HR, 08-05-2015, nr. 14/01148

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

a) Bouwmarkt Epe exploiteerde voorheen een detailhandelsonderneming waar bouwmaterialen werden verkocht aan de Hoofdstraat 225 in Epe onder de naam Ladders Post. Na – door de bestuursrechter in stand gelaten – weigering door de Gemeente op dit perceel een Gamma bouwmarkt te mogen vestigen, heeft tussen de Gemeente en Bouwmarkt Epe in 1996/1997 overleg plaats gevonden over de invulling van dat perceel en de eventuele vestiging harerzijds van een bouwmarkt in Epe.

b) Dit overleg heeft erin geresulteerd dat de Gemeente Bouwmarkt Epe bij brief van 7 november 1997 heeft laten weten bereid te zijn, kort gezegd, medewerking te verlenen aan een bestemmingsplanwijziging ten gunste van woningbouw op bedoeld perceel en aan de vestiging van een bouwmarkt op een nader te bepalen plaats hetzij op het bestaande bedrijventerrein Kweekweg, hetzij op een uitbreiding daarvan, indien een onafhankelijk distributieplanologisch onderzoek (hierna: DPO) zou aantonen dat een dergelijke vestiging geen structurele verstoring van de detailhandelsstructuur in het centrum van het dorp met zich zou brengen. Als het zou gaan om een locatie op het bestaande bedrijventerrein zou Bouwmarkt Epe zelf het initiatief moeten nemen om een geschikte locatie te vinden. Als het zou gaan om een locatie op het nieuwe bedrijventerrein zou Bouwmarkt Epe zich te zijner tijd bij de Gemeente kunnen aanmelden voor een kavel als de inschrijving daarvoor gestart zou zijn, welk verzoek dan de gewone procedure zou doorlopen:

"(...) Wij zijn bereid medewerking te verlenen aan de wijziging van het geldende bestemmingsplan ten behoeve van het perceel Hoofdstraat 225 te Epe, (...)

Voorts delen wij u mede dat wij bereid zijn mee te werken aan de vestiging van een bouwmarkt op een nader te bepalen plaats hetzij op het bestaande bedrijventerrein Kweekweg, hetzij op een uitbreiding daarvan, indien een onafhankelijk distributieplanologisch onderzoek aantoont dat een dergelijke vestiging geen structurele verstoring van de detailhandelsstructuur in het centrum van het dorp Epe met zich meebrengt.

Als het gaat om een lokatie op het bestaande bedrijventerrein zult u zelf het initiatief moeten nemen om een geschikte lokatie te vinden.

Als het gaat om een lokatie op het nieuwe bedrijventerrein kunt u zich te zijner tijd bij de gemeente aanmelden voor een kavel als de inschrijving daarvoor gestart is. Uw verzoek zal dan de gebruikelijke procedure doorlopen.

Bovendien maken wij u er op attent dat in beide gevallen zeer waarschijnlijk een vrijstelling van het bestemmingsplan noodzakelijk is. In verband met de mogelijkheid tot het indienen van bezwaren kunnen wij niet op voorhand garanderen dat een dergelijke vrijstelling uiteindelijk ook verleend kan worden.

Ten behoeve van de woningbouw op het perceel Hoofdstraat 225 is herziening van het geldende bestemmingsplan noodzakelijk.

Om de procedure tot wijziging van het bestemmingsplan te kunnen starten hebben wij een overeenkomst opgesteld, (...)"2.

c) In een schrijven van 20 maart 19983.aan Bouwmarkt Epe heeft de Gemeente haar in de tweede alinea van voormelde brief uitgesproken bereidheid herhaald.

d) In het in opdracht van Bouwmarkt Epe in mei 1998 door Quist Holding uitgebrachte verslag van een distributieplanologisch onderzoek ter zake van de vraag of er in de Gemeente marktruimte was voor uitbreiding met een Gamma bouwmarkt van 2.500 m2 verkoopvloeroppervlak en wat de effecten van deze uitbreiding zouden zijn op de aanwezige doe het zelf-bedrijven, werd geconcludeerd dat er in die branche voldoende ruimte was voor de gevraagde realisatie en dat overige doe het zelf-aanbieders in de Gemeente daarvan vrijwel geen nadeel zouden ondervinden.

e) Naar aanleiding hiervan4.heeft Bouwmarkt Epe bij brief van 26 mei 1998 (o.m.) het volgende aan de Gemeente geschreven:

“(…) Wij sluiten de overeenkomst met u met betrekking tot het afstaan van de locatie Ladders Post ten behoeve van woningbouw onder de uitdrukkelijke voorwaarde, dat u van uw kant uitvoering zult geven aan de voorgenomen besluitvorming met betrekking tot de vestiging van een bouwmarkt in Epe, conform uw brieven van 7 november 1997 en 20 maart 1998. Het voorgaande brengt uiteraard met zich mee dat het College en de Raad geen medewerking zullen verlenen aan (bestemmingsplan)procedures, die andere bouwmarkten in de gelegenheid stellen om zich te vestigen op een locatie binnen de Gemeente, waar dit ultimo 1997 nog niet mogelijk was. Indien het College respectievelijk de Raad op enig moment wel voornemens zijn een dergelijke bestemmingsplan procedure in gang te zetten, dan zal [betrokkene 1] 5. als eerste in de gelegenheid worden gesteld om van deze mogelijkheid tot vestiging van een bouwmarkt gebruik te maken.

