HR, 25-04-2014, nr. 12/01775

Het cassatiemiddel, dat aanvangt met een inleiding, bevat klachten met betrekking tot ’s hofs oordeel omtrent de toedracht (middelonderdeel 2.1) en klachten met betrekking tot ’s hofs oordeel omtrent de verwijtbaarheid (middelonderdeel 2.2).

Middelonderdeel 2.1; de toedracht

Middelonderdeel 2.1 bevat twee onderdelen, genummerd 2.1.1 en 2.1.2. Het richt zich tegen rov. 2.3 en 2.8-2.11 van het eindarrest. Middelonderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof AMC c.s. ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, althans dat het oordeel van het hof op dat punt onbegrijpelijk is. Middelonderdeel 2.1.2 komt op tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] erin is geslaagd te bewijzen dat [eiser 2] een te grote drukkracht op de frees heeft uitgeoefend ten gevolge waarvan de frees is doorgeschoten.

Onderdeel 2.1.1; passeren bewijsaanbod

Onderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat [verweerder] heeft bewezen dat de door AMC c.s. gestelde toedracht van de complicatie – te weten dat de bolkopfrees was vastgelopen en daardoor doorgeschoten in het hersenvlies en ruggenmerg – niet de juiste is of kan zijn en tevens dat [verweerder] de door hem gestelde toedracht – te weten een onjuiste (te grote) drukdosering door [eiser 2] – heeft bewezen zonder AMC c.s. toe te laten tot (tegen)bewijs van de door hen gestelde toedracht dan wel hun betwisting van de door [verweerder] gestelde toedracht, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende motivering. Het onderdeel licht deze klacht nader toe onder a t/m c.

Onder a betoogt het onderdeel – onder verwijzing naar de desbetreffende passages in de gedingstukken – dat AMC c.s. tot viermaal toe hebben aangeboden bewijs te leveren van al hun stellingen door het horen van getuigen, driemaal in eerste aanleg en voorts bij memorie van antwoord, en dat in deze bewijsaanbiedingen als mogelijke getuigen zijn voorgesteld de artsen die de operatie hebben uitgevoerd, [eiser 2] en [betrokkene 1].

Onder b betoogt het onderdeel dat voor zover het hof in rov. 2.10 van het eindarrest zou hebben geoordeeld dat AMC c.s. met het voorwaardelijk tegenbewijsaanbod in par. 5.4 van hun memorie na deskundigenverhoor de hiervoor vermelde onvoorwaardelijke getuigenbewijsaanbiedingen zouden hebben ingetrokken, dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, in het bijzonder in het licht van de handhaving door AMC c.s. van al hun eerdere stellingen in par. 1.1 van de memorie na deskundigenverhoor.

Onder c klaagt het onderdeel dat het passeren van de (getuigen)tegenbewijs-aanbiedingen van AMC c.s. des te onbegrijpelijker en onjuist is omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat of waarom enkel vanwege het “voorwaardelijk” karakter van het door AMC c.s. in hun memorie na deskundigenverhoor gedane tegenbewijsaanbod, hun aanbod tot het leveren van tegenbewijs “in dit stadium van het geding” in strijd met de goede procesorde zou zijn en om die reden gepasseerd zou mogen worden. Het onderdeel voegt hieraan toe dat het in de memorie na deskundigenverhoor gedane voorwaardelijk tegenbewijsaanbod immers voortbouwde op (in wezen niet meer was dan een herhaling van) de vier eerder door AMC c.s. gedane aanbiedingen tot het leveren van (tegen)bewijs (door het horen van getuigen).

Het middelonderdeel komt op tegen rov. 2.10 van het eindarrest waar het hof overwoog als volgt: “AMC cs hebben in hun memorie na deskundigenbericht slechts tegenbewijs aangeboden voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat zij dit tegenbewijs (nog) niet zouden hebben geleverd. Een dergelijk voorwaardelijk bewijsaanbod acht het hof (in dit stadium van het geding) in strijd met een goede procesorde. Het zal daarom worden gepasseerd.”

