Hof Amsterdam, 20-12-2011, nr. 106.006.050/01

In deze zaak is op 27 april 2010 een (tweede) tussenarrest uitgesproken. Het hof verwijst naar dat arrest voor het verloop van het geding tot die datum. Ingevolge dat arrest heeft – op 10 november 2010 – het verhoor van de bij dat arrest benoemde deskundige, dr. P. Pavlov, plaatsgevonden. Van deze terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt dat zich onder de stukken bevindt.

Vervolgens hebben [ Appellant ] en (daarna) AMC cs een memorie na deskundigenbericht genomen, AMC cs onder overlegging van producties.

Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

Het verhoor van de deskundige vond plaats in het kader van het door [ Appellant ] te leveren bewijs van zijn stelling dat [ Geïntimeerde 2 ] tijdens het doornemen van wervelboog C3 zijn op de frees uitgeoefende kracht niet, althans onvoldoende, heeft gedoseerd, meer concreet een te grote drukkracht op het instrument heeft uitgeoefend, ten gevolge waarvan de frees is doorgeschoten tot in de holte waarin zich het hersenvlies en het ruggenmerg bevinden. Daarbij is van belang dat volgens [ Appellant ] het doorschieten van de frees volgens de wetten van de fysica en/of mechanica niet kan zijn veroorzaakt door het vastlopen van de frees in het bewerkte botmateriaal. Een dergelijk vastlopen hebben AMC cs als verklaring gegeven voor de tijdens de operatie plaatsgevonden hebbende complicatie.

De deskundige heeft, voor zover van belang, als volgt verklaard, waarbij het hof spellingfouten e.d. heeft verbeterd en cursiveringen heeft aangebracht:

“(...)

Ik ben goed bekend met de ingreep waar het in deze zaak om gaat, de zogenaamde cervicale laminectomie. Die ingreep heb ik als orthopedisch chirurg ook vele malen zelf uitgevoerd met het instrument dat ook in deze zaak is gebruikt, de frees waarin gemonteerd een bolkop. (...) Het is inderdaad zo dat na het gelei-delijk uitdiepen van het botmateriaal bijzondere omzichtigheid vereist is bij het verwijderen van het laatste restje ervan voordat het myelum zichtbaar wordt. Voor die laatste bewerking worden twee technieken gebruikt te weten hetzij de punch, waarbij met een schaarachtige beweging het laatste restje materiaal wordt verwijderd, hetzij de frees met daarop gemonteerd een diamantkop. De diamantfrees (...) is minder agressief dan de bolkop (...). (...)

Naar aanleiding van uw vragen over het voorval merk ik het volgende op. Alle bij deze ingreep gebruikte freesapparatuur, van elk merk en alle typen werken met een draaisnelheid van tussen de 90.000 en 120.000 toeren per minuut. Het gevolg van die hoge draaisnelheid is dat de bolkop bij elke omwenteling nauwelijks trekkracht ontwikkelt. Gevolg daarvan is dat de apparatuur bij een bepaalde weerstand in het doorgenomen botmateriaal tot stilstand komt. Bij welke weerstand het apparaat stopt is afhankelijk van de door de fabrikant gehanteerde specificaties. Dit alles geldt voor alle apparatuur die in 2000 werd gebruikt. Deze apparatuur heeft maar één snelheid. Of de bolkop draait op de door de fabrikant bepaalde snelheid of hij staat stil. Naarmate op een bepaalde plaats botmateriaal is weggenomen en de bolkop dieper in dat materiaal terecht komt is de kans groter dat zij weerstand ondervindt. In de laatste fase van dit doornemen, waarbij het laatste restje botmateriaal wordt weggefreesd, zal die weerstand echter minimaal zijn. Op uw vraag of denkbaar is dat de bolkop in die laatste fase nog vastloopt antwoord ik: dat lijkt me sterk. U vraagt mij of het kan zijn dat het vastlopen van de bolkop de hand van de operateur beweegt. Deze apparatuur heeft door de hoge draaisnelheid nauwelijks moment zodat de reactie waarop u doelt niet denkbaar is. Als een bolkop is vastgelopen is er maar een manier om haar weer in beweging te krijgen, en dat is een stukje terugtrekken.

