ABRvS, 29-03-2017, nr. 201600698/1/A3

201600698/1/A3.

Datum uitspraak: 29 maart 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Den Haag,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 14 december 2015 in zaak nr. 15/5583 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit, verzonden op 29 januari 2015, heeft het college de aan [appellant] verleende marktvergunning ingetrokken per 4 februari 2015. Tevens heeft het college de inschrijvingen van [appellant] in het marktregister voor de woensdag, vrijdag en zaterdag met ingang van diezelfde datum doorgehaald.

Bij besluit van 19 juni 2015 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 december 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 november 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door W. Dharmlal, zijn verschenen.

    Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant] had een marktvergunning voor standplaats […] op maandag op de markt aan de Herman Costerstraat te Den Haag (hierna: de Haagse Markt). De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft aan [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], een bestuurlijke boete van € 6.000,00 opgelegd voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Het college heeft daarop de marktvergunning ingetrokken op grond van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening Den Haag 2013 (hierna: de Marktverordening). Tevens heeft het college de inschrijvingen van [appellant] in het marktregister op woensdag, vrijdag en zaterdag doorgehaald op grond van artikel 12, aanhef en onder f, van de Marktverordening. Op grond van die bepaling wordt de inschrijving in het marktregister doorgehaald indien de ingeschrevene tevens vergunninghouder is en zijn marktvergunning is ingetrokken wegens overtreding van in de verordening vastgestelde voorschriften. Volgens het college heeft [appellant] als werkgever een vreemdeling zonder de op grond van de Wav vereiste tewerkstellingsvergunning arbeid laten verrichten op de Haagse Markt. Het college is niet gebleken van een bijzondere hardheid op grond waarvan van deze dwingendrechtelijke bepaling afgeweken zou moeten worden. Het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar en ingestelde beroep zijn ongegrond verklaard. [appellant] kan zich daar niet in vinden.

1.1.    Ingevolge artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening trekt het college een marktvergunning of ontheffing in indien de vergunninghouder handelt in strijd met voorschriften van de Vreemdelingenwet 2000 of de Wav.

    Bij de totstandkoming van de Marktverordening is er bewust voor gekozen om de intrekkingsgrond van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, dwingend te formuleren. Aan deze keuze is ten grondslag gelegd dat sterk wordt gehecht aan een veilige, eerlijke, transparante en ondernemers- en consumentvriendelijke markt. Het tewerkstellen van illegale vreemdelingen in strijd met de Wav maakt hierop een ernstige inbreuk, nu dit leidt tot oneerlijke concurrentie. Daarom is geoordeeld dat het belang van de vergunninghouder die de Wav overtreedt niet opweegt tegen het belang van een veilige, eerlijke, transparante en ondernemers- en consumentvriendelijke markt zonder oneerlijke concurrentie. Voorts is er in lijn met de dwingend voorgeschreven intrekking voor gekozen geen hardheidsclausule in de Marktverordening op te nemen.

Beoordeling hoger beroep

2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de intrekking van de marktvergunning geen bestraffende sanctie is. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte haar oordeel heeft gebaseerd op jurisprudentie over een andere bevoegdheid dan de intrekking van een marktvergunning. Voorts heeft de rechtbank niet onderkend dat de intrekking verder gaat dan het beoogde doel van rechtsherstel, omdat volgens [appellant] geen sprake is geweest van oneerlijke concurrentie of arbeidsverdringing. Volgens hem was namelijk geen sprake van illegale tewerkstelling, maar van een vriendendienst. Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de intrekking van de marktvergunning ook gelet op de zwaarte daarvan als punitieve sanctie als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) moet worden aangemerkt. De omstandigheden dat hij na vier jaar weer een marktvergunning voor de Haagse Markt kan aanvragen, dat hij voor andere markten een vergunning kan aanvragen en dat hij door het aangaan van een vennootschap onder firma gebruik kan maken van de marktvergunning voor de Haagse Markt van zijn vennoot, beperken de zwaarte van de intrekking slechts in beperkte mate, aldus [appellant]. Voorts betoogt hij dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat sprake is van schending van het ne bis in idem-beginsel en derhalve van artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het EU Handvest)

2.1.    Het ne bis in idem-beginsel behelst een verbod op dubbele bestraffing. Dit betekent dat er niet twee punitieve sancties mogen worden opgelegd voor één overtreding.

    In A en B tegen Noorwegen, arrest van 15 november 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:1115JUD002413011, § 105-107, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) uitgemaakt dat ten behoeve van de beoordeling in het kader van het ne bis in idem-beginsel voor de bepaling of sprake is van een criminal charge moet worden uitgegaan van de drie criteria die het EHRM heeft geformuleerd in Engel en anderen tegen Nederland, arrest van 8 juni 1976, ECLI:CE:ECHR:1976:0608JUD000510071, § 82. Ten eerste is daarbij van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding (the very nature of the offence) en ten derde de aard en de zwaarte van de maatregel (the degree of severity).

2.2.    De intrekking van een standplaatsvergunning wordt naar nationaal recht gezien als een bestuurlijke maatregel en niet als een strafsanctie.