Het hof heeft daarmee het bewijsaanbod gepasseerd dat, zoals hiervoor onder 8 reeds aan de orde kwam, werd gedaan in de memorie na deskundigenverhoor en dat luidde als volgt: “Indien en voor zover Uw Hof evenwel van mening zou zijn dat dit tegenbewijs (nog) niet door het AMC en [eiser 2] zou zijn geleverd, dan bieden zijn (lees: zij; plv. P-G) hierbij uitdrukkelijk aan dit tegenbewijs te leveren door het inschakelen van deskundigen.” Het hof noemt dit aanbod “voorwaardelijk” omdat het is gedaan onder de “voorwaarde” dat het hof van mening mocht zijn dat “dit tegenbewijs (nog) niet door het AMC en [eiser 2] zou zijn geleverd.

AMC c.s. kwamen tot hun “voorwaardelijk” bewijsaanbod in hun memorie na het verhoor van de door het hof op de voet van art. 194 Rv benoemde deskundige dr. Pavlov. Na dat verhoor is voortgeprocedeerd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op het deskundigenverhoor te reageren bij memorie na deskundigenverhoor. AMC c.s. hebben in hun memorie na deskundigenverhoor (genomen acht maanden nadat dr. Pavlov ter zitting als deskundige was gehoord) uitvoerig gemotiveerd betoogd dat de verklaring van de deskundige dr. Pavlov niet de juistheid van de door [verweerder] te bewijzen stelling bevestigt dat het doorschieten van de frees niet kan zijn veroorzaakt door het vastlopen van de frees in het bewerkte botmateriaal doch dat [eiser 2] een te grote drukkracht op het instrument heeft uitgeoefend. AMC c.s. hebben in dat verband verwezen naar het reeds in eerste aanleg in het geding gebrachte rapport van dr. [A]. Zij hebben voorts ter adstructie van de bestrijding van de verklaring van de deskundige dr. Pavlov een beroep gedaan op de door hen bij hun memorie in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen/reacties van de door hen naar aanleiding van de verklaring van dr. Pavlov geraadpleegde deskundigen prof. dr. [H], prof. [E], prof. dr. [I] en ing. [J]. Tot slot hebben zij het hiervoor weergegeven bewijsaanbod gedaan.

Het hof heeft in zijn eindarrest geoordeeld dat hetgeen AMC c.s. in het kader van de bestrijding van de verklaring van dr. Pavlov naar voren hebben gebracht, onvoldoende is om de verklaring van deze deskundige te ontkrachten. Het hof achtte bewezen dat het (eventuele) vastlopen van de frees, op welke plaats in het botmateriaal dan ook en in welke fase van de ingreep dan ook, niet kan leiden tot het “doorschieten” van de frees en tevens dat [eiser 2] tijdens het doornemen van de wervelboog C3 een te grote drukkracht op de frees heeft uitgeoefend. Het hof heeft het voorwaardelijk bewijsaanbod van AMC c.s. gepasseerd als in strijd met een goede procesorde in dit stadium van het geding.

Kennelijk heeft het hof het bewijsaanbod van AMC c.s. – gelet op de formulering van dat aanbod dat spreekt van tegenbewijs door het inschakelen van deskundigen – aldus begrepen dat AMC c.s. het aanbod deden om – voor zover zij niet reeds met de door hen bij hun memorie na deskundigenverhoor in het geding gebrachte verklaringen van deskundigen de verklaring van dr. Pavlov voldoende hadden ontkracht – nader tegenbewijs te leveren door deskundigen. Het hof heeft dat aanbod kennelijk aldus uitgelegd dat AMC c.s. – gelet op het met de verklaring van de deskundige dr. Pavlov voorliggende bewijs – tegenbewijs wilden leveren door het inschakelen van deskundigen en niet door het alsnog horen van de artsen die de operatie hebben verricht, [eiser 2] en [betrokkene 1], nu AMC c.s. hun bewijsaanbod – gelet op de formulering – beperkten tot bewijs door deskundigen en daarbij niet hebben gerefereerd aan hun aanbod bewijs te leveren door het horen van getuigen ([eiser 2] en [betrokkene 1]), welk aanbod is gedaan in een veel eerder stadium van het geding waarin het hof nog geen deskundige had benoemd en waarin derhalve ook nog geen sprake was van het weerspreken van de verklaring van de deskundige en van het leveren van tegenbewijs terzake. Het hof heeft het voorwaardelijk tegenbewijsaanbod niet opgevat als een herhaling van de vier eerder door AMC c.s. gedane aanbiedingen tot het leveren van (tegen)bewijs door het horen van getuigen.

