8.5 Deelconclusie

Het mildheidsgebod neemt in het Europees strafrecht een andere rol in dan het legaliteitsbeginsel. Anders dan de deelnormen van het legaliteitsbeginsel belemmert het niet de doorwerking, maar kan het juist de grondslag vormen van doorwerking van Europees recht in het nationale recht. Het mildheidsgebod kan de doorwerking van het Europees recht mogelijk maken of zelfs verplichten, zodat Europees recht al kan worden toegepast op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden voor de inwerkingtreding daarvan of het verstrijken van de omzettingstermijn. Anderzijds kan het de doorwerking verhinderen, indien een technische wetswijziging tot gevolg heeft dat gebeurtenissen niet langer kunnen worden bestraft. Dit gebeurt bijvoorbeeld wanneer lidstaten in de uitbreiding van de douane-unie een belemmering zien om douanefeiten gepleegd vanuit of naar de nieuwe lidstaat te berechten, ook al zijn ze gepleegd voor de uitbreiding. In die gevallen kan, net als bij het legaliteitsbeginsel, spanning ontstaan tussen het mildheidsgebod en de effectiviteit van het Europees recht.

Het mildheidsgebod is het meest controversiële deelbeginsel van het legaliteitsbeginsel, in die zin dat er de minste overeenstemming bestaat tussen de lidstaten over de invulling ervan. Dat kan worden verklaard met het feit dat het niet dezelfde, eenduidige ratio heeft als het legaliteitsbeginsel. De primaire ratio van het legaliteitsbeginsel is het waarborgen van de rechtszekerheid, terwijl het mildheidsgebod juist toepassing van een tijdens het handelen van de burger nog niet voorzienbare wet voorschrijft. Dat wil nu ook weer niet zeggen dat het mildheidsgebod een uitzondering vormt op het legaliteitsbeginsel: het mildheidsgebod schrijft nooit de toepassing voor van een bepaling terwijl die toepassing op grond van het legaliteitsbeginsel verboden zou zijn. Het vormt een aanvulling op het verbod van terugwerkende kracht. Over het verbod van terugwerkende kracht van voor de verdachte negatieve wijzigingen zijn de verschillende lidstaten van de Europese Unie het al geruime tijd redelijk eens, over de retroactieve toepassing van begunstigende bepalingen veel minder. Verschillen uiten zich in een verschillende reikwijdte, ratio en status die het beginsel kan hebben in een strafrechtsorde. In dit hoofdstuk is onderzocht wat de reikwijdte, ratio en status van het Europeesrechtelijke mildheidsgebod is en welke gevolgen dat heeft voor de toepassing van het mildheidsgebod in het Nederlandse recht. Opnieuw wreekt zich dat de rechtspraak van het Hof op dit punt nog niet is uitontwikkeld, waardoor er nog veel vragen open blijven. Het blijkt bovendien dat het door de Hoge Raad gestelde criterium van het gewijzigd inzicht vragen oproept wanneer niet alleen of überhaupt niet het Nederlandse strafrecht is gewijzigd, maar een bepaling van Europees recht.

Aangezien in het Europees recht geen strafrechtelijke veroordelingen worden uitgesproken en geen strafsancties worden opgelegd, wordt het mildheidsgebod niet rechtstreeks toegepast door de Europese rechter. In het punitief bestuursrecht wordt het beginsel ingeroepen en soms ook erkend door het Hof van Justitie, maar in het mededingingsrecht is ook geoordeeld dat er geen beroep kon worden gedaan op de mildste strafwet omdat de wetgever retroactief wijzigingen kon aanbrengen in de rechtspositie van de betrokkenen. De Europese wetgever acht zich kennelijk wel bevoegd de terugwerkende kracht van mildere regels te beperken bij wege van overgangsrecht. Dit is onder andere gebeurd bij de introductie van een nieuwe evoa. De Nederlandse strafrechter past die overgangsrechtelijke bepalingen ook toe.1

