Rb. Zeeland-West-Brabant, 05-11-2014, nr. C/02/268522 / HA ZA 13-633

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties, wordt uitgegaan van de volgende feiten:

a. NZO is de brancheorganisatie van de Nederlandse zuivelindustrie. Zij behartigt de belangen van de Nederlandse zuivelindustrie en heeft als doel de economische en maatschappelijke positie van de Nederlandse zuivelondernemingen te versterken.

b. Alpro Soja Nederland is een dochteronderneming van Alpro Comm. die zelfstandig op de Nederlandse markt opereert, waarbij zij de verkoop en distributie verzorgt van de sojaproducten die onder het merk ALPRO worden geproduceerd en verhandeld.

Alpro Comm. is een Belgische vennootschap die op de Belgische markt opereert en die verantwoordelijk is voor de productie en verhandeling van de onder het merk ALPRO aangeboden sojaproducten en de daarvoor verstrekte voedselinformatie. Op haar naam staat voorts de domeinnaam “alpro.com” en zij is ook verantwoordelijk voor de inhoud van de ALPRO-website.

c. Sojabonen betreffen peulvruchten die als grondstof kunnen dienen voor een grote verscheidenheid aan producten, waaronder levensmiddelen voor menselijke consumptie (zoals soja-olie en -saus, tofoe en tempeh). Van sojabonen worden ook levensmiddelen gemaakt die als alternatief voor melk en andere zuivelproducten, zoals yoghurt, room en vla, worden gebruikt.

d. In Verordening (EG) 1234/2007 van 22 oktober 2007, houdende een gemeenschappelijke ordening van landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten (hierna: “Vo 1234/2007”), wordt in artikel 114 lid 1 bepaald: “Levensmiddelen die bestemd zijn voor menselijke consumptie kunnen slechts als melk of zuivelproducten in de handel worden gebracht als zij voldoen aan de in bijlage XII vastgestelde definities en benamingen.”

In artikel II van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 staat onder punt 2 vermeld: “(…).

Voor zuivelproducten mogen uitsluitend de onderstaande benamingen worden gebruikt:

a. a) de volgende benamingen:

(…)

ii) room

(…)

ix) yoghurt

(…).

b) benamingen in de zin van artikel 5 van Richtlijn 2000/13/EG (…) die daadwerkelijk worden gebruikt voor zuivelproducten.

(…).”

In artikel III van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 met het opschrift “Gebruik van benamingen met betrekking tot concurrerende producten” wordt in lid 1 bepaald:

“De in punt II van deze bijlage bedoelde benamingen mogen niet voor andere dan de in dat punt bedoelde producten worden gebruikt.

Deze bepaling is evenwel niet van toepassing op de benaming van producten waarvan de precieze aard op grond van traditioneel gebruik duidelijk is, en/of wanneer duidelijk is dat de benamingen bedoeld zijn om een kenmerkende eigenschap van het product te omschrijven.”

In artikel III lid 2 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 staat vermeld: “Voor andere dan de in punt II van deze bijlage bedoelde producten mogen geen etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige vorm van reclame (...) worden gebruikt, noch enige vorm van presentatie, waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is.”

e. De term ‘benaming’ wordt in punt 1(b) van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 gedefinieerd als: “de benaming die wordt gebruikt in alle stadia van het in de handel brengen.”.

f. Vo 1234/2007/EG is met ingang van 1 januari 2014 ingetrokken en per die datum vervangen door Vo 1308/2013/EU (hierna: “Vo 1308/2013”). Artikel 114 Vo 1234/2007 is vervangen door artikel 78 Vo 1308/2013, dat thans luidt:

“1. Naast de toepasselijke handelsnormen, in voorkomend geval, gelden de in bijlage VII opgenomen definities, aanduidingen en verkoopbenamingen voor de volgende sectoren of producten:

(…)

c) melk en zuivelproducten voor menselijke consumptie;

(…)

2. De in bijlage VII opgenomen definitie, aanduiding of verkoopbenaming mag in de Unie uitsluitend worden gebruikt voor het afzetten van een product dat voldoet aan de overeenkomstige in die bijlage vastgestelde eisen.”

g. In bijlage VII bij Vo 1308/2013 met het opschrift: “Definities, aanduidingen en verkoopbepalingen van producten, bedoeld in artikel 78” wordt verkoopbenaming gedefinieerd als: “de naam waaronder een levensmiddel wordt verkocht, in de zin van artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2000/13/EG of de naam van het levensmiddel, in de zin van artikel 17 van Verordening (EU) nr. 1169/2011.