Deze uitleg acht ik niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de passage in par. 1.1 van de memorie na deskundigenverhoor waarin AMC c.s. stellen dat zij voorts handhaven al hetgeen zij in deze procedure hebben gesteld. In cassatie is het aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel verder niet op juistheid te toetsen.

Middelonderdeel 2.1.1 stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

Ten overvloede merk ik op dat de rechter in beginsel vrij is aan een verzoek op de voet van art. 194 Rv tot benoeming van een deskundige voorbij te gaan. Zie bijvoorbeeld HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1902, NJ 2008/401; zie voorts G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, 2008, p. 135 met verwijzing naar verdere rechtspraak; zie ook Asser Procesrecht/Asser 3 2013/232. Honoreert de rechter het verzoek niet, dan behoeft hij die beslissing in beginsel niet te motiveren. Zie – in kritische zin – Asser Procesrecht/Asser 3 2013/232 en De Groot, a.w., p. 124. Ook ter zake van een verzoek op de voet van art. 200 Rv tot het horen van een ‘partijdeskundige’ geniet de rechter veel vrijheid. Zie De Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, 2008, p. 382-385 en De Groot, Civiel deskundigenbewijs, 2012, p. 120 en 123. Tot slot wijs ik op het volgende. Voor het produceren van stukken, waaronder een bericht van een niet door de rechter benoemde deskundige, is niet de tussenkomst van de rechter vereist. Een bewijsaanbod dat betrekking heeft op het produceren van stukken is dan ook niet nodig, noch voldoende. Van een partij die zich beroept op stukken waarover zij beschikt, mag verlangd worden dat zij die – tijdig – uit zichzelf in het geding brengt. Zie Asser Procesrecht/Asser 3 2013/211 en G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, 2012, p. 79.

Middelonderdeel 2.1.2; bewijswaardering

Middelonderdeel 2.1.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.9 en 2.11 van het eindarrest dat [verweerder] heeft bewezen dat de complicatie is veroorzaakt doordat [eiser 2] tijdens het doornemen van wervelboog C3 zijn op de frees uitgeoefende kracht niet, althans onvoldoende, heeft gedoseerd, meer concreet een te grote drukkracht heeft uitgeoefend ten gevolge waarvan de frees in de dura en het ruggenmerg is doorgeschoten, onbegrijpelijk is om de vier (onder a-d) genoemde redenen.

Onder a klaagt het onderdeel dat het hof miskent dat het feit dat door AMC c.s. geen andere (derde) verklaring van de complicatie is gegeven, niet hoeft te betekenen dat de door [verweerder] gestelde toedracht bewezen kan of moet worden geacht aangezien AMC c.s. geen tegendeelbewijs behoeven te leveren met betrekking tot de toedracht doch voldoende is dat AMC c.s. de aannemelijkheid van de door [verweerder] aangereikte bewijsmiddelen ontzenuwen.

Onder b klaagt het onderdeel dat door AMC c.s. in hun memorie na deskundigenverhoor gemotiveerd is betoogd dat [verweerder] – met de verklaring van dr. Pavlov – niet bewezen heeft dat het uitschieten in dit concrete geval veroorzaakt is doordat [eiser 2] een onjuiste drukkracht op de frees zou hebben uitgeoefend en dat het hof niet (kenbaar) op dit als essentieel aan te merken betoog is ingegaan, hetgeen – aldus dit onderdeel – te meer klemt omdat het hof ten onrechte de (tegen)bewijsaanbiedingen van AMC c.s. heeft gepasseerd. Het gaat hierbij – aldus het onderdeel – om het betoog in de memorie na deskundigenverhoor onder 4.29-4.30, onder 4.31-4.32, onder 4.33, onder 4.34, en onder 4.36.

Onder c klaagt het onderdeel dat aan de onbegrijpelijkheid van ’s hofs passeren van dit essentiële verweer van AMC c.s. niet afdoet ‘s hofs overweging dat dr. Pavlov heeft verklaard “dat bij gebruik van een scherpsnijdende bolkopfrees het risico op een beschadiging van het ruggenmerg groter is dan bij gebruik van een diamantfrees”. De omstandigheid dat bij gebruik van een bolkopfrees – volgens dr. Pavlov – een groter risico zou bestaan op beschadiging van het ruggenmerg bij aanraking van de dura mater, zegt niets over de vraag of in een concreet geval het ruggenmerg is geraakt en beschadigd doordat de operateur een onjuiste drukkracht op de frees heeft uitgeoefend, aldus het onderdeel.