De onderzochte rechtspraak van het Hof over de terugwerkende kracht van Europees recht in het nationale recht biedt geen definitief uitsluitsel over de implicaties van het mildheidsgebod voor de lidstaten. In 2005 ging het Hof over tot de erkenning van het lex mitior-beginsel als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht. Uit het Berlusconi-arrest blijkt dat de toepassing van het mildheidsgebod niet langer ter vrije keus aan de lidstaten staat, maar onder omstandigheden verplicht kan zijn. Het heeft in ieder geval de status van grondrecht gekregen, een sterkere status dan het zou hebben gehad als beleidsbeginsel. Die status is sindsdien nog versterkt door de erkenning van het mildheidsgebod als een onderdeel van artikel 7evrm door het Straatsburgse mensenrechtenhof. De erkenning van het mildheidsgebod als supranationaal grondrecht kan het beste worden verklaard door de ratio te zoeken in de proportionaliteit van straffen. De reikwijdte is echter onopgehelderd gebleven. Er is reden om aan te nemen dat ook op wijzigingen buiten het sanctierecht toepassing van het mildheidsgebod van toepassing is (de formele leer), en zelfs toepassing op alle wetswijzigingen kan niet worden uitgesloten (de materiële leer). In ieder geval had het Berlusconi-arrest betrekking op wijzigingen in het sanctierecht, maar ook in de delictsomschrijving zelf. In de Duitse literatuur is wel betoogd dat het Europees mildheidsgebod een materiële leer kent en dus alle voor de strafbaarheid relevante wetswijzigingen omvat. Anderzijds kan worden gewezen op het Allain-arrest, waarin het Hof een wetswijziging aanmerkte als ‘materieel feit’, en benadrukte dat de handhavingsplicht in stand was gebleven ondanks de niet-strafrechtelijke wetswijziging. Het Hof zal hopelijk binnenkort helderheid verschaffen.2

Het Nederlandse legaliteitsbeginsel is van oudsher in reikwijdte niet beperkt tot een bepaald type wetswijzigingen. Vanwege deze materiële leer is in de literatuur wel gesteld dat wijzigingen daarom ook niet beperkt hoeven te zijn tot het Nederlandse recht, maar ook in het internationaal recht kunnen zijn gelegen. Om met terugwerkende kracht te kunnen worden toegepast, moeten wetswijzigingen wel aan een inhoudelijk criterium voldoen: ze moeten voortspruiten uit een gewijzigd inzicht van de wetgever aangaande de strafwaardigheid van de gepleegde gedraging. Knigge heeft dit criterium verklaard met een verwijzing naar de drang tot rechtsvernieuwing die aan wetswijzigingen ten grondslag kan liggen: de wetgever is ervan overtuigd dat het nieuwe recht het betere recht is, en daarom moet het – mits dit niet de rechten van de verdachte aantast – onmiddellijk worden toegepast. Dit criterium om de reikwijdte af te bakenen en de ratio van het mildheidsgebod in Nederland wordt gekenmerkt door een sterke oriëntatie op de wens van de wetgever. Het gaat om de motivatie van de wetgever om tot nieuwe wetsbepalingen te komen. De wetgever is vrij in het beperken van de terugwerkende kracht van gunstiger wetgeving, en indien de wetgever geen overgangsrecht heeft geformuleerd kan de rechter dit invullen aan de hand van bovengenoemd criterium. Het mildheidsgebod heeft derhalve in Nederland de status gehad van een beleidsbeginsel. Onder invloed van in de belangrijkste plaats het evrm, heeft (een deel van) het mildheidsgebod een ontwikkeling doorgemaakt van beleidsbeginsel tot grondrecht, hetgeen gevolgen heeft voor de Nederlandse invulling ervan. De Hoge Raad heeft dit echter uitsluitend erkend ten aanzien van wijzigingen in het sanctierecht, en past op overige wijzigingen nog altijd het Nederlandse mildheidsgebod toe op basis van de Nederlandse criteria. Hoewel dit uitgangspunt voor wat het Europees recht betreft ter discussie is gesteld in dit hoofdstuk, is dit geaccepteerd als geldend recht voor het onderzoek naar de toepassing van het mildheidsgebod in Nederland.3 De promotie van het mildheidsgebod van beleidsbeginsel tot grondrecht in het Europees recht heeft aldus weinig gevolgen gekregen voor de toepassing ervan in het Nederlandse strafrecht.

