ABRvS, 29-11-2017, nr. 201608767/1/A3

201608767/1/A3.

Datum uitspraak: 29 november 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te 's-Gravenhage,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 7 oktober 2016 in zaak nr. 16/5047 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 29 januari 2016 heeft het college de marktvergunning van [appellant] op grond van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening Den Haag 2013 (hierna: de marktverordening) ingetrokken.

Bij besluit van 4 mei 2016 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 7 oktober 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 oktober 2017, waar [appellant], vertegenwoordigd door A.A. Mahmood, en het college, vertegenwoordigd door H.A.P. Rosema, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant] exploiteerde op de Haagse markt twee marktkramen. Vanuit de ene verkocht hij parfum en dergelijke en vanuit de andere shawls en hoofddoeken De kramen staan ruggelings naar elkaar toe. Tussen de kramen bevindt zich een container met een doorgang om tussen de kramen heen en weer te kunnen lopen. [appellant] had een marktvergunning voor een vaste standplaats voor beide kramen op de maandag, vrijdag en zaterdag. Op woensdag had hij alleen een marktvergunning voor de kraam met parfum.

    [appellant] heeft van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een boete van € 6.000,- gekregen vanwege het overtreden van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna; de Wav). Deze boete heeft hij gekregen omdat een vreemdeling zonder werkvergunning verkoopwerkzaamheden verrichtte op de kraam met shawls en hoofddoeken. Tegen deze boete is [appellant] niet opgekomen. De boete is dus onherroepelijk. [appellant] heeft de boete inmiddels in termijnen betaald.

    Het college heeft vanwege de Wav-overtreding de marktvergunning van [appellant] ingetrokken. Tegen die intrekking komt [appellant] op.    

Hoger beroep

2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de intrekking geen leedtoevoegend karakter heeft en niet punitief van aard is. Hij betoogt dat de intrekking wel leedtoevoegend is omdat hij zijn investeringen in rook ziet opgaan en zijn beroep niet meer kan uitoefenen. Hij vindt dat er gelet op de opgelegde boete vanwege de overtreding van de Wav met de intrekking wel sprake is van een dubbele bestraffing.

2.1.    [appellant] doet met zijn betoog dat dubbele bestraffing heeft plaatsgevonden een beroep op het ne bis in idem-beginsel. Dit behelst een verbod op dubbele bestraffing. Dit betekent dat er niet twee punitieve sancties mogen worden opgelegd voor één overtreding.

    In A en B tegen Noorwegen, arrest van 15 november 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:1115JUD002413011, § 105-107, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) uitgemaakt dat ten behoeve van de beoordeling in het kader van het ne bis in idem-beginsel voor de bepaling of sprake is van een criminal charge moet worden uitgegaan van de drie criteria die het EHRM heeft geformuleerd in Engel en anderen tegen Nederland, arrest van 8 juni 1976, ECLI:CE:ECHR:1976:0608JUD000510071, § 82. Ten eerste is daarbij van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding (the very nature of the offence) en ten derde de aard en de zwaarte van de maatregel (the degree of severity).

2.2.    De intrekking van een standplaatsvergunning wordt naar nationaal recht gezien als een bestuurlijke maatregel en niet als een strafsanctie.

    De voorschriften van de marktverordening zijn gericht tot een specifieke groep, namelijk de marktkoopmannen. De inschrijving in het marktregister bevestigt het bestaan van criteria die bepalen of de betrokkene al dan niet tot deze specifieke groep behoort. Artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de marktverordening heeft tot doel een veilige, eerlijke, transparante en ondernemers- en consumentvriendelijke markt te waarborgen. Het bestaan van een specifieke doelgroep en het disciplinerende karakter van de voorschriften van de marktverordening lijken erop te wijzen dat het hier niet gaat om algemene strafrechtelijke normen. Dit pleit tegen het aannemen van een criminal charge.

    Wat betreft de aard van de sanctie is van belang of de maatregel bedoeld is om leed toe te voegen en of de maatregel zodanig zwaar is dat deze daardoor als punitief moet worden beschouwd.