Onder d klaagt het onderdeel dat voor zover het hof met het hiervoor onder (c) vermelde argument zou hebben geoordeeld dat het ongeluk mede is veroorzaakt door de keuze het laatste stukje botmateriaal met een bolkopfrees te verwijderen, in plaats van door middel van een punch of met een diamantfrees, het hof eveneens heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onbegrijpelijk oordeel.

Het hof heeft in zijn eindarrest beoordeeld of hetgeen AMC c.s. in het kader van de bestrijding van de verklaring van de door het hof benoemde deskundige dr. Pavlov naar voren hebben gebracht, de verklaring van deze deskundige ontkracht en het heeft geoordeeld dat zulks niet het geval is. Het heeft daarbij de door AMC c.s. in het geding gebrachte stukken in aanmerking genomen. Het hof heeft op grond van de verklaring van de deskundige dr. Pavlov bewezen geacht dat het (eventuele) vastlopen van de frees, op welke plaats in het botmateriaal dan ook en in welke fase van de ingreep dan ook, niet kan leiden tot het “doorschieten” van de frees en het heeft tevens bewezen geacht dat [eiser 2] tijdens het doornemen van de wervelboog C3 een te grote drukkracht op de frees heeft uitgeoefend. Middelonderdeel 2.1.2, dat betoogt dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, moet falen. Ik licht dit toe.

Anders dan onderdeel 2.1.2 onder a veronderstelt, heeft het hof geen tegendeelbewijs verlangd van AMC c.s. Het hof heeft in rov. 2.8 overwogen dat het geen aanleiding heeft te twijfelen aan het oordeel van de deskundige dr. Pavlov dat het vastlopen van de frees, op welke plaats in het botmateriaal en in welke fase van de ingreep dan ook, niet kan leiden tot het “doorschieten van de frees”. Het heeft aldus geoordeeld dat hetgeen AMC c.s. hebben aangevoerd, de verklaring van dr. Pavlov niet ontkracht. Het hof heeft in rov. 2.9 geoordeeld dat gelet op de verklaring van dr. Pavlov tevens is bewezen dat [eiser 2] een te grote drukkracht op het instrument heeft uitgeoefend. Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat AMC c.s. niet een andere (derde) verklaring van de complicatie hebben gegeven en voorts dat de deskundige heeft verklaard dat in het feit dat het ruggenmerg is beschadigd een aanwijzing is gelegen dat de frees de dura met een zekere kracht moet hebben geraakt en dat bij het gebruik van een scherpsnijdende bolkopfrees het risico op een beschadiging van het ruggenmerg groter is dan bij het gebruik van een diamantfrees. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.1.2 onder b faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Als gezegd, heeft het hof in rov. 2.9 overwogen dat het bij zijn oordeel dat de stelling van [verweerder] dat [eiser 2] een te grote drukkracht op de frees heeft uitgeoefend, bewezen moet worden geacht, mede in aanmerking neemt dat de deskundige heeft verklaard dat in het feit dat het ruggenmerg is beschadigd een aanwijzing is gelegen dat de frees de dura met een zekere kracht moet hebben geraakt (en dat bij gebruik van een scherpsnijdende bolkopfrees het risico op een beschadiging van het ruggenmerg groter is dan bij gebruik van een diamantfrees).

In deze overweging ligt besloten de verwerping door het hof van het betoog dat de klacht op het oog heeft. Het hof heeft de verklaring van de deskundige dr. Pavlov niet in de door AMC c.s. onder 4.29 t/m 4.34 van hun memorie na deskundigenverhoor bepleite zin opgevat, noch de aan die uitleg verbonden gevolgtrekkingen gedeeld. Meer in het bijzonder heeft de deskundige dr. Pavlov naar het kennelijke oordeel van het hof met de woorden “een zekere kracht” tot uitdrukking willen brengen dat méér, en daarmee een te grote, kracht is uitgeoefend op de frees dan de gedoseerde polsbeweging die in dit geval geboden was. Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in het licht van hetgeen dr. Pavlov eerder in zijn verklaring aangaf, te weten dat een zekere druk op de frees moet worden uitgeoefend, maar dat de op de frees uitgeoefende druk heel gering is en neerkomt op een gedoseerde polsbeweging.