Mr. Verkruisen stelt nadere vragen met betrekking tot de laatste fase van het doornemen van de boog van de cervicale wervel en herinnert eraan dat ik eerder heb gezegd dat het gebruikelijk is daarbij ofwel een diamantfrees te gebruiken ofwel dat laatste stukje botmateriaal manueel weg te halen, ofwel met de punch. Mr. Verkruisen vraagt of dit betekent dat in deze fase van de ingreep nooit de bolkop mag worden gebruikt. U moet zich realiseren dat het er in deze fase van de ingreep op aankomt het instrument onder controle te houden. Daarmee bedoel ik dat er bij het verwijderen van het laatste restje botmateriaal een moment komt waarop de weerstand in een keer wegvalt. De operateur moet daarop bedacht zijn. (...)

Natuurlijk is het zo dat de operateur een zekere druk moet uitoefenen. De frees moet in neerwaartse richting op het te bewerken botmateriaal worden gedrukt. Daarbij wijst het vastlopen van de bolkop altijd op een op dat moment onjuiste drukuitoefening in verband met de botstructuur. Hoeveel druk er op het instrument moet worden uitgeoefend is daarvan afhankelijk, en zal de operateur gaandeweg moeten bepalen. U moet het zo zien dat de op dat instrument (frees; hof) uitgeoefende druk heel gering is en neerkomt op een gedoseerde polsbeweging. Op het moment waarop het apparaat vastloopt worden de krachten geneutraliseerd. Daardoor kan de hand van de operateur niet in beweging worden gezet. Er wordt mij voorgehouden dat het volgens de wetten van de fysica onvermijdelijk is dat iedere reactie een tegenreactie oproept en dat het daarmee onvermijdelijk lijkt dat het stoppen van het instrument in de hand van de operateur voelbaar is. In mijn ervaring komen er bij het vastlopen van de frees geen zodanige krachten vrij dat de hand van de operateur kan worden afgeleid. Ik wijs erop dat chirurgische instrumenten die zijn ontworpen voor ingrepen waarbij beduidende en/of onvoorziene krachten kunnen optreden het handvat wordt geconstrueerd in zodanige vorm - bijvoorbeeld een pistoolgreep – dat de operateur het instrument goed kan vasthouden. Een handfrees zoals hier is gebruikt heeft de vorm van een dikke pen die de operateur tussen zijn vingers vasthoudt. Dat wijst er al op dat bij het gebruik van deze apparatuur geen krachten van enige betekenis te verwachten zijn. Naar aanleiding van de bij de stukken gevoegde brief van dr. [ S ] waarin hij een telefoongesprek met mij aanhaalt benadruk ik dat het bij ingrepen als deze regelmatig voorkomt dat met een instrument het buitenste om het ruggenmerg gelegen vlies, de dura mater, wordt geraakt. Dat is onvermijdelijk en behoeft op zichzelf ook geen schadelijke gevolgen te hebben. Wat ik in dat gesprek met [ S ] wilde duidelijk maken is dat als ik moet aannemen dat het instrument niet alleen de dura heeft geraakt, maar ook een beschadiging van het door dit vlies beschermde ruggenmerg heeft veroorzaakt, hierin een aanwijzing is gelegen dat het instrument de dura met een zekere kracht moet hebben geraakt. Daarbij leert de ervaring dat een aanraking van de dura met de diamantfrees heel weinig risico van beschadiging met zich mee brengt. Bij gebruik van een scherpsnijdende bolkopfrees is dat risico groter. Bij mijn weten wordt daarom voor het wegnemen van het laatste restje van het botmateriaal altijd de diamantfrees gebruikt. Dat was in 2000 ook al zo. De diamantfrees is juist ontworpen om in de nabijheid van weke delen te kunnen werken zonder schade aan te richten”.