Met inachtname van het vorenstaande en uw brief van 20 maart j.1., gaan wij akkoord met de aangeboden overeenkomst die wij u hierbij getekend retourneren. (...) "

f) Vervolgens hebben Bouwmarkt Epe en de Gemeente – met tussenkomst van onder meer Formido Epe B.V. – ten overstaan van de rechtbank Zutphen een procedure gevoerd over de vraag of de Gemeente aan Bouwmarkt Epe de toezegging deed, op basis van exclusiviteit, vrijstelling te verlenen voor het vestigen van een bouwmarkt in de Gemeente. De rechtbank oordeelde bij vonnis van 18 juli 20026.dat van een exclusieve afspraak tussen partijen niet was gebleken en wees de desbetreffende vordering van Bouwmarkt Epe af. De rechtbank overwoog daarbij onder meer dat de Gemeente nogmaals van haar bereidheid tot medewerking aan een vrijstellingsprocedure ten behoeve van de vestiging van een bouwmarkt door een partij die aan de voorwaarden (zijnde een DPO en het verwerven van een marktpositie op een van de geschikte bedrijfslocaties, toev. A-G7.) voldoet, had blijk gegeven. g) Bouwmarkt Epe heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

h) Hangende het hoger beroep heeft de advocaat van de Gemeente bij brief van 9 december 2002 aan Bouwmarkt Epe bericht dat zij bij de beoordeling van aanvragen tot medewerking aan de vestiging van een nieuwe bouwmarkt alle partijen gelijk zou behandelen en dat in het uitgiftebeleid – dat in geval van verwerving door de Gemeente van gronden waarop het nieuwe bedrijventerrein werd ontwikkeld, zou moeten worden vastgesteld – geen bepalingen zouden worden opgenomen waardoor de ene ondernemer ten opzichte van de andere ondernemer uit dezelfde branche benadeeld zou kunnen worden:

“(…) Zoals u en uw cliënte weten, beschikt de Gemeente thans niet over een relevante hoeveelheid grond die geschikt zou zijn voor de vestiging van een bouwmarkt. Dit geldt ook voor de gronden die in de toekomst mogelijkerwijs onderdeel uitmaken van het nieuw te ontwikkelen bedrijventerrein aan de Kweekweg. U merkt terecht op dat de gemeente bij de beoordeling van een aanvraag tot medewerking aan de vestiging van een nieuwe bouwmarkt, alle partijen gelijk dient te behandelen. Het is u bekend dat bij de beoordeling daarvan, naast de gebruikelijke planologische en milieutechnische criteria, ook als extra toetsingscriteria zijn opgenomen:

- Het door middel van een actueel DPO aantonen dat de vestiging van een nieuwe bouwmarkt geen verstoring van de bestaande detailhandelstructuur in Epe teweeg brengt;

- De aanvrager dient te beschikken over een geschikte locatie.

(…) is het naar het oordeel van cliënte niet opportuun van de stelling uit te gaan dat de Gemeente te zijner tijd wel eigenaar zal worden van een stuk grond waarop in beginsel een bouwmarkt zou kunnen worden gerealiseerd.

Alleen hierom al kan en wil de Gemeente niet aan uw verzoek tegemoet komen om uw cliënte reeds nu een toezegging te doen dat zij als eerste in de gelegenheid zal worden gesteld om alsdan ter plaatse een bouwmarkt te realiseren.

Maar ook voor het geval de Gemeente op termijn wel eigenaresse zou worden van de gronden waarop het nieuwe bedrijfsterrein wordt ontwikkeld, zal de Gemeente te zijner tijd het daarvoor van toepassing zijnde uitgiftebeleid eerst moeten vaststellen. Uiteraard zullen daarin geen bepalingen opgenomen worden waardoor de ene ondernemer ten opzichte van de andere ondernemer uit dezelfde branche benadeeld zou kunnen worden. (…)”8.

i) Na ontvangst van deze brief heeft Bouwmarkt Epe haar hoger beroep tegen juist bedoeld vonnis ingetrokken.

j) In 2005 heeft de Gemeente gronden op het nieuwe bedrijventerrein aan de Kweekweg te Epe verworven.9.

k) Eind 2005 werd de Gemeente door Les Arcs benaderd met een verzoek om medewerking te verlenen aan een zogenoemde binnenplanse vrijstelling voor de realisering van een bouwmarkt op het perceel aan de Hammerstraat 48 te Epe.

l) Medio 2006 heeft (het College van B&W van) de Gemeente dat verzoek aangehouden om ‘inzicht’ te verkrijgen ‘in de voorafgaande geschiedenis t.a.v. dit dossier, waaronder aandacht voor DPO’s, rechterlijke uitspraken, parkeerproblematiek’. In een notitie van behandelend ambtenaar [betrokkene 2] van 8 augustus 2006, gericht aan het College van B&W van de Gemeente, is vermeld:

“Volledigheidshalve deel ik u mede dat [betrokkene 1] (…) reeds heeft aangegeven dat hij niet geïnteresseerd is in het exploiteren van een eventuele tweede bouwmarkt.”10.

m) Vervolgens heeft de Gemeente haar principe-bereidheid voor de door Les Arcs verzochte binnenplanse vrijstelling uitgesproken. Tot verlening van die vrijstelling is het echter niet gekomen.11.

n) In plaats daarvan is door de Gemeente met Formido en Les Arcs gewerkt aan een intentieovereenkomst, ondertekend in december 200712., waarin onder meer de intentie werd vastgelegd tot het sluiten van een koopovereenkomst ter zake van aan de Gemeente toebehorende percelen aan de Kweekweg en de bereidheid van de Gemeente om planologische medewerking te verlenen aan de vestiging van twee bouwmarkten op deze percelen.13.

o) Bij brief van 6 februari 200814.heeft Bouwmarkt Epe de Gemeente aangeschreven in verband met het door haar uit de lokale kranten vernomen voornemen van de Gemeente op een nieuw gedeelte van het bedrijventerrein aan de Kweekweg te Epe een dubbele bouwmarktvestiging mogelijk te maken, waarbij het erop leek dat de bestaande Formido en een nieuwe Gamma (van Les Arcs B.V. gevestigd te Bodegraven) daar een vestiging zouden kunnen krijgen. Bouwmarkt Epe maakte er met een beroep op haar 'oudere rechten' nadrukkelijk aanspraak op voor een nieuwe bouwmarktvestiging in aanmerking te komen en verzocht de Gemeente haar brief voor zover nodig ook te beschouwen als een verzoek in aanmerking te komen voor een kavel ter plaatse.

p) De Gemeente heeft het beroep van Bouwmarkt Epe op 'oudere rechten' bij brief van 22 juli 200815.van de hand gewezen en het onder 1.1-o bedoelde verzoek afgewezen met een beroep op haar nieuwe uitgiftebeleid:

“In uw brief (…) geeft u aan dat uw brief tevens als inschrijving voor een kavel op het bedrijventerrein Kweekweg kan worden aangemerkt.