De klacht over het passeren van bewijsaanbod bouwt voort op middelonderdeel 2.1.1 en moet het lot daarvan delen.

De klacht van onderdeel 2.1.2 onder c bouwt voort op onderdeel 2.1.2 onder b en mist derhalve evenzeer feitelijke grondslag.

Onderdeel 2.1.2 onder d neemt tot uitgangspunt dat het hof met zijn overweging in rov. 2.9 dat het bij zijn oordeel dat [verweerder] zijn stelling bewezen heeft dat [eiser 2] een te grote drukkracht op de frees heeft uitgeoefend, mede in aanmerking neemt dat dr. Pavlov heeft verklaard dat bij gebruik van een scherpsnijdende bolkopfrees het risico op een beschadiging van het ruggenmerg groter is dan bij gebruik van een diamantfrees, zou hebben geoordeeld dat de complicatie (mede) is veroorzaakt door de keuze om het laatste restje botmateriaal met een bolkopfrees te verwijderen, in plaats van door middel van een punch of met een diamantfrees. Dat uitgangspunt is niet juist. De verwijzing door het hof naar dit deel van de verklaring van dr. Pavlov diende slechts ter ondersteuning van het oordeel dat bewezen moet worden geacht dat [eiser 2] een te grote drukkracht op de frees heeft uitgeoefend. Uit niets blijkt dat het hof met die overweging (mede) zou hebben geoordeeld dat AMC cs verweten wordt een verkeerde keuze te hebben gemaakt in het te gebruiken instrument.

Middelonderdeel 2.2; verwijtbaarheid

Middelonderdeel 2.2 bevat vijf onderdelen, genummerd 2.2.1 t/m 2.2.5. Het richt zich tegen rov. 2.14 van het eindarrest van het hof. Deze overweging en de daaraan voorafgaande rov. 2.13 luiden als volgt:

“2.13. Tussen partijen staat niet ter discussie dat, zoals de rechtbank onbestreden in overweging 4.3 van het eindvonnis heeft overwogen, beoordeeld moet worden of [eiser 2] heeft gehandeld in overeenstemming met de op hem rustende professionele standaard, dat wil zeggen de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht.

In de in hoger beroep door [verweerder] geponeerde stellingen ligt besloten dat hij van mening is dat [eiser 2] vorenbedoelde zorg niet heeft betracht omdat hij tijdens het doornemen van wervelboog C3 een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees heeft uitgeoefend (ten gevolge waarvan de bolkopfrees is doorgeschoten en het ruggenmerg ernstig is beschadigd). AMC cs hebben zich weliswaar veel moeite getroost te bestrijden (dat [verweerder] heeft bewezen) dat [eiser 2] een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees heeft uitgeoefend, zij hebben niet betwist dat [eiser 2] niet de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht, indien [eiser 2], zoals zojuist is vastgesteld, een te grote drukkracht op de bolkopfrees heeft uitgeoefend. Mede in aanmerking genomen dat AMC cs bij memorie van antwoord, sub 5.18, zelf hebben opgemerkt dat er slechts geringe kracht nodig is om het ruggenmerg te beschadigen, acht het hof de stelling van [verweerder] dat het uitoefenen door [eiser 2] van een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees op basis van voormeld criterium als een medische tekortkoming moet worden aangemerkt, door AMC cs onvoldoende (gemotiveerd) weersproken.”

Middelonderdeel 2.2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.14 onjuist en/of onbegrijpelijk is nu AMC c.s. de verwijtbaarheid van het handelen in het scenario dat de complicatie zou zijn veroorzaakt doordat [eiser 2] een onjuiste (te grote) drukkracht op de frees had uitgeoefend, juist wel uitdrukkelijk en gemotiveerd hebben bestreden. Het onderdeel haalt daarbij het betoogde onder 6.7 en 6.8 van de memorie na deskundigenverhoor van AMC c.s. aan.