Naar het oordeel van het hof bevestigt de deskundige met zijn zojuist weergegeven verklaring, in het bijzonder de door het hof gecursiveerde gedeelten daarvan, de juistheid van de stelling van [ Appellant ] dat het doorschieten van de frees niet kan zijn veroorzaakt door het vastlopen van de frees in het bewerkte botmateriaal. Weliswaar kan AMC cs worden toegegeven dat met de verklaring van de deskundige het onderdeel “volgens de wetten van de fysica en/of mechanica” niet is bewezen, maar dat acht het hof niet van wezenlijk belang. Waar het om gaat is dat op grond van het deskundig oordeel van dr. Pavlov genoegzaam is komen vast te staan dat de door AMC cs gestelde verklaring van de complicatie tijdens de operatie niet de juiste kan zijn. Het behoeft geen betoog dat het [ Appellant ] erom ging dát aan te tonen en dat diens te bewijzen opgedragen stelling in dat licht moet worden bezien en uitgelegd.

AMC cs stellen in hun memorie na deskundigenbericht dat dr. Pavlov “niet een geschikte deskundige is gebleken om te verklaren over de technisch geformuleerde bewijsopdracht” die het hof [ Appellant ] heeft gegeven. Volgens hen heeft de deskundige “geen enkele overtuigende en met kennis onderbouwde verklaring kunnen geven ten aanzien van de meer technische en mechanische aspecten van de ter discussie staande handeling met de frees”.

Deze stelling wordt verworpen. Allereerst wordt opgemerkt dat AMC cs het onderhavige bezwaar tegen de persoon van de deskundige pas na het deskundigenverhoor en niet reeds bij hun akte van 26 januari 2010 naar voren hebben gebracht, hoewel het hun op grond van de overwegingen 3.3 en 3.6 van het tussenarrest van 27 oktober 2009 (verder: het eerste tussen-arrest) toen al duidelijk was, althans kon zijn, dat de door hen bedoelde meer technische en mechanische aspecten van de ter discussie staande handeling met de frees bij de bewijslevering een rol zouden spelen. Bovendien is van belang, zoals het hof onder 2.10 van het tussenarrest van 27 april 2010 (verder: het tweede tussenarrest) heeft overwogen, dat de deskundige als orthopedisch chirurg gespecialiseerd is (of was) in de wervelkolomchirurgie en zelf ingrepen als de onderhavige uitvoert (of heeft uitgevoerd), volgens diens verklaring ter zitting “vele malen”. De deskundige heeft zijn verklaring dus mede op grond van zijn (grote) ervaring afgelegd, een omstandigheid die het hof (ook) bij de beant-woording van de vraag of hij voldoende deskundig is van groot belang acht. Al met al is er geen reden aan te nemen dat dr. Pavlov geen geschikte deskundige zou zijn. De door AMC cs bij hun memorie na deskundigenbericht overgelegde producties (een advies van prof. dr. [ A ] van 4 juli 2011, een brief van prof. dr. [ P ] van 7 juli 2011 en een e-mail van ing. [ V ] van 4 juli 2011) nopen niet tot een ander oordeel.

Voorts stellen AMC cs in hun memorie na deskundigen-bericht dat de deskundige een tegenstrijdige verklaring geeft ten aanzien van de mogelijkheid van het vastlopen van de frees in het bot. Hij heeft immers verklaard dat de kans groter is dat de bolkop weerstand ondervindt naarmate deze dieper in het materiaal terecht komt, maar ook, dat die weerstand minimaal zal zijn in de laatste fase van het doornemen van het botmateriaal, waarbij het laatste restje botmateriaal wordt weggefreesd.

Naar het oordeel van het hof is van een tegenstrijdige verklaring alleen al geen sprake omdat de deskundige het woordje “echter” gebruikt en zich dus van de onderhavige (schijnbare) tegenstelling bewust is. Overigens is wat de deskundige op dit punt heeft verklaard logisch en voor de hand liggend.

In het kader van de bewijslevering is niet van belang of de bolkop in de laatste fase van het doorfrezen nog kan vastlopen en dus evenmin welke waarde gehecht moet worden aan de verklaring van de deskundige dat hem dit sterk lijkt. Van belang is slechts of het (eventuele) vastlopen van de frees, op welke plaats in het botmateriaal en in welke fase van de ingreep dan ook, kan leiden tot “doorschieten” van die frees en de deskundige is, als onder 2.3 gezegd, van oordeel dat dit niet het geval is. Hij heeft dit op zijn deskundigheid en ervaring gebaseerde oordeel op een inzichtelijke wijze naar voren gebracht en het hof heeft geen aanleiding aan dat oordeel te twijfelen. De onder 2.5 genoemde stukken, waarop [ Appellant ] overigens niet heeft kunnen reageren, doen daaraan niet af.