    De voorschriften van de Marktverordening zijn gericht tot een specifieke groep, namelijk de marktkoopmannen. De inschrijving in het marktregister bevestigt het bestaan van criteria die bepalen of de betrokkene al dan niet tot deze specifieke groep behoort. Artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening heeft tot doel een veilige, eerlijke, transparante en ondernemers- en consumentvriendelijke markt te waarborgen. Het bestaan van een specifieke doelgroep en het disciplinerende karakter van de voorschriften van de Marktverordening lijken erop te wijzen dat het hier niet gaat om algemene strafrechtelijke normen. Dit pleit tegen het aannemen van een criminal charge.

    Wat betreft de aard van de sanctie is van belang of de maatregel bedoeld is om leed toe te voegen en of de maatregel zodanig zwaar is dat deze daardoor als punitief moet worden beschouwd. De Afdeling is van oordeel dat de intrekking van de marktvergunning een bestuurlijke maatregel is ter bescherming van eerder vermeld doel en gericht is op het herstel van eerlijke concurrentie op de markt. De zwaarte van de maatregel wordt beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven; hoe de betrokkene de maatregel ervaart is hierbij niet van belang. De intrekking van de marktvergunning en als gevolg hiervan doorhaling in het marktregister geldt voor onbepaalde tijd. Dat de vergunning, gelet op het bepaalde in artikel 6, vierde lid, aanhef en onder e, van de Marktverordening, vier jaar na de doorhaling in het register opnieuw kan worden aangevraagd, doet aan de onbepaaldheid van de intrekking niet af. Anderzijds leidt intrekking van een standplaatsvergunning op de Haagse markt er slechts toe dat de betrokken ondernemer op deze ene markt niet meer mag staan, hetgeen niet aan verkrijging van een standplaatsvergunning op andere markten in de weg staat.

2.3.    Gezien het vorenstaande zijn het eerste en het tweede criterium (classificatie naar nationaal recht en de aard van de overtreding) niet doorslaggevend. Ook een combinatie van het tweede en het derde criterium lijkt in dit geval niet te volstaan om tot de conclusie te komen dat de intrekking van de standplaatsvergunning als criminal charge moet worden aangemerkt. Er bestaat voorts onvoldoende aanleiding om de intrekking van de marktvergunning louter op basis van de zwaarte van de maatregel aan te merken als een punitieve sanctie waarop artikel 6 van het EVRM betrekking heeft. In dit verband wijst de Afdeling erop dat het EHRM in andere dan rijbewijszaken geen punitief karakter heeft aangenomen louter op grond van de zwaarte van de maatregel.

    In het licht van het voorgaande concludeert de Afdeling dat geen sprake is van een samenloop van twee punitieve sancties. Daargelaten of toepassing van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening onder de werkingssfeer van het Unierecht valt, staat het ne bis in idem-beginsel noch artikel 50 van het EU Handvest waarin dit beginsel mede verankerd is, aan de intrekking in de weg.

2.4.    Het betoog faalt.

3.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de intrekking van de marktvergunning niet in strijd is met het vertrouwensbeginsel. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de brief van het college van 27 maart 2013 over de handhaving van de marktregels op de Haagse Markt geen betrekking heeft op een intrekking op grond van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening. Volgens [appellant] ziet die brief op alle overtredingen en mocht hij erop vertrouwen dat hij alleen een waarschuwing zou krijgen.

3.1.    In de brief van 27 maart 2013 wordt aangekondigd dat de marktmeesters het Sanctiebeleid Markten Den Haag 2013 gaan handhaven. De brief heeft geen betrekking op artikel 13, eerste lid, van de Marktverordening. Het imperatieve karakter van deze bepaling laat immers geen beleidsruimte die door beleidsregels kan worden ingevuld. [appellant] kon derhalve aan die brief geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat bij de constatering dat een vergunninghouder handelt in strijd met de Wav, anders dan volgt uit het dwingendrechtelijk bepaalde in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening, eerst een waarschuwing zou volgen.

3.2.    Het betoog faalt.

4.    Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellant] erop gewezen het college ten onrechte geen onderscheid maakt tussen zware en lichte overtredingen van de Wav. Volgens [appellant] is geen sprake van een ernstige overtreding van de Wav, omdat het een eenmalige, kortdurende overtreding in de vorm van een onbetaalde vriendendienst betrof. Er is sprake van een samenloop van een forse boete en intrekking van de marktvergunning. Hij is kostwinner voor zijn gezin, dat naast hem bestaat uit een vrouw en drie minderjarige, inwonende kinderen. Zij zijn financieel afhankelijk van het inkomen van [appellant], dat voor het overgrote deel afkomstig is van de markthandel. Hij kan niet meer met een eigen marktvergunning terugkeren op de Haagse Markt, nu de kans dat hem na vier jaar opnieuw een marktvergunning wordt verleend nihil is. Voor zover [appellant] aldus heeft bedoeld te betogen dat de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gezien om artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening buiten toepassing te laten, overweegt de Afdeling als volgt.