h. In deel III “Melk en zuivelproducten” van bijlage VII bij Vo 1308/2013 staat onder meer vermeld:

“2 (…) Voor zuivelproducten mogen uitsluitend de onderstaande benamingen worden gebruikt:

a. a) de volgende benamingen, die in alle handelsstadia worden gebruikt

(…)

ii) room

(…)

ix) yoghurt

(…)

b) benamingen in de zin van artikel 5 van Richtlijn 2000/13/EG of artikel 17 van Verordening (EU) nr. 1169/2011.”

3. De benaming ‘melk’ en de voor de omschrijving van zuivelproducten gebruikte benamingen mogen eveneens worden

gebruikt samen met één of meer woorden voor het omschrijven van samengestelde producten waarvan geen enkel element de plaats van een bestanddeel van melk inneemt of met dit doel wordt toegevoegd, en waarvan de melk of

een zuivelproduct een essentieel bestanddeel is, hetzij door zijn hoeveelheid, hetzij omdat zijn effect kenmerkend is

voor het product.

(…)

5. De in de punten 1, 2 en 3 bedoelde benamingen mogen niet voor andere dan de in die punten bedoelde producten worden gebruikt.

Deze bepaling is evenwel niet van toepassing op de benaming van producten waarvan de precieze aard op grond van traditioneel gebruik duidelijk is, en/of wanneer duidelijk is dat de benamingen bedoeld zijn om een kenmerkende

eigenschap van het product te omschrijven.

6. Voor andere dan de in de punten 1, 2 en 3 van dit deel bedoelde producten mogen geen etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige vorm van reclame (…) of enige vorm van presentatie worden gebruikt waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is.

(…).”

i. In artikel 17 lid 1 van EG Verordening 1169/2011 (hierna: Vo 1169/2011) staat vermeld:

“Benaming van het levensmiddel:

1. De benaming van het levensmiddel is zijn wettelijke benaming. Bij ontstentenis van een dergelijke benaming is de benaming van het levensmiddel zijn gebruikelijke benaming of, als er geen gebruikelijke benaming bestaat of wordt gebruikt, wordt een beschrijvende benaming van het levensmiddel gegeven.”

j. Richtlijn 2000/13/EG van 20 maart 2000 handelt over de onderlinge aanpassing van de

wetgeving der lidstaten inzake de etikettering en presentatie van levensmiddelen alsmede inzake de daarvoor gemaakte reclame (hierna: “RI 2000/13”).

Artikel 5 van RI 2000/13 luidt: “a,) Bij ontbreken van communautaire bepalingen is de verkoopbenaming de benaming vermeld in de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, die van toepassing zijn in de lidstaat waar het levensmiddel aan de eindverbruiker of aan instellingen wordt verkocht. Bij het ontbreken van dergelijke bepalingen is de verkoopbenaming de benaming die gebruikelijk is in de lidstaat waar het levensmiddel aan de eindverbruiker of aan instellingen wordt verkocht, dan wel een omschrijving van het levensmiddel en, zo nodig, van de wijze waarop dit kan worden gebruikt, die zo duidelijk is gesteld dat de koper daaruit de ware aard van het product kan opmaken en het kan onderscheiden van producten waarmee het zou kunnen worden verward.”

k. De voorzieningenrechter van de rechtbank Breda heeft bij uitspraak van 30 mei 2012 in het kort geding tussen NZO en Alpro Soja Nederland enkele geboden opgelegd aan Alpro Soja Nederland, die - voor zover thans van belang - in het dictum van dit vonnis als volgt zijn omschreven:

“gebiedt gedaagde [Alpro Soja Nederland, toevoeging Rb] om binnen tien weken na betekening van dit vonnis de vermelding van het woord ‘yoghurtculturen’ op de voorzijde van alle verpakkingen van haar product Mild & Creamy te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EURO 25.000,- voor iedere dag dat zij dit gebod niet nakomt, tot een maximum van EURO 500.000,-;

gebiedt gedaagde [Alpro Soja Nederland, toevoeging Rb] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis het gebruik van het woord ‘yoghurt’ en alle varianten op dat woord die suggereren of impliceren dat sprake is van een zuivelproduct, zoals ‘variatie op yoghurt’, ‘yoghurtvariatie’ en ‘yoghurtcategorie’, in haar eigen publicaties en reclame-uitingen over haar product Mild & Creamy te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EURO 25.000,- voor iedere dag dat zij dit gebod niet nakomt, tot een maximum van EURO 500.000,-;

l. NZO heeft dit vonnis op 31 mei 2012 aan Alpro Soja Nederland doen betekenen. Alpro Soja Nederland heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld.