De toepassing van het Nederlandse mildheidsgebod zoals vervat in artikel 1 lid 2 Sr is niet vanzelfsprekend in de context van het Europees recht. Twee vragen moeten door de nationale rechter worden beantwoord: 1) kunnen Europese bepalingen met terugwerkende kracht worden toegepast om strijdig nationaal recht buiten toepassing te laten?; en 2) wanneer de rechter moet beoordelen of de wijziging van het nationale recht voortvloeit uit een gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid van de gedraging, moet dan het inzicht van de nationale of de Europese wetgever leidend zijn? Een analyse van Nederlandse rechtspraak laat grote verschillen zien tussen rechters en ook binnen rechterlijke colleges. De Hoge Raad heeft geaccepteerd dat bepalingen van Europees recht in beginsel wel terugwerkende kracht kunnen krijgen over de band van artikel 1 lid 2 Sr. Toch zijn er aanwijzingen dat bepalingen in de context van het Europees recht minder snel terugwerkende kracht krijgen dan zuiver nationale bepalingen. Dat heeft dan te maken met de tweede vraag, de beoordeling van het gewijzigd inzicht. De Hoge Raad oordeelde over de wijziging van de Wte naar aanleiding van de Richtlijn marktmisbruik dat deze niet voortkwam uit een gewijzigd inzicht, ‘aangezien het gaat om een vanaf de wetswijziging te bewerkstelligen harmonisatie.’4 Ten eerste beoordeelt de Hoge Raad in dit geval alleen de nationale wetswijziging, en de motieven van de nationale wetgever. Ten tweede oordeelt de Hoge Raad dat er in het geval van een harmonisatieverplichting geen sprake is van gewijzigd inzicht. In de lagere rechtspraak komt men gevallen tegen waarin de Hoge Raad wordt gevolgd in die zin dat omzettingswetgeving niet voortvloeit uit een gewijzigd inzicht maar uit Europeesrechtelijke verplichtingen, maar waarin vervolgens wordt gekeken of de wetswijziging op Europees niveau wellicht is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de Europese wetgever.5

Dit hoofdstuk heeft een ontwikkeling van het mildheidsgebod laten zien van beleidsbeginsel naar constitutioneel beginsel. In zekere zin is dit een constitutionalisering tegen wil en dank geweest: een minderheid van de lidstaten erkende het beginsel als constitutioneel recht. Toch is zowel in EU- als in evrm-verband, in navolging van het ivbpr, het principe erkend als grondrecht. Voor zover dat recht beperkt is tot wijzigingen in het sanctierecht, hoeft dat voor Nederland niet tot grote problemen te leiden. In Europa verschillen de meningen echter sterk over de vraag of het mildheidsgebod ook daadwerkelijk beperkt is tot het sanctierecht, of dat het zich ook uitstrekt tot wijzigingen in het strafrecht (de formele leer), of zelfs op wijzigingen daarbuiten (materiële leer). Ook is nog onduidelijk of inhoudelijke voorwaarden moeten of mogen worden toegepast. In de lidstaten, waaronder Nederland, bestaat de neiging om de reikwijdte van dit internationale grondrecht aldus op te vatten dat het alleen betrekking heeft op het minst controversiële deel ervan: het sanctierecht. Zolang uit het Europees recht niet expliciet het tegendeel blijkt, lijkt dat een verstandige benadering. Toepassing van een onbeperkt materiële leer in het Europees strafrecht zou de handhaving van Europees recht aanzienlijk kunnen bemoeilijken bij aanstaande wetswijzigingen. Dat zou bovendien leiden tot een breuk met de Nederlandse traditie van een terughoudende toepassing van wetswijzigingen met terugwerkende kracht.