Wij wijzen u erop dat de gemeente Epe op basis van provinciaal beleid alleen mag voorzien in de opvang van lokale, binnen de gemeente Epe gevestigde, bedrijven. Voor zover bij ons bekend is uw bedrijf niet gevestigd binnen de Gemeente. (…)

Vooralsnog zullen wij u niet inschrijven. (…)”

q) Met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur heeft Bouwmarkt Epe vervolgens de hand gelegd op onder meer voormelde intentieovereenkomst tussen de Gemeente, Formido en Les Arcs ondertekend in december 2007. Ook kreeg zij inzage in voormelde notitie van ambtenaar [betrokkene 2] van 8 augustus 2006, waarin werd opgemerkt dat [betrokkene 1] had aangegeven niet geïnteresseerd te zijn in het exploiteren van een eventuele tweede bouwmarkt. Uit navraag door (de advocaat van) Bouwmarkt Epe in juni 2009, waarbij deze haar verbazing en ontsteltenis hierover kenbaar maakte, bleek dat deze informatie was ontleend aan correspondentie tussen Bouwmarkt Epe en Les Arcs.

r) Na standpuntbepaling over en weer zonder het door Bouwmarkt Epe beoogde resultaat heeft zij in mei 2010 conservatoir beslag doen leggen op een perceel aan de Kweekweg in eigendom van de Gemeente.

Bij inleidende dagvaarding van 12 mei 2010 heeft Bouwmarkt Epe gevorderd

primair: een verklaring voor recht dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bouwmarkt Epe, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld; voorts een gebod de gemaakte afspraken na te komen door de ten behoeve van een te realiseren bouwmarkt te verkopen gronden opnieuw in verkoop te brengen, waarbij zij als gegadigde in de gelegenheid zou worden gesteld de desbetreffende gronden te verwerven, op verbeurte van een dwangsom; zomede een verbod om verdere uitvoering aan de intentieovereenkomst te geven eveneens op straffe van een dwangsom;

subsidiair: veroordeling van de Gemeente tot schadevergoeding op te maken bij staat.

De Gemeente heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden en in reconventie opheffing van het gelegde beslag gevorderd.

Bij (eind)vonnis van 9 maart 2011 heeft de rechtbank Zutphen de vorderingen van Bouwmarkt Epe in conventie afgewezen, omdat er, kort gezegd, geen afspraak of toezegging viel aan te wijzen waaraan Bouwmarkt Epe een aanspraak op een voorkeursbehandeling kon ontlenen, zodat er geen reden was om te oordelen dat de Gemeente Bouwmarkt Epe ongelijk heeft behandeld ten opzichte van Formido en Les Arcs door met hen bedoelde intentieovereenkomst te sluiten. Voorts werd ook de weigering van de Gemeente om Bouwmarkt Epe in aanmerking te brengen voor een kavel op het bedrijventerrein aan de Kweekweg door de rechtbank, als steunend op het gemeentelijk uitgiftebeleid, niet onrechtmatig geoordeeld.16.

De reconventionele vordering tot opheffing van het beslag werd toegewezen.

Bouwmarkt Epe is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zij heeft het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd, met dien verstande dat zij haar vordering heeft beperkt tot een verklaring voor recht en een veroordeling tot schadevergoeding.17.

De Gemeente heeft verweer gevoerd.

Bij arrest van 3 december 201318.heeft het hof als volgt overwogen.

De kern van het verwijt van Bouwmarkt Epe ziet er niet op dat de Gemeente haar geen voorkeursbehandeling heeft gegeven, maar dat de Gemeente haar geen gelijke behandeling heeft gegeven (rov. 4.13-4.14). Ten aanzien van dit verwijt overwoog het hof:

“4.15 Met haar grief III en V stelt Bouwmarkt Epe (mede) aan de orde dat de Gemeente haar geen gelijke rechten heeft toegekend. Naar haar mening heeft de Gemeente haar (kennelijk doelbewust) buitenspel gehouden en ook willen houden. Bouwmarkt Epe voert in dat verband tevens aan het uitgiftebeleid van de Gemeente uiterst discutabel te achten: niet alleen wijzigde de Gemeente dit beleid ná haar aanvraag van een kavel, maar bovendien handelde de Gemeente bij de toepassing ervan zeer willekeurig.

De Gemeente weerspreekt de stellingen van Bouwmarkt Epe. Gesteld noch gebleken is naar haar mening hoe zij Bouwmarkt Epe in dit verband ongelijk zou hebben behandeld. De Gemeente is in ieder geval van oordeel dat de posities van Formido en Les Arcs wezenlijk verschilden van de positie van Bouwmarkt Epe, kort gezegd omdat beide, anders dan Bouwmarkt Epe, beschikten over een locatie waarop een bouwmarkt zou kunnen worden gerealiseerd. Voorts beroept de Gemeente zich op haar contractsvrijheid, de in 2007 ten tijde van de totstandkoming van de intentieovereenkomst bij gronduitgifte nog geldende gemeentelijke gedragslijn en de bij Bouwmarkt Epe volgens de e-mailcorrespondentie tussen haar en Les Arcs kennelijk ontbrekende belangstelling.

Het hof oordeelt als volgt.