NZO legt aan haar vorderingen ten grondslag - samengevat - dat Alpro c.s. zich stelselmatig niet houdt aan de regelgeving die van toepassing is op de door haar in de handel gebrachte sojaproducten, doordat zij haar sojaproducten positioneert als ware het zuivelproducten waardoor zij zich schuldig maakt aan ongeoorloofde mededinging en misleiding van de consument. Zij stelt daartoe dat Alpro c.s. gebruik maakt (in samengestelde aanduidingen) van zuivelbenamingen zoals “yoghurt” en “room”, op de verpakking van haar gefermenteerde sojaproducten, welke benaming is voorbehouden aan zuivelproducten op grond van artikel 114 lid 1 Vo 1234/2007 jo. artikel III lid 1 van Bijlage XII bij Vo1234/2007, althans de equivalenten van deze bepalingen in Vo 1308/2013 die deze Verordening heeft vervangen, alsmede artikel 8 lid 1 jo. artikel 2 lid 8 Warenwetbesluit Zuivel. Daarnaast maakt Alpro zich middels de benaming, etikettering, opmaak, presentatie en reclame van deze sojaproducten - die er op is gericht deze sojaproducten zoveel mogelijk een “zuivelimago” te geven, althans de consument te doen geloven dat sprake is van een soort van (plantaardige) zuivelproducten - schuldig aan misleiding als bedoeld in artikel 7, leden 1,2 en 4 Vo (EU) 1169/2011 (respectievelijk artikel 2RI 2000/13/EG en artikel 29 Warenwetbesluit Etikettering Levensmiddelen), artikel 16 Vo (EG) 178/2002, artikel III, lid 2 van Bijlage XII van Vo 1234/2007 en artikel 6:194, aanhef en sub a BW, aldus NZO. In de visie van NZO is deze handelwijze van Alpro c.s. onrechtmatig jegens haar. Het gaat hierbij volgens NZO om sojaproducten van Alpro c.s. die als alternatief dienen voor yoghurt en die verpakt zijn in bekers en kartonnenverpakkingen (“Mild & Creamy”), de alternatieven voor kookroom (“Cuisine”) en slagroom (“Luchtig-Aéré & Creamy”) en de alternatieven voor melk en vla van Alpro c.s..

NZO is verder van mening dat Alpro c.s. in strijd heeft gehandeld met de verboden die zijn geformuleerd in het vonnis in kort geding van 30 mei 2012. Volgens NZO is Alpro c.s. het woord “yoghurtculturen” blijven gebruiken op de voorzijde van de verpakkingen van haar sojaproduct Mild & Creamy en heeft zij op de bekerverpakking de aanduiding “met yoghurtculturen” vervangen door de vermelding “with yoghurt cultures”. Voorts heeft Alpro c.s. in het tijdschrift “Hello” van supermarktketen “Jumbo” een zogenaamde advertorial voor Mild & Creamy geplaatst, met als kopregel “Heerlijke frisse, milde yoghurt van Alpro Soya”, welke reclame-uiting eveneens in strijd is met het bepaalde in het kort geding vonnis van 30 mei 2012. Door deze handelwijze die in strijd is met de haar opgelegde verboden in het kort geding vonnis, heeft Alpro c.s. de daarop gestelde dwangsommen verbeurd tot de daaraan gestelde maxima, aldus NZO.

