2.2.2.4 Misbruik

39. Het hebben van een economische machtspositie is geen voorwerp van een verbod. Misbruik maken van die positie is wel verboden. Voor ondernemingen met een economische machtspositie gelden in het economische verkeer strengere normen dan voor ondernemingen zonder een dergelijke positie. Zij hebben een bijzondere verantwoordelijkheid om hun machtspositie niet te misbruiken.1

De toepassing van het begrip ‘misbruik’ als genoemd in artikel 102 VWEU is omstreden. Terwijl artikel 101 VWEU betrekking heeft op samenwerking tussen ondernemingen, ziet artikel 102 VWEU op het eenzijdig optreden van één onderneming (of meer ondernemingen bij een collectieve machtspositie). Het is moeilijker om vast te stellen of dit gedrag afwijkt van normaal gedrag en daarmee misbruik oplevert dan het vaststellen van een overtreding van artikel 101 VWEU. Bovendien zijn economen in discussie over welk gedrag de concurrentie negatief beïnvloedt en welk gedrag de concurrentie ten goede komt.2 Daarmee hangt het gevaar samen van een te ruime toepassing van artikel 102 VWEU, waardoor concurrentiebevorderend gedrag binnen het bereik van artikel 102 VWEU valt.3 Om te bepalen welk gedrag in strijd is met artikel 102 VWEU, moet het doel van artikel 102 VWEU worden vastgesteld. Het officiële standpunt van de Commissie is dat artikel 102 VWEU nadrukkelijk niet dient ter bescherming van concurrenten, maar tot handhaving van de concurrentie ten behoeve van consumenten.4 Soms lijkt de handelwijze van de Commissie echter concurrenten te beschermen, bijvoorbeeld in de Microsoft-zaak.5 De feiten waren als volgt: Microsoft verkocht het Windows-besturingssysteem en een mediaspeler als één pakket. De Commissie beschouwde dit als misbruik van machtspositie en legde een boete op. Het Gerecht van Eerste Aanleg liet de boete in stand.6 In het Microsoft-arrest lijken concurrenten te worden beschermd. Koppelverkoop is namelijk niet verboden als een onderneming niet dominant is. Bovendien is het voor consumenten mogelijk andere mediaspelers, meestal gratis, te downloaden via internet. De mededinging wordt beter beschermd indien Microsoft een maatregel wordt opgelegd in plaats van een boete. Als maatregel kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het verbod tot het exclusief meeleveren van haar eigen mediaspeler. In een andere zaak is Microsoft de Commissie tegemoet gekomen inzake bezorgdheid over de mogelijke koppelverkoop van Microsoft en Internet Explorer.7

Artikel 102 VWEU geeft een aantal voorbeelden van misbruik zoals onbillijke prijzen of andere onbillijke voorwaarden, het beperken van productie of afzet, discriminatie tussen handelspartners en het bedingen van bijkomende voorwaarden. Deze lijst is slechts enuntiatief en niet limitatief.8 Een sluitende definitie van het begrip ‘misbruik’ ontbreekt. Vaak wordt verwezen naar de omschrijving van ‘misbruik’ die het Hof gaf in het arrest Hoffmann-La Roche.9 Daarin bepaalde het Hof dat een gedraging van een dominante onderneming als misbruik kan worden aangemerkt indien de gedraging invloed kan uitoefenen op de structuur van een markt (waar de mededinging reeds verflauwde door de aanwezigheid van bedoelde onderneming). Bovendien kan een gedraging worden aangemerkt als misbruik indien de gedraging ertoe kan leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen wordt bepaald ‘dan bij een basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging’. Dit is echter een onvolledige definitie. Er worden namelijk twee soorten misbruik onderscheiden: uitbuiting (schadelijk jegens consumenten) en uitsluiting (schadelijk voor concurrenten).10 Los van het feit dat uitsluitingsmisbruik niet valt onder de beschrijving die het Hof gaf in Hoffmann- La Roche,11 is het gebruik van de formulering ‘andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging’ te vaag om een goede definitie te vormen.

40. Hieronder geef ik een aantal voorbeelden waarin door de Commissie, het Gerecht van Eerste Aanleg en/of het Europese Hof van Justitie misbruik van een machtspositie werd aangenomen met als doel een beter begrip te geven van de term misbruik. Daarnaast heeft de Commissie in een mededeling aangegeven wat haar handhavingsprioriteiten zijn voor het optreden van de Commissie bij uitsluitingsgedrag van ondernemingen.12