Onverminderd de contractsvrijheid die de Gemeente heeft, is zij bij de uitoefening van (ook) haar desbetreffende bevoegdheden gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het onderhavige geval wordt gekenmerkt door de schaarse ruimte die in de Gemeente beschikbaar is voor bouwmarkten. Bedoelde schaarste vormt ook de reden dat de Gemeente als één van de voorwaarden voor medewerking aan de vestiging van een nieuwe bouwmarkt sedert jaar en dag als toetsingscriterium 'het door middel van een actueel DPO [distributieplanologisch onderzoek, hof] aantonen dat de vestiging van een nieuwe bouwmarkt geen verstoring van de bestaande detailhandelstructuur in Epe teweegbrengt' opneemt. Deze schaarste kan, zoals Bouwmarkt Epe ook heeft aangevoerd, de invulling van de door de Gemeente bij de uitgifte van gronden te betrachten zorgvuldigheid mede bepalen. Als tweede criterium geldt voor de Gemeente dat de aanvrager dient te beschikken over een geschikte locatie. Voor Bouwmarkt Epe kwam daarvoor, naar de Gemeente Bouwmarkt Epe in november 1997 liet weten, met name in aanmerking 'een nader te bepalen plaats hetzij op het bestaande bedrijventerrein Kweekweg, hetzij op een uitbreiding daarvan'. In die tijd beschikte de Gemeente ter plaatse nog niet over gronden. Dat was ook nog zo eind 2002, toen de Gemeente Bouwmarkt Epe desgevraagd liet weten haar reeds om die reden geen toezegging te kunnen en willen doen dat zij als eerste in de gelegenheid zou worden gesteld om ter plaatse, als de Gemeente daar eigendom zou hebben verworven, een bouwmarkt te realiseren. De Gemeente voegde daaraan destijds toe:

'Maar ook voor het geval de Gemeente op termijn wel eigenaresse zou worden van de gronden waarop het nieuwe bedrijfsterrein wordt ontwikkeld, zal de Gemeente te zijner tijd het daarvoor van toepassing zijnde uitgiftebeleid eerst moeten vaststellen. Uiteraard zullen daarin geen bepalingen opgenomen worden waardoor de ene ondernemer ten opzichte van de andere ondernemer uit dezelfde branche benadeeld zou kunnen worden.'

Naar ter gelegenheid van de pleidooien is gebleken, heeft de Gemeente in 2005 gronden op het nieuwe bedrijventerrein aan de Kweekweg verworven, zodat de Gemeente in het kader van haar gronduitgifte zelf kon bepalen of voor een aanvrager een - in de terminologie van de destijds geldende toetsingscriteria - geschikte locatie voorhanden was.

Eind 2005 werd de Gemeente door Les Arcs benaderd met een verzoek om medewerking te verlenen aan een zogenoemde binnenplanse vrijstelling voor de realisering van een bouwmarkt op het perceel aan de Hammerstraat 48 te Epe. Medio 2006 heeft (het College van B&W van) de Gemeente dat verzoek aangehouden om 'inzicht' te verkrijgen 'in de voorafgaande geschiedenis (ten) aanzien van dit dossier, waaronder aandacht voor DPO's, rechterlijke uitspraken, parkeerproblematiek'.

Uit dat onderzoek bleek, aldus de Gemeente in de onderhavige procedure, dat van toezeggingen in het verleden aan Bouwmarkt Epe geen sprake was. In een door Bouwmarkt Epe door middel van een WOB-verzoek ter inzage gekregen notitie van behandelend ambtenaar [betrokkene 2] van 8 augustus 2006 vermeldt deze de onder 4.7 reeds aangehaalde, hier voor de duidelijkheid herhaalde zin:

‘Volledigheidshalve deel ik u mede dat [betrokkene 1] [directeur Bouwmarkt Epe, hof] reeds heeft aangegeven dat hij niet geïnteresseerd is in het exploiteren van een eventuele tweede bouwmarkt.'

De betreffende informatie werd volgens eigen verklaring van de Gemeente ontleend aan correspondentie tussen [betrokkene 1] en Les Arcs.

Naar ter gelegenheid van de pleidooien eveneens is komen vast te staan, heeft de Gemeente vervolgens - met gebruik van haar discretionaire bevoegdheid ter zake - haar principe-bereidheid voor de door Les Arcs verzochte binnenplanse vrijstelling uitgesproken. Tot verlening van die vrijstelling is het echter niet gekomen. In plaats daarvan is door de Gemeente met Formido en Les Arcs gewerkt aan een intentieovereenkomst inzake koop/verkoop van de door de Gemeente inmiddels (in 2005) in eigendom verworven gronden op het nieuwe bedrijventerrein aan de Kweekweg, welke overeenkomst eind 2007 tussen de desbetreffende partijen is ondertekend.

Anders dan de Gemeente heeft aangenomen, lagen er echter wel degelijk toezeggingen van de Gemeente aan Bouwmarkt Epe. De Gemeente zegde haar - in lijn ook met haar hiervoor onder 4.1 vermelde toezegging van november 1997 - in december 2002 immers een gelijke behandeling toe in geval van uitgifte harerzijds van gronden waarop het nieuwe bedrijventerrein aan de Kweekweg zou worden ontwikkeld. In dat uitgiftebeleid zouden geen bepalingen opgenomen worden waardoor de ene ondernemer ten opzichte van de andere ondernemer uit dezelfde branche benadeeld zou kunnen worden.

Toen de Gemeente de door haar in 2005 in eigendom verworven gronden aan de Kweekweg voor de vestiging van bouwmarkten wilde verkopen, had het - mede gegeven de toezeggingen van de Gemeente aan Bouwmarkt Epe in het verleden als hiervoor bedoeld - dan ook op de weg van de Gemeente gelegen bij Bouwmarkt Epe zelf na te gaan of zij ter zake nog belangstelling had, zodat Bouwmarkt Epe in bevestigend geval zou hebben kunnen meedingen naar een kavel, zoals haar was toegezegd. Voor het nalaten daarvan had de Gemeente niet mogen afgaan op de haar kennelijk door Les Arcs ter beschikking gestelde correspondentie tussen [betrokkene 1] en Les Arcs, die bovendien was toegespitst op de locatie aan de Hammerstraat 48. Het voorgaande is temeer het geval, nu, zo is tijdens de pleidooien door de Gemeente bevestigd, met de voorgenomen verkoop aan Formido en Les Arcs de schaarse ruimte binnen de Gemeente voor de vestiging van bouwmarkten binnen de Gemeente volledig werd opgesoupeerd.