4.1.    Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK0774, kan de rechter tot het oordeel komen dat, hoewel een algemeen verbindend voorschrift als zodanig niet jegens een ieder onverbindend is te achten, een bestuursorgaan - in dit geval het college - gehouden was dat voorschrift buiten toepassing te laten, omdat toepassing in een bijzonder geval kennelijk onredelijk is.

4.2.    Bij de beantwoording van de vraag of kennelijke onredelijkheid zich voordoet, kan onder meer van belang zijn vanwege welke feiten en omstandigheden een Wav-overtreding is geconstateerd, welke gevolgen de intrekking in het concrete geval heeft alsmede wat de overige omstandigheden in de individuele situatie zijn.

    [appellant] is sinds 2009 als zelfstandige zonder personeel actief op de Haagse Markt en onweersproken is dat hij een goede staat van dienst heeft. Aan de Wav-boete ligt ten grondslag dat een vreemdeling in de marktkraam klanten bediende door groenten aan te reiken en geld aan te nemen. Uit het boeterapport met bijlagen dat behoort tot de door het college in geding gebrachte stukken, blijkt het volgende. De vreemdeling is een vriend van [appellant] die regelmatig een praatje komt maken. Soms helpt hij [appellant], bijvoorbeeld als [appellant] even ergens anders is. De vreemdeling wordt daar niet voor betaald. De vreemdeling stond vanwege de regen bij [appellant] in de kraam, in plaats van ervoor, te praten toen de marktmeester hem controleerde. Omdat [appellant] zich van geen kwaad bewust was, heeft hij de vreemdeling niet weggestuurd. Toen de marktmeester terugkwam met de wijkagent en de overtreding werd geconstateerd, stond de vreemdeling alleen in de kraam omdat [appellant] naar het toilet was geweest. Vanwege de afstand kost dat ongeveer tien minuten. [appellant] had naar eigen zeggen de vreemdeling even op de kraam laten passen. De werkzaamheden die de vreemdeling heeft verricht zouden daarom niet langer dan tien minuten hebben geduurd. Vanwege de geconstateerde overtreding is aan [appellant] een bestuurlijke boete opgelegd van € 6.000,00. Verder heeft [appellant] het ticket betaald waarmee de vreemdeling Nederland is uitgereisd en gevolg heeft gegeven aan het bevel om naar Spanje terug te keren.

    Doordat intrekking van de marktvergunning volgens het stelsel van de Marktverordening (artikel 5, derde lid, artikel 6, vierde lid, aanhef en onder e, en artikel 12, aanhef en onder f) tot gevolg heeft dat [appellant] in ieder geval vier jaar geen standplaats op de Haagse markt kan innemen, zijn de gevolgen voor [appellant] groot. Feitelijk wordt het zelfs onmogelijk met een eigen marktvergunning terug te keren op de Haagse Markt, nu de mogelijkheid dat hem na vier jaar opnieuw een marktvergunning wordt verleend illusoir is vanwege overaanbod in de branche voor aardappelen, groenten en fruit. [appellant] had een hoog anciënniteitsnummer in het marktregister. Nu hij daarin is doorgehaald, komt hij niet meer in aanmerking voor dagplaatsen of voor een marktvergunning voor een vaste standplaats op een van de andere dagen. [appellant] krijgt geen kans om (met behoud van vergunning) herhaling van een overtreding te voorkomen.

    De intrekking van de marktvergunning voor onbepaalde tijd en de doorhaling in het marktregister heeft grote financiële gevolgen voor [appellant] en zijn gezin, dat financieel van hem afhankelijk is. [appellant] had een vaste standplaats op maandagen en had bijna iedere vrijdag en zaterdag een dagplaats op de Haagse Markt. Door de intrekking en doorhaling loopt [appellant] daarom inkomsten mis van drie dagen, naast de inkomsten die hij verwierf wanneer hij op woensdag een dagplaats had, zoals ten tijde van de geconstateerde overtreding. Omdat [appellant] niet meer met een eigen marktvergunning of op basis van zijn inschrijving op de Haagse Markt kan staan, staat hij nu op die markt als vervanger van de medevennoot van zijn vennootschap onder firma. Dat [appellant] aldus nog inkomsten vergaart op de Haagse Markt, doet echter niet af aan de hiervoor beschreven gevolgen die rechtstreeks uit het besluit van 19 juni 2015 voortvloeien.

    Onder deze omstandigheden is de gegeven toepassing aan artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Marktverordening kennelijk onredelijk en dient deze bepaling vanwege de onevenredig nadelige gevolgen voor [appellant] buiten toepassing te worden gelaten. De Afdeling is daarom van oordeel dat het besluit van 19 juni 2015 is genomen in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

4.3.    Het betoog slaagt.

Conclusie

5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 19 juni 2015 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het primaire besluit, verzonden op 29 januari 2015, zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

6.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 14 december 2015 in zaak nr. 15/5583;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 19 juni 2015, kenmerk B.2.15.0781.001;

V.    herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verzonden op 29 januari 2015, kenmerk SB/2014.7657;

VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.970,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Den Haag aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 418,00 (zegge: vierhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier.

w.g. Borman    w.g. Van Deventer-Lustberg

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 29 maart 2017

587.