In de zaak AstraZeneca/Commissie heeft het Hof misleiding (voor het eerst) als misbruik gekwalificeerd.13 De zaak draait om het geneesmiddel Losec van AstraZeneca. Losec is een geneesmiddel tegen maagzuurproductie met een nieuw werkzaam bestanddeel, omeprazol, waarvoor AstraZeneca octrooibescherming heeft aangevraagd en verkregen. In het systeem van het octrooirecht kan door middel van aanvullende beschermingscertificaten de duur van de octrooibescherming voor geneesmiddelen worden verlengd. De achtergrond hiervan is dat de verkrijging van de vergunning om medicijnen te verhandelen (de marktvergunning) veel tijd kost waardoor de normale termijn van bescherming in het geval van geneesmiddelen onvoldoende bescherming biedt. Een aanvraag voor een aanvullend beschermingscertificaat was in Denemarken en Duitsland alleen mogelijk als afgifte van de eerste handelsvergunning binnen de EG na 1 januari 1988 had plaatsgevonden.14 In Frankrijk had AstraZeneca echter al in april 1987 een handelsvergunning verkregen. Deze datum stond in de weg aan het verkrijgen van een aanvullend beschermingscertificaat in Denemarken en Duitsland. Daarom wilde de octrooi-afdeling van AstraZeneca bij registratie de datum van de daadwerkelijke verhandeling van het geneesmiddel in de EG hanteren in plaats van de datum van de eerste handelsvergunning. De datum van eerste verhandeling van Losec was volgens AstraZeneca 21 maart 1988 in Luxemburg.15 Door misleidende verklaringen af te leggen, heeft AstraZeneca bewust aanvaard dat nationale octrooibureaus haar aanvullende beschermingscertificaten verleenden die zij niet zouden hebben afgegeven indien zij op de hoogte waren geweest van de Franse vergunning. Het oordeel van het GEA dat dit misbruik van een machtspositie oplevert, heeft het HvJ EU in stand gelaten.16 In AstraZeneca was sprake van een tweede misbruik dat betrekking had op de manier waarop AstraZeneca gebruik heeft gemaakt van de procedures om marktvergunningen in te trekken aan de orde; dit misbruik bespreek ik niet.17

In Continental Can werd gedrag dat de structuur van de markt aantast binnen de werkingssfeer van artikel 102 VWEU getrokken. Continental Can kocht concurrenten op om haar machtspositie te versterken. Door het HvJ EU werd aanvaard dat dit misbruik kon zijn van een economische machtspositie.18 Artikel 102 VWEU is van toepassing op situaties waar de mededingingsrechtelijke structuur van de markt in gevaar wordt gebracht. De intentie van de onderneming is niet van belang, zelfs dat marktmacht irrelevant is bij de mogelijkheid om een concentratie aan te gaan doet niet ter zake.

41. Daarnaast kennen het GEA, het Hof en de Commissie de aanzet van een ‘essential facilities doctrine’. De eigenaar van een voorziening die niet kan worden gekopieerd door een normaal proces van innovatie en investering, moet deze voorziening delen met een concurrent indien zonder die voorziening concurrentie op een markt (bijna) onmogelijk is. Dit geldt slechts als de voorziening essentieel (of onmisbaar) is voor het uitoefenen van de relevante activiteit door een concurrent en geen vervangende voorziening bestaat. Het gebruikmaken van het distributienetwerk van een andere krant is niet onmisbaar voor het produceren van kranten.19 In IMS Health besprak het Hof de voorwaarden waaronder het weigeren van een onontbeerlijke licentie misbruik oplevert. Het gaat om drie voorwaarden: de weigering om een licentie te verlenen moet a) de introductie van een nieuw product beletten, b) ongerechtvaardigd zijn, en c) tot gevolg hebben dat een afgeleide markt wordt voorbehouden aan de onderneming met een machtspositie.20

Ook prijsdiscriminatie levert misbruik van een machtspositie op.21 Toch is prijsdiscriminatie niet altijd negatief of onverklaarbaar. Er bestaan verschillende geldige economische redenen voor prijsdiscriminatie, bijvoorbeeld dat lonen in rijkere landen hoger zijn.22 Een vorm van prijsdiscriminatie is ‘predatory pricing’. Hier is sprake van wanneer een dominante onderneming afbraakprijzen hanteert met de bedoeling een concurrent van de markt te verdrijven. Dit levert misbruik van een machtspositie op.23 Daarnaast kan het hanteren van selectieve prijzen misbruik van een machtspositie opleveren.24

42. Artikel 102 VWEU kent geen uitzondering als artikel 101 lid 3 VWEU. Daarom hebben het Hof en de Commissie de mogelijkheid van een objectieve rechtvaardiging geïntroduceerd om enige flexibiliteit te creëren.25 Hierdoor kan een onderneming het verweer voeren dat haar gedrag dat als misbruik gekwalificeerd wordt objectief noodzakelijk is en efficiëntieverbeteringen oplevert. Een voorbeeld is dat een dominante onderneming prijzen onder de kostprijs (tijdelijk) zou kunnen rechtvaardigen indien een staking tijdelijk zorgt voor extra hoge kosten.26