Op grond van het voorgaande en bij gebreke van een door AMC cs gegeven andere (derde) verklaring van de complicatie acht het hof tevens bewezen dat [ Geïntimeerde 2 ] tijdens het doornemen van wervelboog C3 zijn op de frees uitgeoefende kracht niet, althans onvoldoende, heeft gedoseerd, meer concreet een te grote drukkracht op het instrument heeft uitgeoefend. Het neemt hiertoe mede in aanmerking dat de deskundige, zakelijk, heeft verklaard dat in het feit dat het ruggenmerg is beschadigd een aanwijzing is gelegen dat de frees de dura met een zekere kracht moet hebben geraakt en dat bij gebruik van een scherpsnijdende bolkopfrees het risico op een beschadiging van het ruggenmerg groter is dan bij gebruik van een diamantfrees.

AMC cs hebben in hun memorie na deskundigenbericht slechts tegenbewijs aangeboden voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat zij dit tegenbewijs (nog) niet zouden hebben geleverd. Een dergelijk voorwaardelijk bewijsaanbod acht het hof (in dit stadium van het geding) in strijd met een goede procesorde. Het zal daarom worden gepasseerd.

De slotsom is dat grief 1, waarover nog niet was beslist, gegrond is. Anders dan de rechtbank in overweging 2.1 van het bestreden eindvonnis heeft geoordeeld is immers komen vast te staan dat de boor waarmee gefreesd werd niet tijdens het frezen van de wervelboog C3 kwam vast te zitten en daarna doorschoot, maar dat [ Geïntimeerde 2 ] tijdens het doornemen van die wervelboog een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees heeft uitgeoefend tengevolge waarvan de frees is doorgeschoten.

De neuroloog [ D ] schrijft op pagina 11 van zijn rapport van 26 juni 2003:

“Bij het doorfrezen van de boog C3 liep de boor vast en schoot daarna de diepte in, richting ruggenmerg”.

Omdat [ D ] aldus van een onjuiste feitelijke grondslag is uitgegaan, kan zijn rapport geen uitgangspunt zijn voor de verdere beoordeling van de zaak. De grieven 4 tot en met 6, voor zover ter bestrijding van dat rapport aangevoerd en nog niet behandeld, behoeven daarom geen bespreking meer.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat, zoals de rechtbank onbestreden in overweging 4.3 van het eindvonnis heeft overwogen, beoordeeld moet worden of [ Geïntimeerde 2 ] heeft gehandeld in overeenstemming met de op hem rustende professionele standaard, dat wil zeggen de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht.

In de in hoger beroep door [ Appellant ] geponeerde stellingen ligt besloten dat hij van mening is dat [ Geïntimeerde 2 ] vorenbedoelde zorg niet heeft betracht omdat hij tijdens het doornemen van de wervelboog C3 een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees heeft uitgeoefend (tengevolge waarvan de bolkopfrees is doorgeschoten en het ruggenmerg ernstig is beschadigd). AMC cs hebben zich weliswaar veel moeite getroost te bestrijden (dat [ Appellant ] heeft bewezen) dat [ Geïntimeerde 2 ] een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees heeft uitgeoefend, zij hebben niet betwist dat [ Geïntimeerde 2 ] niet de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht, indien [ Geïntimeerde 2 ], zoals zojuist is vastgesteld, een te grote drukkracht op de bolkopfrees heeft uitgeoefend. Mede in aanmerking genomen dat AMC cs bij memorie van antwoord, sub 5.18, zelf hebben opgemerkt dat er slechts geringe kracht nodig is om het ruggenmerg te beschadigen, acht het hof de stelling van [ Appellant ] dat het uitoefenen door [ Geïntimeerde 2 ] van een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees op basis van voormeld criterium als een medische tekortkoming moet worden aangemerkt, door AMC cs onvoldoende (gemotiveerd) weersproken.