Dit onderdeel faalt. Het hof heeft in de aangehaalde passage uit de memorie na deskundigenverhoor kennelijk geen voldoende betwisting gelezen van de stelling van [verweerder] dat het uitoefenen door [eiser 2] van een te grote drukkracht op de frees als een medische tekortkoming moet worden aangemerkt. Dit feitelijke oordeel is geenszins onbegrijpelijk. De betwisting onder 6.7 van bedoelde memorie behelst niet meer dan een verwijzing naar het advies van de door AMC c.s. geraadpleegde prof. dr. [H]. [H] neemt in zijn advies niet tot uitgangspunt dat te veel drukkracht is uitgeoefend maar laat nadrukkelijk in het midden wat de oorzaak van het doorschieten van de frees is geweest, stelt dat ook niet van belang is te achterhalen wat de exacte oorzaak van het doorschieten is geweest en concludeert in algemene zin dat, hoewel het “doorschieten” onder omstandigheden verwijtbaar kan zijn, ook bij zorgvuldig handelen een dergelijk incident (waarmee wordt bedoeld: het doorschieten van de frees) kan plaatsvinden. De conclusie die AMC c.s. voorts trekken uit dit advies van prof. dr. [H] – dat geen sprake is van onzorgvuldig verwijtbaar handelen – neemt, wat van die conclusie verder ook zij, eveneens tot uitgangspunt dat niet ter zake doet welk mechanisme aan het doorschieten ten grondslag ligt. Deze stellingen kunnen hooguit dienen als ondersteuning van het algemene, niet geconcretiseerde verweer dat niet verwijtbaar is gehandeld, maar niet valt in te zien dat zij kunnen worden opgevat als (voldoende) bestrijding van de wel gespecificeerde stelling dat het door [eiser 2] uitoefenen van een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees – als gevolg waarvan de frees is doorgeschoten en het ruggenmerg ernstig is beschadigd – als een medische tekortkoming moet worden aangemerkt.

Middelonderdeel 2.2.2 voert aan dat het oordeel van het hof dat AMC c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd, hebben betwist dat [eiser 2] verwijtbaar heeft gehandeld evenzeer onjuist en/of onbegrijpelijk is in het licht van de onmiskenbaar (ook) in dit kader als essentieel aan te merken stellingen van AMC c.s. dat

(i) Dr. Pavlov het fenomeen van een uitschietende frees onvermijdelijk noemt en stelt dat het regelmatig voorkomt dat het hersenvlies daardoor wordt geraakt, wat tot de conclusie leidt dat de operateur soms plotseling verrast kan worden door de uitschietende werking van de frees in het bot zonder dat hij hier zelf iets aan kan doen (4.29-4.30 memorie na deskundigenverhoor);

(ii) Dr. Pavlov en alle experts onderkennen dat voor een juiste hantering van de frees een zekere kracht nodig is (4.33 memorie na deskundigenverhoor);

(iii) uit een door AMC c.s. overgelegd advies van prof. [E] blijkt dat door een lichte druk op het buitenste ruggenmergvlies, de liquor ter plaatse wordt verdreven en het vlies tegen het uiterst kwetsbare ruggenmerg aanligt, zodat een in de diepte schietende frees ook het ruggenmerg kan beschadigen zonder dat daarvoor een “onbegrijpelijk grote kracht” nodig is (4.33 memorie na deskundigenverhoor);

(iv) iedere neurochirurg het doorschieten van de frees herkent, dat de complicatie zoals deze bij [verweerder] is opgetreden er een is waarvoor iedere neurochirurg vreest en dat het frezen van wervelbogen precisiewerk is dat zich afspeelt naast kwetsbare structuren zoals het hersenvlies en het achterliggende ruggenmerg met tot gevolg dat de kleinste (schoksgewijze) beweging van de frees tot ernstige gevolgen kan leiden, zeker wanneer vanuit een moeilijke hoek moet worden gewerkt of de boog slechts vanuit één richting kan worden benaderd en doorgefreesd (3.10 akte na tussenarrest van 26 januari 2010 en 4.36 memorie na deskundigenverhoor);

(v) de door [eiser 2] toegepaste operatiemethode (doorfrezen van de wervelbogen met een bolkopfrees en daarmee ook het laatste restje botmateriaal verwijderen) ten tijde van de operatie van [verweerder] in het AMC gebruikelijk was en [eiser 2] beschikte over voldoende ervaring met deze methode (5.7 en 51.4 cva; 3.5.6-3.5.10 antwoordakte 25 januari 2006; 10.12 en 13.3 mva; 7.9 memorie na deskundigenverhoor);

(vi) er tijdens de operatie geen sprake was van een ongeoorloofde tijdsdruk (4.14 mva);