De Gemeente heeft Bouwmarkt Epe, zo staat vast, toen zij de gronden had verworven en deze ten gunste van de vestiging van bouwmarkten wilde verkopen, niet omtrent de mogelijkheid van de koop van een kavel op het nieuwe bedrijventerrein geïnformeerd en haar daarnaar desgewenst niet laten meedingen. In plaats daarvan heeft de Gemeente Bouwmarkt Epe voor het voldongen feit van de intentieovereenkomst geplaatst, met weigering vervolgens van de mogelijkheid voor een kavel in te schrijven, dit in weerwil van gedane toezeggingen. Mede gelet op de schaarste van relevante grondposities heeft de Gemeente Bouwmarkt Epe op deze wijze ten onrechte daadwerkelijk buitenspel geplaatst. Zij heeft daardoor het gelijkheidsbeginsel geschonden althans onzorgvuldig jegens Bouwmarkt Epe gehandeld.

Het nieuwe uitgiftebeleid van de Gemeente vormt voor de handelwijze van de Gemeente te dezer zake geen rechtvaardiging: allereerst stelde de Gemeente dit vast ná de aanvraag door Bouwmarkt Epe van een kavel, zodat de rechtszekerheid jegens Bouwmarkt Epe, zoals zij ook aanvoert, meebracht de ten tijde van die aanvraag in de Gemeente voor grondverkoop geldende gedragslijn op haar aanvraag toepasselijk te achten. Voorts was ook de toepassing van dat uitgiftebeleid jegens Bouwmarkt Epe in strijd met de door de Gemeente aan haar gedane toezeggingen en de rechtszekerheid. Naar Bouwmarkt Epe onbestreden heeft aangevoerd, woont [betrokkene 1] sedert 1978 in Epe en is zijn beheervennootschap sedert 1986 in Epe gevestigd; bovenal was Bouwmarkt Epe, gelet op haar 'Ladders Post verleden', zoals zij heeft bepleit, te kwalificeren als dan wel gelijk te schakelen met een Eper ondernemer met niet minder rechten in dat opzicht dan Formido en zeker dan Les Arcs.

Op basis van de vóór het nieuwe uitgiftebeleid door de Gemeente gehanteerde gedragslijn zou de Gemeente Bouwmarkt Epe de inschrijving voor een kavel rechtens evenmin hebben kunnen weigeren: in de aan Bouwmarkt Epe voor de vestiging van een bouwmarkt nog ontbrekende grondpositie was immers juist met die inschrijving voor een kavel te voorzien. Dat de Gemeente daarvan eerder ook zelf uitging, blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.119.is overwogen. Het feit dat Formido en Les Arcs beschikten over een locatie waarop een bouwmarkt zou kunnen worden gerealiseerd, vormde in verband met de vestiging van een bouwmarkt op dat nieuwe bedrijventerrein aan de Kweekweg derhalve geen rechtvaardiging voor het door de Gemeente ten opzichte van Bouwmarkt Epe gemaakte onderscheid, dit nog daargelaten de gebrekkige belangeninventarisatie van de Gemeente die aan de grondpositie met potentiële vrijstelling van Les Arcs voor Hammerstraat 48 ten grondslag lag (zie hiervoor onder 4.20 en 4.21).

Dat Bouwmarkt Epe zich tussen 2002 en 2006 niet tot de Gemeente richtte, zoals de Gemeente ten slotte nog heeft aangevoerd, maakt dit niet anders, alleen al omdat de Gemeente niet heeft gesteld dan wel toegelicht, dat Bouwmarkt Epe ervan op de hoogte was dat de Gemeente de gronden in eigendom had verworven en voornemens was deze voor de vestiging van bouwmarkten te verkopen.

De grieven III en V slagen derhalve ook in zoverre.”

Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de Gemeente onrechtmatig jegens Bouwmarkt Epe heeft gehandeld en de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat.

De Gemeente heeft – tijdig20.– beroep in cassatie ingesteld. Bouwmarkt Epe heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. De Gemeente heeft van repliek gediend.

Het cassatiemiddel van de Gemeente bestaat uit vijf onderdelen, waarvan het eerste een inleiding zonder klachten behelst.

Onderdeel 2 komt op tegen de beslissing van het hof dat de Gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.21.Het bestaat uit vier subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 richt zich tegen de rov. 4.16, 4.20-4.22 en 4.24-4.25, hiervóór weergegeven.

Volgens de (primaire) rechtsklacht (cassatiedagvaarding, p. 5) heeft het hof daarin een verkeerde toepassing gegeven aan het gelijkheidsbeginsel, althans ten onrechte aangenomen dat dit is geschonden.22.Daartoe wordt aangevoerd dat, anders dan het hof in genoemde overwegingen klaarblijkelijk tot uitdrukking heeft gebracht, de situatie van Bouwmarkt Epe (in verband met de informatie van Bouwmarkt Epe en het desgewenst bieden van de mogelijkheid om mee te dingen naar een kavel) niet gelijk was aan die van Formido en Les Arcs, althans de Gemeente een objectief gerechtvaardigd onderscheid heeft gemaakt tussen de situatie van laatstgenoemden enerzijds en die van Bouwmarkt Epe anderzijds.