2.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:863 is de Afdeling van oordeel dat de intrekking van de marktvergunning een bestuurlijke maatregel is ter bescherming van eerder vermeld doel en gericht is op het herstel van eerlijke concurrentie op de markt. De zwaarte van de maatregel wordt beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven; hoe de betrokkene de maatregel ervaart is hierbij niet van belang. De intrekking van de marktvergunning en als gevolg hiervan doorhaling in het marktregister geldt voor onbepaalde tijd. Dat de vergunning, gelet op het bepaalde in artikel 6, vierde lid, aanhef en onder e, van de marktverordening, vier jaar na de doorhaling in het register opnieuw kan worden aangevraagd, doet aan de onbepaaldheid van de intrekking niet af. Anderzijds leidt intrekking van een standplaatsvergunning op de Haagse markt er slechts toe dat de betrokken ondernemer niet op markten in Den Haag mag staan, hetgeen niet aan verkrijging van een standplaatsvergunning op andere markten in de weg staat.

2.4.    Gezien het vorenstaande zijn het eerste en het tweede criterium (classificatie naar nationaal recht en de aard van de overtreding) niet doorslaggevend. Ook een combinatie van het tweede en het derde criterium lijkt in dit geval niet te volstaan om tot de conclusie te komen dat de intrekking van de standplaatsvergunning als criminal charge moet worden aangemerkt. Er bestaat voorts onvoldoende aanleiding om de intrekking van de marktvergunning louter op basis van de zwaarte van de maatregel aan te merken als een punitieve sanctie waarop artikel 6 van het EVRM betrekking heeft. In dit verband wijst de Afdeling erop dat het EHRM in andere dan rijbewijszaken geen punitief karakter heeft aangenomen louter op grond van de zwaarte van de maatregel.

    In het licht van het voorgaande concludeert de Afdeling dat geen sprake is van een samenloop van twee punitieve sancties. Daargelaten of toepassing van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de marktverordening onder de werkingssfeer van het Unierecht valt, staat het ne bis in idem-beginsel noch artikel 50 van het EU Handvest waarin dit beginsel mede verankerd is, aan de intrekking in de weg.

    Het betoog faalt.

3.    Voorts meent [appellant] dat er ongelijke behandeling plaats vindt. Marktkoopmannen met een marktvergunningen worden anders behandeld bij een overtreding van de Wav dan winkeliers in gewone winkels. Winkeliers krijgen slechts een tijdelijke schorsing. Hij meent dat de vaste units, zoals die nu op de Haagse markt staan, vergelijkbaar zijn met een winkel. Het zijn vaste units die ingericht worden met een vaste inrichting en waarin tientallen duizenden euro’s worden geïnvesteerd. Hij ziet met de intrekking van de vergunning zijn investeringen in de unit in rook opgaan. [appellant] meent dat het onderscheid in maatregelen tussen vaste winkels en marktstandplaatsen niet gerechtvaardigd is.

3.1.    [appellant] doet met zijn betoog een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Hoewel er wellicht overeenkomsten zijn tussen de units op de Haagse Markt en reguliere winkels zijn de situaties van winkeliers met vaste winkelpanden en marktkoopmannen wat betreft de feitelijke omstandigheden en het wettelijk geen gelijke gevallen. Het betoog dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel aan winkeliers in reguliere winkels andere bestuurlijke maatregelen worden getroffen bij overtreding van de Wav, kan reeds daarom niet slagen.

3.2.    [appellant] betoogt voorts dat artikel 13 van de marktverordening een hardheidsclausule zou moeten bevatten er toe strekkende dat voorafgaand aan een definitieve intrekking altijd een tijdelijke sluiting moet plaatsvinden. Het ontbreken van een dergelijke regeling is volgens [appellant] in strijd met de rechtszekerheid. [appellant] betoogt dat de intrekking onredelijk is. [appellant] heeft zijn financiële situatie met stukken onderbouwd. Hij heeft toegelicht dat hij schulden heeft moeten maken om de boete en achterstallige huur te kunnen betalen. Zonder de inkomsten uit de kraam lopen zijn schulden steeds verder op en kan hij de bestaande schulden niet terugbetalen. Hij betoogt dat hij gelet op zijn leeftijd van 75 jaar geen mogelijkheden heeft om elders op de markt te gaan staan. Alternatieven zijn gezien zijn leeftijd ook geen optie. Hij betoogt dat zijn sociale leven stil staat en zijn gezondheid achteruit gegaan is.

    [appellant] betoogt dat hij weliswaar niet tegen de boete op grond van de Wav is opgekomen, maar dat hij wel van mening is dat geen overtreding van de Wav heeft plaatsgevonden. Hij betoogt dat de vreemdeling een bezoeker was die vaak langs komt om een praatje te maken en bij de naastgelegen kraam koffie komt drinken. Hij let dan wel eens op de kraam als [appellant] naar de wc moet, maar hij werkt niet voor hem.