(vii) het normaal is dat een assistent in opleiding met een operatie begint en een specialist de ingreep op enig moment voortzet en dat [eiser 2] bij het overnemen van de operatie zich georiënteerd heeft in het operatieterrein en de kwaliteit van het bot (5.18 mva);

(viii) het feit dat de complicatie wellicht vermijdbaar was, niet betekent dat [eiser 2] dus onzorgvuldig en verwijtbaar heeft gehandeld (5.10 cva; 1.2 mva), en

(ix) [eiser 2] en het AMC niet onzorgvuldig hebben gehandeld (13.1-13.3 mva).

Het onderdeel treft geen doel nu geen van de aangehaalde stellingen, afzonderlijk noch in onderlinge samenhang, een betwisting behelst van het standpunt van [verweerder] dat [eiser 2] niet de vereiste zorg heeft betracht omdat hij tijdens het doornemen van wervelboog C3 een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees heeft uitgeoefend als gevolg waarvan de frees is doorgeschoten en het ruggenmerg ernstig is beschadigd. De onder (i) tot en met (iv) aangehaalde stellingen hebben alle betrekking op de bewijslast van [verweerder] ter zake van zijn stelling dat het doorschieten van de frees veroorzaakt werd doordat teveel kracht werd uitgeoefend op de frees en niet door het vastlopen van de frees. De aangehaalde stellingen zien nadrukkelijk niet op de verwijtbaarheid van het handelen van AMC c.s., gelet ook op het gestelde onder 4.1 van de memorie na deskundigenverhoor, waarmee de hier aangehaalde stellingen zijn ingeleid.

De stellingen onder (v) tot en met (ix) bevatten evenmin een betwisting van het standpunt dat het gebruiken van teveel kracht in dit geval onzorgvuldig was. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof de stellingen onder (v), (vi) en (vii) als essentieel had moeten aanmerken en daaraan in het kader van zijn oordeel over de verwijtbaarheid niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan, miskent het dat het hof aan zijn oordeel dat [eiser 2] verwijtbaar heeft gehandeld niet ten grondslag heeft gelegd dat [eiser 2] de verkeerde operatiemethode heeft gekozen of dat hij onvoldoende ervaring had met de gekozen methode, noch dat tijdens de operatie sprake was van ongeoorloofde tijdsdruk en evenmin dat de operatie begonnen is door een assistent in opleiding en later werd overgenomen door een specialist. De stellingen onder (viii) en (ix) zien wel op verwijtbaarheid maar niet op verwijtbaarheid door het uitoefenen van te veel drukkracht op de frees.

Middelonderdeel 2.2.3 betoogt dat voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat uit de bewezen toedracht – dat [eiser 2] een onjuiste (te grote) druk op de frees zou hebben uitgeoefend – volgt dat hij verwijtbaar heeft gehandeld, dit oordeel onjuist is. Volgens het onderdeel miskent het hof hiermee dat met de door het hof vastgestelde toedracht niet meer is gegeven dan dat [eiser 2] een druk zou hebben uitgeoefend die voldoende was om het ruggenmerg te raken en beschadigen (en daarmee “te groot” was) en dat hieruit niet per definitie volgt/hoeft te volgen dat [eiser 2] in dit geval niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot zou hebben gehandeld. Het hof heeft miskend dat aan de hand van alle relevante (door AMC c.s. gestelde) omstandigheden beoordeeld moet worden of [eiser 2] verwijtbaar heeft gehandeld, althans is ’s hofs oordeel onbegrijpelijk in het licht van het verweer dat is weergegeven in de twee voorgaande middelonderdelen (2.2.1 en 2.2.2) dat beoordeeld moet worden of (en geconcludeerd kan worden dat) in het licht van de door AMC c.s. gestelde (in onderdeel 2.2.2 vermelde) omstandigheden [eiser 2] niet verwijtbaar heeft gehandeld. Aldus dit onderdeel.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag en dient dan ook te falen. Het hof is niet op grond van de bewezen toedracht tot het oordeel gekomen dat [eiser 2] verwijtbaar heeft gehandeld, maar op grond van de vaststelling dat AMC c.s. de stelling van [verweerder] dat [eiser 2] door het uitoefenen van een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees niet de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht, zodat dit handelen als een medische tekortkoming moet worden aangemerkt, onvoldoende (gemotiveerd) hebben weersproken. In die vaststelling ligt besloten het oordeel van het hof dat AMC c.s. ter zake van deze stelling geen of onvoldoende relevante omstandigheden hebben aangevoerd, hetgeen ook volgt uit het falen van de onderdelen 2.2.2 en 2.2.3.

