4.5.3 Staatssteun

179. Een aantal auteurs is van mening dat artikel 108 lid 3 VWEU een nietigheid met zich brengt voor een niet-aangemelde privaatrechtelijke overeenkomst ter uitvoering van staatssteun.1 Meestal klopt dit.2 Een betaling op grond van een dergelijke overeenkomst, is daarom een vorm van onverschuldigde betaling. In beginsel zijn nationale rechters verplicht om een verzoek tot teruggave van onrechtmatige steun, dat wil zeggen steun in strijd met artikel 108 lid 3 laatste zin VWEU, toe te wijzen.3 Hiervoor dient wel een nationale rechtsvordering te bestaan. Ten aanzien van privaatrechtelijke rechtshandelingen, waartoe ik me beperk, geldt in het recht van Nederlandse afkomst artikel 6:203 BW of artikel 6:212 BW.

180. Bij onrechtmatige steun die later verenigbaar wordt verklaard met de interne markt bestaat echter een complicatie bij het toewijzen van de vordering uit onverschuldigde betaling. In CELF/SIDE heeft het Hof namelijk bepaald dat alleen de rente moet worden teruggevorderd die de onderneming had moeten betalen als hij het steunbedrag had moeten lenen op de commerciële markt.4 Bovendien is de juridische status van een dergelijke overeenkomst juridisch theoretisch niet bevredigend te verklaren met behulp van het leerstuk van de nietigheid. Indien men, met mij, de overeenkomst (ter uitvoering) van onrechtmatige steun ziet als een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door de Commissie, is de rechtshandeling niet nietig.5 Daardoor komt men niet toe aan een toewijzing van een vordering uit onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. Toch is de lidstaat verplicht om het vorderen van rente mogelijk te maken. Op het moment van inwerkingtreding van artikel 6:212a BW, zou dit artikel een basis gaan bieden voor terugvordering. Tot dat moment is een vordering uit onrechtmatige daad van de steunverlenende lidstaat tegen de begunstigde steunontvanger mogelijk indien men het ontvangen van de steun zonder aanmelding ziet als onrechtmatig gedrag van de steunontvanger jegens de overheid. Dit gedrag zou ondergebracht kunnen worden in de derde categorie van de onrechtmatige daad (een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt). Dit vergt een grote welwillendheid van de rechter aangezien het voorgaande tot de conclusie leidt dat één en ander onzorgvuldig is jegens de overheid, terwijl het de overheid zelf is die de staatssteun heeft verleend. De schade bestaat dan uit het verschil tussen de normale voorwaarden voor het verkrijgen van bijvoorbeeld een lening en de gunstigere voorwaarden die de onderneming heeft genoten, met andere woorden: de schade bestaat uit de rente die de overheid misloopt. Een andere mogelijkheid is een rechtsvordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Hiervoor is echter wel een creatieve interpretatie van het begrip ongerechtvaardigd nodig: daartoe zou moeten worden aangenomen dat de overeenkomst onder opschortende voorwaarde in deze specifieke omstandigheden zolang de voorwaarde nog niet is vervuld, geen rechtvaardiging biedt voor de verrijking.