Alpro c.s. betwist dat zij in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 114 lid 1 Vo 1234/2007 jo. artikel III lid 1 van Bijlage XII bij Vo1234/2007, althans de equivalenten van deze bepalingen in Vo 1308/2013. Alpro c.s. voert daartoe aan dat het verbod om voorbehouden zuivelbenamingen te gebruiken voor niet-zuivelproducten uitsluitend betrekking heeft op gebruik van die benamingen als verkoopbenaming, en dan alleen als dat voor de consument misleidend is, terwijl dit verbod niet ziet op “afgeleide benamingen”. In de visie van Alpro c.s. geldt voor het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen anders dan als verkoopbenaming, dat dit slechts verboden is als de consument daardoor wordt misleid, net zoals dat etikettering, opmaak, presentatie en reclame als zuivel voor niet-zuivelproducten volgens Alpro c.s. pas verboden is als de consument daardoor wordt misleid. Alpro c.s. stelt dat op haar verpakkingen duidelijk staat vermeld dat het om plantaardige sojaproducten gaat en dat zij bij geen van haar producten suggereert dat er sprake is van zuivelproducten. Volgens Alpro c.s. gebruikt zij de voorbehouden zuivelbenamingen niet als (verkoop)benaming voor haar plantaardige variaties op melk, yoghurt, vla en room. De door Alpro c.s. gehanteerde benamingen zoals “yoghurtculturen”, “yoghurtvariatie”, en “roomvariatie”, betreffen afgeleide benamingen die worden gebruikt als omschrijving van haar producten, zodat geen sprake is van inbreuk op artikel III lid 1 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007, aldus Alpro c.s.. Zo er toch benamingen worden gehanteerd die in strijd zijn met artikel III lid 1 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007, worden deze benamingen slechts gebruikt op een manier die naar de mening van Alpro c.s. niet misleidend is. Volgens Alpro c.s. kan de wijze waarop zij haar plantaardige producten presenteert (waaronder het type verpakkingen, etikettering, gebruikte kleuren, (specifieke) termen, omschrijvingen, namen en verwijzingen), de gemiddelde consument niet misleiden of tot verwarring leiden. Van strijdigheid met artikel III lid 1 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 is in de visie van Alpro c.s. dan ook geen sprake, noch van strijdigheid met artikel 7 leden 1, 2, en 4 Vo 1169/2011 (resp. art. 2RI 2000/13 en art. 29 WEL), art. 16 Vo 178/2002, artikel III lid 2 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007, en/of art. 6:194 aanhef en sub a BW. De door NZO gevraagde verboden zijn naar de mening van Alpro c.s. bovendien disproportioneel.

Alpro c.s. bestrijdt voorts dat zij in strijd heeft gehandeld met de verboden die zijn geformuleerd in het vonnis in kort geding van 30 mei 2012 en derhalve dat zij de daarop gestelde dwangsommen heeft verbeurd.

Alpro c.s. legt al hetgeen zij heeft aangevoerd in conventie ten grondslag aan haar vordering in reconventie, stellende dat zij belang heeft bij het (in de toekomst) op bindende wijze preciseren van de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen middels de door haar gevorderde verklaringen voor recht.

NZO vordert in conventie onder punt A van het petitum - samengevat - voor recht te verklaren dat Alpro Soja Nederland jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld met de verhandeling van (één of meer) van de in de dagvaarding beschreven en in de producties 9, 10, 12, 15, 16 en 17 van NZO getoonde sojaproducten en Alpro Soja Nederland te veroordelen tot betaling van de door NZO dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat. NZO grondt haar vordering (onder meer) op de stelling dat Alpro c.s. in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 114 lid 1 Vo 1234/2007 jo. artikel III lid 1 van Bijlage XII bij Vo1234/2007, althans de equivalenten van deze bepalingen in Vo 1308/2013.

Alpro c.s. betwist dat zij voornoemde wettelijke bepalingen heeft overtreden en aldus onrechtmatig jegens NZO heeft gehandeld.

Partijen verschillen van mening over welke beschermingsomvang moet worden toegekend aan het bepaalde in Vo 1234/2007 en de daarbij behorende Bijlagen ter zake het gebruik van (verkoop)benamingen voor zuivelproducten, althans de equivalenten van deze bepalingen in Vo 1308/2013. Derhalve zal eerst beoordeeld worden welke reikwijdte naar het oordeel van de rechtbank moet worden toegekend aan de betreffende bepalingen ter zake het gebruik van (verkoop)benamingen voor zuivelproducten, alvorens zal worden getoetst of Alpro Soja Nederland daarmee in strijd heeft gehandeld.

Gebruik van zuivelbenamingen zoals het woord “yoghurt”

Allereerst zal worden beoordeeld of - zoals NZO stelt - zuivelbenamingen zoals “yoghurt” enkel mogen worden gebruikt voor zuivelproducten op grond van artikel 114 lid 1 Vo 1234/2007 jo. artikel III lid 1 van Bijlage XII bij Vo1234/2007, althans de equivalenten van deze bepalingen in Vo 1308/2013, en het woord “yoghurt” in het geheel niet mag worden gebruikt ten aanzien van producten die geen zuivelproducten (in casu yoghurt) zijn.

