5.5.2.4 Europees recht – buitencontractuele aansprakelijkheid

257. De kartelovereenkomst tussen ABB en Alstom is nietig. De overeenkomst tussen ABB en TenneT is in beginsel geldig.1 Deze overeenkomst maakt geen inbreuk op het kartelrecht. De overeenkomst is waarschijnlijk wel vernietigbaar op grond van dwaling of bedrog aangezien TenneT als koper geen rekening heeft gehouden met het kartel en de daardoor veroorzaakte prijsverhoging. Als gevolg daarvan heeft hij de GGS-installatie tegen een hogere prijs gekocht dan waartoe hij anders bereid zou zijn geweest.2 Kan TenneT een schadevergoedingsvordering instellen tegen ABB op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid? Het eerste vereiste is onrechtmatigheid, hetgeen betekent dat een direct werkende bepaling van Unierecht is geschonden die bedoeld is om rechten toe te kennen aan particulieren. De afspraken zoals ABB die heeft gemaakt met Alstom, zijn een schending van het kartelverbod, zie artikel 101 lid 1 VWEU. Artikel 101 VWEU is bedoeld om rechten toe te kennen aan particulieren en heeft directe horizontale werking.3 De andere twee vereisten zijn het bestaan van schade en een causaal verband tussen de schending en de schade.4 Het causale verband zal geen noemenswaardige problemen opleveren en TenneT zal schade hebben geleden. TenneT heeft dus recht op vergoeding van schade. Ten aanzien van het vereiste van schade moet aandacht worden besteed aan het doorberekeningsverweer. Men kan zich namelijk afvragen of TenneT de hogere prijs die zij voor de GGS-installatie betaalde, heeft doorberekend aan haar klanten, bijvoorbeeld in de prijs die TenneT heeft berekend voor energie. Mocht dit het geval zijn, kan ABB het passing-on verweer aanvoeren hetgeen zou leiden tot een lagere schadevergoeding voor TenneT. Indien TenneT omzetverlies lijdt door de doorberekende meerkosten, moet dit wel als schade worden gezien.5

Mocht de overeenkomst tussen ABB en TenneT niet vernietigd worden dan moet men bedenken dat een vordering gegrond op wanprestatie onbekend is in het primaire Unierecht. Bovendien zou een wanprestatie, indien een Europeesrechtelijke variant op artikel 6:74 BW bestond, geen soelaas bieden omdat het verkopen van een product (in casu een GGS-installatie) tegen een te hoge prijs geen tekortkoming in de nakoming van een verbintenis oplevert.