met de plicht tot handhaving van het Unierecht. Lidstaten hebben bijvoorbeeld de plicht het Europees douanerecht te handhaven, maar de nakoming van die plicht kan onder druk komen te staan indien toetreding van een nieuwe lidstaat met terugwerkende kracht de strafbaarheid doet ontvallen aan alle douanefeiten met betrekking tot die lidstaat. De invulling van het mildheidsgebod is in dat licht nog niet zo eenvoudig, en vereist een afweging tussen de handhaving van het Unierecht en doorwerking van Europees recht ten gunste van individuen. Hoe die afweging uitvalt, is mede afhankelijk van wat wordt gezien als de ratio en status van het mildheidsgebod: is het een grondrecht, dat rechtsbescherming biedt, of is het slechts een beleidsbeginsel? Tot slot is het mogelijk dat het Nederlandse mildheidsgebod van artikel 1 lid 2 Sr grondslag biedt voor terugwerkende kracht, los van een eventuele Europeesrechtelijke verplichting daartoe.

Ook wanneer het Nederlandse recht wel is gewijzigd, bijvoorbeeld met omzetting van een richtlijn in nationaal recht, rijst de vraag of voor de verdachte gunstige wijzigingen met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast. Ook op die situaties is zowel het Handvest als artikel 1 lid 2 Sr in potentie van toepassing. Met betrekking tot de toepassing van artikel 1 lid 2 Sr rijst echter een bijzondere vraag. In het Nederlandse recht wordt de gunstiger wet alleen met terugwerkende kracht toegepast indien de wetswijziging is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de wetgever. Kan daarvan wel sprake zijn wanneer de nationale wetgever verplicht was tot wetswijziging op grond van het Europees recht? Kan het inzicht van de nationale wetgever überhaupt wel leidend zijn, wanneer diens inzichten niet bepalend zijn voor de reikwijdte van de strafbepaling?

Overgangsrechtelijke problemen doen zich ten aanzien van het Europees recht alleen voor indien en voor zover het Europees recht rechtstreeks rechtsgevolgen sorteert voor het nationale recht. Het moet dus gaan om Europese regelgeving die rechtstreeks toepasbaar is of die de toepasbaarheid van een nationale regel rechtstreeks uitsluit. Dat geldt voor de verdragen, verordeningen, alsmede voor richtlijnen die niet alleen een minimum, maar ook een maximum aan strafrechtelijke aansprakelijkheid verplicht stellen. Op grond van de voorrangsregel moeten strafbepalingen die in strijd met een richtlijn die totale harmonisatie beoogt teveel strafrechtelijke aansprakelijkheid vestigen, buiten toepassing blijven voor zover ze in strijd zijn met die richtlijn. Bij verordeningen gaat het daarentegen om toepassing met terugwerkende kracht van de verordening zelf. De vragen die dat oproept zijn echter dezelfde, en om die reden zal in dit hoofdstuk de doorwerking van richtlijnen niet systematisch worden onderscheiden van die van verordeningen en primair recht. Kortheidshalve zal gesproken worden van toepassing met terugwerkende kracht van verordeningen en richtlijnen, en in het geval van richtlijnen wordt daarmee bedoeld het met terugwerkende kracht buiten toepassing laten van een met een richtlijn strijdige nationale bepaling. De richtlijn zelf wordt dus niet zelf toegepast als grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, de grondslag blijft het nationale recht.

Dit hoofdstuk wijkt in structuur iets af van de vorige hoofdstukken. Het mildheidsgebod maakt geen deel uit van het legaliteitsbeginsel en berust op iets andere grondslagen dan de deelnormen van het legaliteitsbeginsel. In hoofdstuk 2 is betoogd dat het mildheidsgebod een product van hetzelfde Verlichtingsdenken is als het legaliteitsbeginsel. Het beoogt zoveel mogelijk vrijheid voor burgers te realiseren. Dat doet het echter niet via het garanderen van rechtszekerheid. Daarom zal in paragraaf 8.2 eerst een analytisch en normatief kader worden geschetst voor de bestudering van het mildheidsgebod. Dat kader is er met name op gericht verschillen in hoe het mildheidsgebod uitwerking krijgt in diverse rechtsordes zichtbaar te maken. Die verschillen zijn gelegen in de reikwijdte van het gebod, de ratio ervan en de status die het heeft in de normenhiërarchie.

In paragraaf 8.3 wordt de jurisprudentie van het Hof van Justitie, alsmede artikel 49 Hv, geanalyseerd aan de hand van het in paragraaf 8.2 geschetste kader. Daarbij wordt eerst de totstandkoming van het gebod besproken. Net als in de vorige hoofdstukken wordt de werking van het mildheidsgebod in het strafrecht vergeleken met de werking ervan in het punitief bestuursrecht, alsmede de uitleg ervan door het EHRM.

Nadat de Europeesrechtelijke kaders van deze vraag zijn geschetst, zal de focus in paragraaf 8.4 verschuiven naar het nationale recht. Daarbij krijgt de jurisprudentie van het EHRM in dit hoofdstuk bijzondere aandacht, aangezien die heeft geleid tot aanpassingen van de Nederlandse jurisprudentie over het mildheidsgebod. Ook zal worden geanalyseerd hoe de Nederlandse rechter omgaat met de specifieke vragen die voortvloeien uit de meerlagigheid van het Europees strafrecht. Dat is enerzijds de vraag of nieuwe dan wel gewijzigde Europese regelgeving kan en zou moeten gelden als ‘verandering van wetgeving’ in de zin van artikel 1 lid 2 Sr, anderzijds de vraag welke specifieke gevolgen dit heeft voor (het onderzoek naar) het criterium van het gewijzigd inzicht.

In paragraaf 8.5 worden kort de bevindingen uit dit hoofdstuk gerecapituleerd. Gezien de afwijkende ratio van het gebod kunnen de onderzoeksvragen niet onverkort worden beantwoord. In de laatste paragraaf zal daarom de invulling van het mildheidsgebod worden beoordeeld aan de hand van het in dit hoofdstuk te schetsen normatieve kader.