3.3.    De Afdeling leest het betoog van [appellant], in het licht van de door [appellant] ook genoemde uitspraken van de Afdeling van 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:863 en ECLI:NL:RVS:2017:864, aldus dat [appellant] heeft bedoeld te betogen dat de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gezien om artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening in dit geval buiten toepassing te laten, omdat dit onredelijke gevolgen heeft.

3.4.    Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK0774, kan de rechter tot het oordeel komen dat, hoewel een algemeen verbindend voorschrift als zodanig niet jegens een ieder onverbindend is te achten, een bestuursorgaan - in dit geval het college - gehouden was dat voorschrift buiten toepassing te laten, omdat toepassing in een bijzonder geval kennelijk onredelijk is.

    Bij de beantwoording van de vraag of kennelijke onredelijkheid zich voordoet, kan onder meer van belang zijn vanwege welke feiten en omstandigheden een Wav-overtreding is geconstateerd, welke gevolgen de intrekking in het concrete geval heeft alsmede wat de overige omstandigheden in de individuele situatie zijn.

4.        [appellant] is al 25 jaar als ondernemer op de Haagse Markt actief en onweersproken is dat hij een goede staat van dienst heeft. Aan de Wav-boete ligt ten grondslag dat een vreemdeling in de marktkraam klanten bediende. Uit verklaringen in het boetedossier blijkt het volgende. [appellant] beheerd zijn twee kramen alleen. Hij zit dan meestal op een stoel in de doorgang naast de container die tussen zijn kramen in staat. Van daaruit kan hij de beide kramen die ruggelings naar elkaar gericht zijn, zien. De vreemdeling komt regelmatig een praatje maken bij de kraam van [appellant] en de naastgelegen kramen. Soms let hij op de kraam, bijvoorbeeld als [appellant] naar de wc gaat. Ook heeft de vreemdeling verklaard dat hij wel eens iets wat hoog ligt, pakt voor [appellant] omdat [appellant] klein is. De vreemdeling stelt dat hij daar niet voor wordt betaald. Ter zitting hebben de marktkoopmannen van nabijgelegen marktkramen desgevraagd meegedeeld dat [appellant] zijn twee kramen alleen bemand en dat zij elkaar helpen als er iemand even naar de wc moet door op elkaars kramen te letten. Ook waarschuwen zij [appellant] als er een klant is bij de kraam met hoofddoeken en shawls en [appellant] op dat moment even bij de kraam met parfum bezig is of andersom. De andere marktkoopmannen kennen de vreemdeling als iemand die vaak langs komt om een praatje te maken en koffie te drinken bij de kraam naast die van [appellant], maar zij hebben hem nooit bij de kraam van [appellant] zien werken.

    De marktmeester verklaart dat hij op de dag van de overtreding in burgerkleding op de markt was en dat de vreemdeling hem als klant heeft benaderd bij de kraam met hoofddoeken en shawls. Volgens de marktmeester heeft dezelfde persoon al maanden (van september 2014 tot en met februari 2015) bij het deel van de kraam met shawls en hoofddoeken werkzaamheden verrichtte. Hij heeft dat kunnen constateren omdat de port-o-cabin van de marktmeester lange tijd tegenover de kraam heeft gestaan. Het college onderschrijft deze conclusie en betoogt dat gelet op de langdurige overtreding de maatregel in dit geval niet onredelijk is.

    De vreemdeling en [appellant] betwisten de bevindingen van de marktmeester.

4.1.        Doordat intrekking van de marktvergunning volgens het stelsel van de marktverordening (artikel 5, derde lid, artikel 6, vierde lid, aanhef en onder e, en artikel 12, aanhef en onder f) tot gevolg heeft dat [appellant] in ieder geval vier jaar geen standplaats op de Haagse markt kan innemen, zijn de gevolgen voor [appellant] groot. Feitelijk wordt het waarschijnlijk zelfs onmogelijk met een eigen marktvergunning terug te keren op de Haagse Markt, nu de mogelijkheid dat hem na vier jaar opnieuw een marktvergunning wordt verleend illusoir is vanwege overaanbod in de branche voor drogisterij, parfumerie en make-up artikelen. [appellant] had een hoog anciënniteitsnummer in het marktregister. Nu hij daarin is doorgehaald, komt hij niet meer in aanmerking voor dagplaatsen of voor een marktvergunning voor een vaste standplaats op een van de andere dagen. [appellant] krijgt geen kans om (met behoud van vergunning) herhaling van een overtreding te voorkomen.