Uit het bepaalde onder punt 2 in artikel II van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 vloeit voort, dat ten aanzien van bepaalde zuivelproducten (zoals room en yoghurt) uitsluitend de zuivelbenamingen mogen worden gebruikt die onder punt 2 staan opgesomd. Aldus wordt met deze wettelijke bepaling voorgeschreven, dat het betreffende zuiverproduct met de daarmee corresponderende benaming moet worden aangeduid (indien het gaat om een product dat moet worden aangemerkt als yoghurt, dan mag ten aanzien van dit product uitsluitend de benaming “yoghurt” worden gebruikt).

Ingevolge lid 1 van artikel III van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 mogen de vorenbedoelde verplicht voorgeschreven zuivelbenamingen niet voor andere producten dan de betreffende zuivelproducten worden gebruikt (indien het product niet kan worden aangemerkt als yoghurt, dan mag ten aanzien van dit product niet de benaming “yoghurt” worden gebruikt).

Op voornoemd verbod om de voorgeschreven zuivelbenamingen voor andere dan de betreffende zuivelproducten te gebruiken, gelden uitzonderingen. Het verbod is immers niet van toepassing op de benaming van producten waarvan de precieze aard op grond van traditioneel gebruik duidelijk is, en/of wanneer duidelijk is dat de benamingen zijn bedoeld om een kenmerkende eigenschap van het product te omschrijven.

Daarnaast geldt, dat voor andere producten dan de betreffende zuivelproducten geen etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige vorm van reclame mogen worden gebruikt, noch enige vorm van presentatie, waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is (artikel III lid 2 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007).

De verbodsbepaling onder artikel III lid 1 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 brengt met zich, dat het woord “yoghurt” niet gebruikt mag worden als benaming voor een niet-zuivelproduct. Anders dan NZO betoogt, moet hieronder niet worden verstaan ieder gebruik van het betreffende woord als zodanig (“yoghurt”), niet toegestaan is immers het gebruik als benaming voor het product. Hieronder valt in ieder geval de verkoopbenaming zoals bedoeld in Richtlijn 2000/13, de benaming waaronder het product wordt verkocht en zoals deze op de etikettering van het levensmiddel aangebracht dient te worden, terwijl daarnaast - mede gelet op het gebruik van het neutrale begrip benaming en de doelstellingen van de verordening - ook de aanduiding van het product in ruimere zin hieronder dient te vallen.

Voor zover het woord “yoghurt” op een andere wijze wordt gebruikt dan als (verkoop)benaming van een niet-zuivelproduct, geldt dat zulks onder meer toegestaan kan zijn om een kenmerkende eigenschap van het product te omschrijven op grond van artikel III lid 1, 2e zin, van Bijlage XII bij Vo 1234/2007. Daarnaast geldt, dat de wijze van gebruik er niet toe mag leiden - samengevat - dat wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is (artikel III lid 2 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007).

Waar Alpro Soja Nederland derhalve (een samenstelling met) het woord “yoghurt” op haar verpakking vermeldt, waarbij zulks niet als (verkoop)benaming van haar product wordt gebruikt of - wanneer het toch als (verkoop)benaming wordt gebruikt - het gebruik daarvan plaatsvindt om een kenmerkende eigenschap van haar product te omschrijven en tenslotte zonder dat de indruk wordt gewekt dat het om een zuivelproduct (yoghurt) gaat, is dit op grond van de voornoemde wettelijke bepalingen niet verboden en handelt zij daarmee niet onrechtmatig jegens NZO.

Aan de hand van voornoemd wettelijk kader en de daaraan toe te kennen reikwijdte zoals hiervoor is overwogen, zal worden getoetst of Alpro Soja Nederland in strijd heeft gehandeld met de betreffende wettelijke bepalingen door verhandeling van de sojaproducten zoals weergegeven in de producties 9, 10, 12, 15, 16 en 17 bij dagvaarding. Daarbij dient, gelet op het tijdstip van dagvaarden - te weten 15 juli 20120 - getoetst te worden aan het bepaalde in Vo 1234/2007 en de daarbij behorende Bijlagen, aangezien deze verordening pas per 1 januari 2014 is ingetrokken en per die datum is vervangen door Vo 1308/2013.