Bij deze stand van zaken is de door [ Appellant ] gevorderde verklaring voor recht – in voege als na te melden – toewijsbaar. Hetzelfde geldt met betrekking tot de gevorderde veroordeling tot de betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, zij het dat thans niet kan worden beoordeeld of over alle onderscheiden schadeposten (reeds) vanaf 17 maart 2000 wettelijke rente verschuldigd is. Het hof zal de ingangsdatum van de wettelijke rente dan ook overlaten aan de rechter die over de schade zal oordelen.

Ten slotte dient te worden geoordeeld over het door [ Appellant ] gevorderde bedrag van € 40.000,= wegens smartengeld. Uit zijn memorie na deskundigenbericht blijkt dat [ Appellant ] dit bedrag – anders dan in eerste aanleg – thans bij wege van voorschot vordert.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank in de overwegingen 2.3 en 2.4 van het eindvonnis onbestreden heeft vastgesteld dat [ Appellant ] na de operatie een aantal klachten bemerkte, met name ten aanzien van de linkerkant van zijn lichaam, dat [ Appellant ] onder meer de linkerarm en het linkerbeen slecht kon bewegen, dat de neurologische toestand van [ Appellant ] slecht is gebleven, dat [ Appellant ], na pogingen tot re-integratie, volledig arbeidsongeschikt is verklaard en grotendeels rolstoelafhankelijk is en dat er sprake is van een partiële dwarslaesie ter hoogte van C3 links. Verder heeft [ Appellant ] in zijn memorie na deskundigenbericht, sub 64 tot en met 69, uitvoerig en gemotiveerd uiteengezet tot welke (andere) gevolgen de op 17 maart 2000 uitgevoerde operatie bij hem heeft geleid. AMC cs stellen weliswaar in hun memorie na deskundigenbericht, sub 8.7, dat het nog maar de vraag is in hoeverre [ Appellant ] bij een wel geslaagde ingreep in 2000 geheel klachtenvrij zou zijn geweest en/of toch op enig moment nog klachten en beperkingen zou hebben ondervonden, maar zij hebben daarmee de onderhavige stellingen van [ Appellant ] niet voldoende gemotiveerd betwist. Evenmin hebben zij aangevoerd dat ook een geslaagde operatie tot deze gevolgen zou hebben geleid. Bij deze stand van zaken acht het hof, gelet op de ernst van het bij [ Appellant ] ontstane letsel (gedeeltelijke dwarslaesie) en de gevolgen daarvan, een voorschot van € 40.000,= op een hem door AMC cs ten titel van smartengeld te betalen bedrag alleszins redelijk en gerechtvaardigd. Dit bedrag zal dan ook, met de wettelijke rente daarover vanaf 17 maart 2000, worden toegewezen.

AMC cs zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de proceskosten van het geding in beide instanties, waaronder te rekenen het door [ Appellant ] in hoger beroep betaalde voorschot vanwege het deskundigenverhoor.

In de enkele door AMC cs gestelde omstandigheid dat tussentijdse executie een reëel restitutierisico zal doen ontstaan, ziet het hof geen aanleiding dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of aan uitvoerbaarver-klaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat door [ Appellant ] zekerheid wordt gesteld.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 augustus 2006 (zaak- en rolnummer 314730/HA ZA 05-1264) waarvan beroep, en opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat AMC cs aansprakelijk zijn jegens [ Appellant ] omdat zij met betrekking tot de op 17 maart 2000 plaatsgevonden hebbende operatie van [ Appellant ] verwijtbaar zijn tekortgeschoten;

veroordeelt AMC cs hoofdelijk – des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd – tot de betaling aan [ Appellant ] van een bedrag van € 40.000,= (veertigduizend euro) ten titel van voorschot op te dezen door AMC cs aan [ Appellant ] te betalen smartengeld, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 maart 2000 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt AMC cs hoofdelijk – des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd – tot de betaling aan [ Appellant ] van alle overige door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van voormelde operatie, te vermeerderen met de wettelijke rente over de onderscheiden schadeposten, op te maken bij staat;

verwijst AMC cs in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [ Appellant ] tot op heden begroot voor wat betreft de eerste aanleg op € 965,60 wegens verschotten en € 2.235,= wegens salaris van de advocaat, voor wat betreft het hoger beroep op € 3.664,87 wegens verschotten, waaronder de kosten van het deskundigenverhoor, en op € 8.970,50 wegens salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van alle veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Wortel, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak, en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011.