    De intrekking van de marktvergunning voor onbepaalde tijd en de doorhaling in het marktregister hebben grote financiële gevolgen voor [appellant]. [appellant] had een vaste standplaats op maandag, woensdag, vrijdag en zaterdag op de Haagse Markt. Door de intrekking en doorhaling loopt [appellant] inkomsten mis van vier dagen. Het is gelet op zijn leeftijd lastig om andere inkomsten te vergaren.

4.2.    De verklaringen van de marktmeester aan de éne kant en die van [appellant], de vreemdeling en de andere marktkoopmannen aan de andere kant zijn tegenstrijdig. Gelet op de zwaarte van de sanctie van het intrekken van de marktvergunning en de ernstige gevolgen voor [appellant] van de intrekking had het college zorgvuldig onderzoek moeten doen naar de aard en de zwaarte van de overtreding, de persoonlijke omstandigheden en de gevolgen in dit geval. Het college had op grond van dit onderzoek moeten motiveren of onder deze omstandigheden de gegeven toepassing aan artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening niet kennelijk onredelijk is.

    De verklaringen van [appellant], de vreemdeling en de marktkoopmannen nabij zijn kraam scheppen een beeld dat de vreemdeling hoogstens eenmalig in de kraam zonder daarvoor te zijn betaald, heeft geholpen, terwijl de marktmeester een beeld schetst waarbij reeds enkele maanden sprake is van verkoop door de vreemdeling.  Zoals hiervoor is overwogen is voor de vraag of kennelijke onredelijkheid zich voordoet de ernst en aard van de overtreding één van de aspecten die van belang kunnen zijn. Daarbij is van belang of de overtreding eenmalig is of langdurend. Nu daarover tegenstrijdige verklaringen zijn gegeven en het college geen nader onderzoek heeft gedaan naar de in het boeterapport gegeven feiten, is de Afdeling van oordeel dat het college onvoldoende heeft onderzocht of en gemotiveerd dat geen sprake is van kennelijke onredelijkheid. De verwijzing naar het boeterapport dat ten grondslag ligt aan de boete op grond van de Wav is daarvoor onvoldoende.

    Het besluit van 19 juni 2015 is derhalve genomen in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De rechtbank heeft dat ten onrechte niet erkend.

    Het betoog slaagt.

5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van het college van 4 mei 2016 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb voor vernietiging in aanmerking.

    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het door het college te nemen nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

6.    Door [appellant] zijn proceskosten opgevoerd voor het maken van een deskundigenrapport door A.A. Mahmood. In deze procedure is geen deskundigenrapport ingebracht. Uit de specificatie bij het verzoek blijkt dat A.A. Mahmood [appellant] heeft bijgestaan bij het voorbereiden van de zitting. Ter zitting heeft hij opgetreden als gemachtigde van [appellant]. Deze kosten van A.A. Mahmood komen, nu dit geen kosten voor het opstellen van een deskundigenrapport niet op die grondslag voor vergoeding in aanmerking. Daarnaast is niet gebleken dat A.A. Mahmood geen derde is die beroepsmatig rechtsbijstand verleend. Zijn kosten komen dan ook niet op die grondslag in aanmerking voor vergoeding.

    Voorts heeft [appellant] om vergoeding van proceskosten verzocht voor door J. Singh verrichte werkzaamheden als beroepsmatige rechtsbijstandverlener. J. Singh heeft ter zitting niet als gemachtigde opgetreden en het beroep en hoger beroep zijn door [appellant] zelf ingediend. De opgevoerde kosten ter hoogte van €900,- van J. Singh komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking.     

    Van andere proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 7 oktober 2016 in zaak nr. 16/5047;

III.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van den Haag van 4 mei 2016, kenmerk B.2.16.0525.001;

IV.    bepaalt dat tegen het door het college van burgemeester en wethouders van Den Haag te nemen besluit slecht beroep kan worden ingesteld bij de Afdeling;

V.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Den Haag aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 419,00 (zegge: vierhonderdnegentien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Rietberg, griffier.

w.g. Polak    w.g. Rietberg

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 29 november 2017

725.