Productie 9

In productie 9 staat afgebeeld een bekerverpakking van het sojaproduct “Alpro Naturel” . Op de voorzijde van deze verpakking staat in een groen blad de tekst “plantaardig SOYA” en daaronder staat in kleinere letters vermeld “with yoghurt cultures”. Voorts staat op de zijkant van deze verpakking onder meer vermeld “Alpro Naturel is een heerlijke combinatie van soja en yoghurtculturen. (…). Geniet van deze zachte variatie op yoghurt (…)”. Ten slotte staat in de ingrediëntenlijst op deze verpakking onder meer vermeld: “yoghurtculturen/fermenten”.

Overwogen wordt, dat Alpro Soja Nederland op deze verpakking het woord “yoghurt” niet gebruikt als (verkoop)benaming ter aanduiding van het product en dat zulks bovendien uitsluitend wordt gebruikt om een kenmerkende eigenschap van haar product te omschrijven, te weten, dat dit sojaproduct gebruikt kan worden als alternatief voor yoghurt (“variatie op yoghurt”). Daarmee wordt door Alpro Soja Nederland voorts niet aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat haar sojaproduct een zuivelproduct is (yoghurt). De tekst “variatie op yoghurt” geeft juist aan dat het niet het zuivelproduct yoghurt betreft, maar een alternatief daarvoor. Dat het in casu gaat om een alternatief voor yoghurt, terwijl ook niet de indruk wordt gewekt dat het om yoghurt gaat, wordt voorts versterkt door het feit, dat op de verpakking staat vermeld “plantaardig” en “soja”. Hierdoor zal het voor de gemiddelde consument duidelijk zijn, dat het een plantaardig product is op basis van soja en het niet gaat om het dierlijke zuivelproduct yoghurt. Zulks wordt versterkt door de afbeelding van groene bladeren op de verpakking, de slogan: “enjoy plant power” en de duidelijke vermelding van de merknaam Alpro, onder welke merknaam uitsluitend plantaardige (soja)producten worden verkocht.

NZO stelt dat een goed te begrijpen en te vinden benaming op de verpakking van dit sojaproduct ontbreekt, terwijl dit verplicht is op grond van artikel 9 lid 1a van Vo 1169/2011.

Anders dan NZO beweert, volgt uit de tekst op de verpakking dat het gaat om een plantaardig product op basis van soja dat als alternatief voor yoghurt kan dienen. Hierdoor is de consument genoegzaam in staat om de ware aard van het product te kennen en te onderscheiden van andere producten, zoals bedoeld in artikel 2 lid 2 sub p. van Vo 1169/2011 (zie tevens artikel 5.1. van Richtlijn 2000/13). Krachtens het bepaalde in 17 lid 1 van Vo 1169/2011 mag een beschrijvende benaming worden gegeven bij ontstentenis van een wettelijke of gebruikelijke benaming (zie r.o. 3.1. sub i.). NZO kan niet in haar betoog worden gevolgd, dat de gebruikelijke benaming voor gefermenteerde soja “(soja)yofu” is. NZO heeft immers onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, dat “(soja)yofu” een dermate ingeburgerde benaming is, dat deze zonder verdere uitleg als benaming van het levensmiddel door de consument wordt geaccepteerd (zie artikel 2 lid 2 sub o. van Vo 1169/2011). Aangezien uit de tekst op de verpakking volgt, dat het gaat om een plantaardig product op basis van soja dat als alternatief voor yoghurt kan dienen, is tevens voldaan aan het bepaalde in 17 lid 1 van Vo 1169/2011, nu zulks een beschrijvende benaming vormt bij ontstentenis van een wettelijke of gebruikelijke benaming.

NZO meent dat Alpro Soja Nederland ten onrechte op de verpakking van dit product is vermeld: “with yoghurt cultures” - hetgeen in strijd is met het bepaalde in het vonnis in kort geding van 30 mei 2012 - alsmede dat Alpro Soja Nederland ten onrechte in de ingrediëntenlijst de aanwezige bacteriën in haar sojaproduct aanduidt met de term “yoghurtculturen”.