Volgens de (subsidiaire) motiveringsklacht (cassatiedagvaarding, p. 6, midden) valt in ieder geval zonder nadere motivering niet in te zien waarom, gelet op het niet door het hof verworpen betoog van de Gemeente, de situatie van Bouwmarkt Epe gelijk was aan die van Les Arcs en Formido, althans de Gemeente geen objectieve rechtvaardiging had om onderscheid te maken tussen de situatie van Les Arcs en Formido enerzijds en Bouwmarkt Epe anderzijds. In dat verband wordt tevens geklaagd (p. 6, derde alinea) dat het hof ten onrechte relevantie heeft toegekend aan de toezegging van de Gemeente dat zij bij het vaststellen van een uitgiftebeleid of daadwerkelijke uitgifte van grond op het nieuwe bedrijventerrein alle ondernemers in de branche gelijk zou behandelen.23.

Het subonderdeel legt aan voormelde klachten de volgende, door de Gemeente gestelde, gedeeltelijk door het hof onderkende en voor het overige bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden ten grondslag:

Volgens het subonderdeel was daarmee de situatie aldus dat ofwel bouwmarkten van Les Arcs en/of Formido zouden worden gevestigd op hun oorspronkelijke grondposities, dan wel op het nieuwe terrein aan de Kweekweg, waarnaast er gedurende geruime tijd geen mogelijkheid meer bestond voor Bouwmarkt Epe om een (derde) bouwmarkt te vestigen. Nu Bouwmarkt Epe, zoals het hof heeft vastgesteld (rov. 4.24), niet over een dergelijke grondpositie met ontwikkelingsmogelijkheid voor een bouwmarkt beschikte, valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien dat haar positie gelijk was aan die van Les Arcs en Formido, althans waarom de Gemeente geen objectieve rechtvaardiging had om laatstgenoemden anders te behandelen dan Bouwmarkt Epe. In de s.t. van de Gemeente (nr. 5.20-5.21) wordt in dit verband aangevoerd dat het ‘hebben van een grondpositie’ een bij het uitgiftebeleid te hanteren redelijk, zakelijk en toetsbaar criterium is.

Bij de beoordeling van de klachten is het volgende van belang. Volgens het gelijkheidsbeginsel dienen gelijke gevallen gelijk te worden behandeld. Het brengt mee dat voor een verschil in behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging dient te bestaan, welke kan worden gezocht in een of meer tussen de vergeleken gevallen bestaande verschillen.24.Derhalve volstaat bij de beantwoording van de vraag of het gelijkheidsbeginsel is geschonden niet een onderzoek naar de feitelijke verschillen of overeenkomsten tussen casus, maar gaat het er om eventuele juridisch relevante verschillen te traceren.25.

De klachten kunnen naar mijn mening niet slagen.

Het subonderdeel mist om te beginnen feitelijke grondslag voor zover de klachten berusten op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat de situatie van Bouwmarkt Epe feitelijk gelijk was aan die van Formido en Les Arcs. Het hof heeft immers in rov. 4.24 onder ogen gezien dat Formido en Les Arcs reeds beschikten over een locatie waarop een bouwmarkt zou kunnen worden gerealiseerd. Het oordeel van het hof komt er echter op neer dat dit verschil rechtens niet relevant is.

Het subonderdeel betoogt in essentie dat het verschil in behandeling tussen Formido en Les Arcs enerzijds en Bouwmarkt Epe anderzijds gerechtvaardigd wordt door de omstandigheid dat eerstgenoemde ondernemingen beide elders in de gemeente reeds beschikten over een grondpositie met daaraan verbonden ontwikkelingsmogelijkheid voor een bouwmarkt, waardoor het sluiten van de intentieovereenkomst in 2007 in wezen neerkwam op het inruilen van hun reeds bestaande posities elders in Epe voor posities op het nieuwe bedrijventerrein. Waar de Gemeente zich gecommitteerd had met betrekking tot de oorspronkelijke locaties, mocht zij dit in 2007 ook met betrekking tot de nog uit te geven terreinen. Bouwmarkt Epe werd daardoor niet benadeeld: in geval de bouwmarkten op de oorspronkelijke locaties waren ontwikkeld, was er voor een door haar te vestigen bouwmarkt immers ook geen plaats geweest. Bijgevolg was, aldus nog steeds de Gemeente (cassatiedagvaarding, p. 6), anders dan het hof in rov. 4.22 heeft beslist, ook de daarop volgende weigering tot inschrijving voor een kavel niet onrechtmatig. Waar de Gemeente zich in de intentieovereenkomst mocht verbinden tot verkoop van de nieuwe kavels en planologische medewerking aan de vestiging van twee bouwmarkten, had zij, zelfs indien Bouwmarkt Epe had meegedongen naar een kavel, haar geen kavel behoeven gunnen althans had Bouwmarkt Epe op een haar gegunde kavel geen bouwmarkt kunnen ontwikkelen. De Gemeente was niet gehouden Bouwmarkt Epe de mogelijkheid te bieden tot een bij voorbaat kansloze mededinging, aldus het subonderdeel.

Het hof heeft voormeld betoog kennelijk verworpen. Het heeft geoordeeld dat het fundament waarop dit betoog steunt – de stelling dat Formido en Les Arcs, anders dan Bouwmarkt Epe, beschikten over een locatie waarop een bouwmarkt zou kunnen worden gerealiseerd (rov. 4.15) – niet kwalificeert als een verschil dat het door de Gemeente gemaakte onderscheid rechtvaardigt.

Daartoe heeft het hof overwogen dat in de volgens het toepasselijke toetsingskader – de gedragslijn van vóór het nieuwe uitgiftebeleid (zie rov. 4.23) – vereiste ‘geschikte locatie’ juist, naar ook de Gemeente in haar brief van 7 november 1997 had aangegeven, met de inschrijving voor een kavel zou kunnen worden voorzien (rov. 4.24 jo. 4.16). Daarbij heeft het hof kennelijk zwaarwegende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de Gemeente in november 1997 een dergelijk meedingen naar een – schaarse – kavel had toegezegd (4.21), in welk geval, naar zij in december 2002 had toegezegd, gegadigden gelijk zouden worden behandeld (rov. 4.20). Volgens het hof vormt de grondpositie met potentiële vrijstelling van Les Arcs voor Hammerstraat 48 eens te meer geen rechtvaardiging voor het door de Gemeente gemaakte onderscheid, omdat de verwerving daarvan berust op een gebrekkige belangeninventarisatie (te weten: het afgaan op door Les Arcs aan de Gemeente ter beschikking gestelde correspondentie tussen [betrokkene 1] en Les Arcs betreffende Hammerstraat 48 (rov. 4.21) en het – in weerwil van een gedane toezegging tot meedingen – nalaten bij Bouwmarkt Epe te verifiëren of zij belangstelling had voor een uit te geven kavel (rov. 4.20-4.21).

Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat in het licht van voormelde omstandigheden het aangevoerde feitelijke verschil tussen Formido en Les Arcs enerzijds en Bouwmarkt Epe anderzijds niet rechtens relevant is. Ik meen dat dit oordeel stand kan houden. Met name de omstandigheid dat de Gemeente indertijd had toegezegd dat Bouwmarkt Epe zou kunnen meedingen naar een kavel, die naar eigen zeggen van de Gemeente geschikt was voor de vestiging van een bouwmarkt, maakt dat de (eventuele) betekenis van de in 2007 inmiddels bestaande grondposities voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel geacht moet worden te zijn ‘overruled’26.en dat de Gemeente zich had moeten onthouden van het sluiten van de intentieovereenkomst. Het oordeel van het hof geeft naar mijn mening dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het gelijkheidsbeginsel. Het is voorts niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat de Gemeente ook tot gelijke behandeling zou zijn gehouden zonder een daartoe strekkende toezegging.

Subonderdeel 2.2 richt zich tegen rov. 4.24, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat aan de grondpositie met potentiële vrijstelling van Les Arcs voor de Hammerstraat 48 een gebrekkige belanginventarisatie van de Gemeente ten grondslag lag, waarbij het hof verwijst naar rov. 4.20 en 4.21. Het subonderdeel bevat verschillende klachten die deze overweging als onjuist en/of onbegrijpelijk bestempelen.

Zoals de woordkeuze van het hof in rov. 4.24 (“dit nog nagelaten”) impliceert, richt het onderdeel zich tegen een oordeel dat het hof ten overvloede heeft gegeven, zodat de klachten belang missen.

Ook inhoudelijk treffen de klachten geen doel. Het hof verwijst bij zijn oordeel naar zijn rov. 4.20 en 4.21. Aldaar is onder meer overwogen (i) dat in 1997 aan Bouwmarkt Epe was toegezegd dat zij in geval van uitgifte van gronden zou kunnen meedingen en (ii) dat de Gemeente is afgegaan op door Les Arcs aan de Gemeente ter beschikking gestelde correspondentie tussen [betrokkene 1] en Les Arcs, die bovendien was toegespitst op de locatie aan de Hammerstraat 48. Met zijn oordeel dat in die omstandigheden de principe-bereidheid tot het verlenen van een binnenplanse vrijstelling op een gebrekkige belangeninventarisatie berustte, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de Gemeente, alvorens die bereidheid uit te spreken, gehouden was geweest bij Bouwmarkt Epe te verifiëren of zij belangstelling had voor een kavel op het nieuwe terrein en, zo zulks het geval bleek, dit in zijn afwegingen omtrent de verzochte vrijstelling te betrekken, aangezien een grondpositie met potentiële vrijstelling voor Les Arcs zou kunnen leiden tot het volledig opsouperen van de schaarse ruimte binnen de gemeente Epe voor het vestigen van bouwmarkten en daarmee tot het frustreren van het toegezegde meedingen naar een kavel (vgl. rov. 4.21). Onbegrijpelijk is deze feitelijke oordeelsvorming niet, en daarop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.3 is aangedragen voor het geval het hiervoor onder 2.12 aangehaalde oordeel van het hof in rov. 4.24 mede dragend is geweest voor zijn beslissing dat een rechtvaardiging ontbrak voor het door de Gemeente ten opzichte van Bouwmarkt Epe gemaakte onderscheid. Het klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Zoals onder 2.13 is opgemerkt, richt het subonderdeel zich tegen een overweging ten overvloede. Het faalt derhalve.

Subonderdeel 2.4 berust op de lezing dat het hof in rov. 4.20 heeft beslist dat de door de Gemeente in 2002 gedane toezegging dan wel het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat zij eerst een uitgiftebeleid had moeten vaststellen voordat zij de intentieovereenkomst kon sluiten met Formido en Les Arcs.

Dit onderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Rov. 4.20 geeft geen aanknoping voor de lezing dat het hof genoemd oordeel heeft gegeven. Het hof heeft daarin immers slechts vastgesteld dat de Gemeente in 2002 wel degelijk een toezegging had gedaan, inhoudende onder meer dat in een vast te stellen uitgiftebeleid geen bepalingen zouden worden opgenomen waardoor de ene ondernemer ten opzichte van de andere ondernemer uit dezelfde branche zou worden benadeeld.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.22, dat de Gemeente onzorgvuldig jegens Bouwmarkt Epe heeft gehandeld. Het valt uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 neemt tot uitgangspunt dat het hof met dit oordeel het oog heeft op schending van het (formele) zorgvuldigheidsbeginsel (als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur27.). Dat oordeel wordt om verschillende redenen door het onderdeel als rechtens onjuist gekwalificeerd.

Geen van de klachten kan echter tot cassatie leiden, omdat zij gebaseerd zijn op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Het hof heeft in rov. 4.22 immers geoordeeld dat de Gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden “althans onzorgvuldig” heeft “gehandeld”. Mede gelet op (i) het partijdebat, waarin het formele zorgvuldigheidbeginsel geen rol (van betekenis)28.speelde, (ii) de omstandigheid dat het hof spreekt van onzorgvuldig handelen (en, anders dan met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel, niet van schending van een beginsel), en (iii) het gegeven dat ‘strijd met de zorgvuldigheid’ een gangbaar synoniem is voor de onrechtmatigheidscategorie van strijd met ongeschreven recht in de zin van art. 6:162 lid 2 BW29., moet het oordeel van het hof m.i. zo worden begrepen dat het hof zijn oordeel niet op schending van het formele zorgvuldigheidsbeginsel heeft gebaseerd, maar tot uitdrukking heeft gebracht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, ofwel wegens schending van het gelijkheidsbeginsel, ofwel wegens strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dat de Gemeente ook het formele zorgvuldigheidsbeginsel zou hebben geschonden heeft het hof dan ook niet vastgesteld.