Middelonderdeel 2.2.4 voert aan dat het in het vorige onderdeel betoogde te meer klemt omdat het hof

(a) (geheel ongemotiveerd) voorbij is gegaan aan het tegenbewijsaanbod van AMC c.s. om door middel van bijvoorbeeld het horen van getuigen al haar stellingen te bewijzen, waaronder uitdrukkelijk ook de hiervoor in middelonderdeel 2.2.2 onder (v) en (ix) vermelde stellingen en/of

(b) uitdrukkelijk had bepaald dat het verhoor van dr. Pavlov niet zou zien op de vraag of [eiser 2] een beroepsfout heeft gemaakt, zodat aan de verklaring van dr. Pavlov geen bewijs kan worden ontleend omtrent de verwijtbaarheid, nog daargelaten dat dr. Pavlov zich niet over de verwijtbaarheid heeft uitgelaten en door AMC c.s. is betwist dat dr. Pavlov niet gekwalificeerd is om te oordelen over de zorgvuldigheid van [eiser 2], al was het maar omdat dr. Pavlov heeft aangegeven een andere methode dan [eiser 2] te hanteren.

Voor zover onderdeel 2.2.4 voortbouwt op dan wel een herhaling bevat van onderdeel 2.2.3 mist het evenals dat onderdeel feitelijke grondslag en faalt het. Voor zover het onderdeel zo begrepen moet worden dat het onder (a) bovendien nog de zelfstandige klacht bevat dat het hof AMC c.s. had moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs ter zake van de stelling van [verweerder] dat het uitoefenen van een te grote drukkracht door [eiser 2] moet worden aangemerkt als een medische tekortkoming, treft het onderdeel geen doel nu het uit het oog verliest dat alvorens een partij kan worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, er sprake dient te zijn van een voldoende gemotiveerde betwisting. Zoals uit de bespreking van onderdeel 2.2.3 reeds volgt, hebben AMC c.s. naar ’s hofs oordeel die stelling van [verweerder] onvoldoende (gemotiveerd) weersproken.

Middelonderdeel 2.2.5 klaagt dat het feit dat AMC c.s. “zelf hebben opgemerkt dat er slechts geringe kracht nodig is om het ruggenmerg te beschadigen” (5.18 mva) niet ’s hofs oordeel kan dragen dat (AMC c.s. niet althans onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat) [eiser 2] niet volgens de professionele standaard heeft gehandeld. Volgens het onderdeel laat deze omstandigheid onverlet het in onderdeel 2.2.1 en 2.2.2 weergegeven verweer van AMC c.s. dat – kort gezegd – ook bij zorgvuldig handelen de frees kan uitschieten, dat bij uitschieten het ruggenmerg kan worden geraakt en beschadigd zonder dat hiervoor een “onbegrijpelijk grote kracht nodig is”, dat het uitschieten van de frees een fenomeen is dat iedere neurochirurg herkent en aanraking en beschadiging van het ruggenmerg een complicatie is die iedere neurochirurg vreest, en dat in het licht van de omstandigheden van dit geval niet gezegd kan worden dat [eiser 2] onzorgvuldig gehandeld heeft.

Ik begrijp de verwijzing van het hof naar de opmerking van AMC c.s. bij memorie van antwoord, onder 5.18, dat slechts geringe kracht nodig is om het ruggenmerg te beschadigen, aldus dat naar het oordeel van het hof van AMC c.s., gelet op dit besef van de risico’s van een verkeerde dosering van de drukkracht en derhalve van het belang van de juiste dosering, te meer verwacht mocht worden dat zij een op dit specifieke punt toegespitst verweer zouden voeren. Nu uit de bespreking van de onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 reeds volgt dat het in het onderdeel bedoelde, in feitelijke instanties door AMC c.s. gevoerde verweer op die stelling van [verweerder] in het geheel niet ingaat, kan ook onderdeel 2.2.5 niet tot cassatie leiden.

Slotsom

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het cassatieberoep moet falen.