Voor zover geklaagd wordt dat het oordeel van het hof onjuist is omdat de consequentie daarvan zou zijn dat de Gemeente in beginsel gehouden zou zijn alle (mogelijk) geïnteresseerde bedrijven te informeren en de mogelijkheid te bieden om mee te dingen naar een kavel, en zulks in beginsel niet van haar kan worden gevergd, faalt deze klacht evenzeer. Om te beginnen geeft de klacht geen reden waarom – anders dan dat het (formele) zorgvuldigheidsbeginsel geen informatieplicht meebrengt, welk betoog zoals gezegd feitelijke grondslag mist omdat het hof niet het oog had op het formele zorgvuldigheidsbeginsel – het recht aan het aannemen van de door de klacht geschetste gevolgtrekking aan de weg staat, zodat de klacht in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Bovendien faalt de klacht ook op inhoudelijke gronden omdat zij m.i. berust op een verkeerde voorstelling van de reikwijdte/strekking van ’s hofs oordeel. Dit impliceert immers niet dat de Gemeente (categorisch) iedere mogelijke geïnteresseerde in beginsel moet infomeren, zoals de klacht suggereert. Het hof heeft veeleer beslist dat de Gemeente in het concrete geval onzorgvuldig heeft gehandeld omdat zij, ondanks gedane toezeggingen (zie rov. 4.22) en onterecht getrokken conclusies omtrent haar belangstelling voor een kavel (zie rov. 4.21), Bouwmarkt Epe, terwijl er een schaarste aan relevante grondposities bestond, ten onrechte daadwerkelijk buitenspel heeft geplaatst door haar (onder meer) niet over de mogelijkheid van de koop van de kavel te informeren.

Subonderdeel 3.2 vormt een variant op de subonderdelen 2.1-2.3. In die subonderdelen werd geklaagd dat niet valt in te zien waarom de Gemeente het gelijkheidsbeginsel zou hebben geschonden. Subonderdeel 3.2 klaagt dat niet valt in te zien waarom de Gemeente het zorgvuldigheidsbeginsel zou hebben geschonden, althans maatschappelijk onzorgvuldig jegens Bouwmarkt Epe zou hebben gehandeld. Het onderdeel voert daartoe een zelfde betoog als met name subonderdeel 2.1, hiervoor weergegeven onder 2.4 en 2.8. Om de redenen die bij bespreking van de subonderdelen 2.1 e.v. zijn uiteengezet, gaan de klachten van subonderdeel 3.2 evenmin op.

In subonderdeel 3.3 wordt geklaagd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, nu Bouwmarkt Epe in hoger beroep slechts is opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank dat geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en haar beslissing omtrent het zorgvuldigheidsbeginsel niet meer aan de orde heeft gesteld.

Ook dit subonderdeel slaagt m.i. niet. Ten eerste mist het feitelijke grondslag, omdat, zoals bij de bespreking van subonderdeel 3.1 al aan de orde kwam, het hof niet het oog had op het formele zorgvuldigheidbeginsel, maar klaarblijkelijk van oordeel was dat de Gemeente met het haar verweten handelen een zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW heeft geschonden. Voorts is het hof ook met laatstgenoemd oordeel niet buiten de rechtsstrijd getreden. In hoger beroep heeft Bouwmarkt Epe zich expliciet op het standpunt gesteld dat de Gemeente met de haar verweten handelwijze onzorgvuldig heeft gehandeld30., terwijl, naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, Bouwmarkt Epe heeft aangevoerd dat de invulling van de bij de uitgifte van gronden te betrachten ‘zorgvuldigheid’ mede kan worden bepaald door schaarste (rov. 4.16) en het geschil in volle omvang is voorgelegd (rov. 4.12), in welk verband uitdrukkelijk verzocht is alle stellingen uit de eerste aanleg als herhaald en geïnserreerd te beschouwen (MvG nr. 2.1). Zoals hiervoor werd opgemerkt, was in eerste aanleg een beroep gedaan op schending van meerdere algemene beginselen van behoorlijk bestuur, welke alle kunnen worden aangemerkt als dienende ter invulling van het begrip onzorgvuldig in de zin van art. 6:162 lid 2 BW.31.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat Bouwmarkt Epe belang mist bij de door haar gevorderde verklaring voor recht; ook indien Bouwmarkt Epe (tijdig) zou zijn geïnformeerd en mee had mogen dingen naar de kavel aan de Kweekweg, zou deze door de Gemeente niet aan haar zijn gegund gelet op de grondposities van Les Arcs en Formido waarop een bouwmarkt kon worden gerealiseerd en gelet op de ruimte binnen de gemeente voor slechts twee bouwmarkten, aldus het onderdeel.

Het onderdeel faalt. In cassatie kan niet zonder meer worden uitgegaan van de stelling dat er, indien geen intentieovereenkomst was gesloten en Bouwmarkt Epe had meegedongen naar een kavel, geen kans bestond dat een kavel aan Bouwmarkt Epe zou worden gegund. Verwezen zij naar de vaststelling van het hof dat het ten aanzien van het terrein van Les Arcs aan de Hammerstraat 48 (nog) niet tot een vrijstelling was gekomen (rov. 4.19). Voorts is de gemiste kans op verkrijging van een kavel een onderwerp dat thuishoort in de schadestaatprocedure.

Onderdeel 5 bevat een voortbouwende klacht. Deze behoeft geen nadere bespreking.

De slotsom is dat geen van de door de Gemeente in cassatie aangevoerde klachten slaagt.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G