3.4.8.1. NZO vordert - na wijziging van eis - thans onder punt A van het petitum om voor recht te verklaren, samengevat, dat Alpro Soja Nederland onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door verhandeling van het onderhavige sojaproduct en gehouden is de daardoor geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat. Zij vordert derhalve thans niet (meer) voor recht te verklaren - samengevat - dat Alpro c.s. het betreffende gebod in het kort geding vonnis (zie r.o. 3.1.sub k. eerste dictumonderdeel) heeft overtreden en aldus de daarop gestelde dwangsom heeft verbeurd. Gelet op hetgeen thans door NZO wordt gevorderd, zal niet worden beoordeeld of er sprake is van overtreding van voornoemd verbod in het kort geding vonnis en de daarop gestelde dwangsom is verbeurd, maar zal worden beoordeeld of Alpro Soja Nederland onrechtmatig heeft gehandeld door verhandeling van het onderhavige sojaproduct. Slechts voor zover het overwogene in voornoemd kort geding vonnis door NZO aan haar vordering ter zake onrechtmatige daad ten grondslag is gelegd, wordt zulks in voornoemde beoordeling betrokken.

In het licht van het vorenstaande wordt als volgt overwogen. In r.o. 2.9. van het vonnis in kort geding van 30 mei 2012 staat vermeld: “2.9. Ten slotte is op de voorzijde van de verpakking van Mild & Creamy het woord ‘yoghurtculturen’ duidelijk zichtbaar. Dat woord verwijst naar de yoghurtculturen die in de ingrediëntenlijst staan genoemd. Voor echte yoghurt zijn specifieke yoghurtculturen nodig om de koemelk te laten verzuren tot het eindproduct. Ter zitting stelt NZO onweersproken dat de yoghurtculturen in Mild & Creamy niet dezelfde zijn als die nodig is voor het maken van yoghurt en dat de yoghurtculturen in Mild & Creamy ook niet dezelfde werking hebben als de micro-organismen in koemelk. Met de opvallende vermelding van ‘yoghurtculturen’ op de voorzijde van beide verpakkingen van Mild & Creamy wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook aangehaakt bij de eigenschappen van dergelijke culturen in echte yoghurt, terwijl de gebruikte culturen niet dezelfde zijn en ook niet dezelfde werking hebben. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit daarom een verboden impliciete verwijzing naar (de eigenschappen van) echte yoghurt.”

In deze rechtsoverweging heeft de voorzieningenrechter geoordeeld - samengevat - dat het gebruik van de term “yoghurtculturen” een verboden impliciete verwijzing is naar (de eigenschappen van) echte yoghurt. Uit hetgeen in voornoemde rechtsoverweging is overwogen vloeit voort, dat dit oordeel is gestoeld op het feit dat in die kort geding procedure door NZO onweersproken is gesteld, dat de yoghurtculturen in het sojaproduct “Mild & Creamy” niet dezelfde zijn als die nodig zijn voor het maken van yoghurt en dat de yoghurtculturen in “Mild & Creamy” ook niet dezelfde werking hebben als de micro-organismen in koemelk.

Anders dan in het vonnis in kort geding onder punt 2.9. is overwogen, staat in de onderhavige procedure vast dat Alpro c.s. bij de bereiding van haar gefermenteerde sojaproduct gebruik maakt van bacteriën van de stammen “Lactobacilles delbrückii ssp. bulgaricus” en “Streptococcus thermophilus” (hierna gezamenlijk aangeduid als “bacteriën”), hetgeen dezelfde bacteriën zijn die worden gebruikt bij de bereiding van yoghurt. Zulks wordt door NZO erkend in alinea 17 van de dagvaarding.

NZO stelt zich - net als in voornoemde kort geding procedure - op het standpunt dat de aanduiding van deze bacteriën als “yoghurtculturen” op de verpakking van het sojaproduct van Alpro Soja Nederland misleidend is, omdat deze bacteriën voor het fermenteren van sojaproducten niet eenzelfde werking (kunnen) hebben als in melk ter bereiding van yoghurt. Zij stelt daartoe:

1) dat bij gebreke aan melksuiker en melkeiwitten in sojaproducten de bacteriën er niet voor kunnen zorgen dat het product lobbig wordt. De lobbigheid van het sojaproduct wordt verkregen door toevoeging van het verdikkingsmiddel “pectine”;

2) dat bij gebrek aan melkeiwit in sojaproducten de bacteriën niet de typische yoghurtsmaak creëren. Deze yoghurtsmaak wordt bij het sojaproduct verkregen door het toevoegen van suikers, zuurteregelaars en zeezout.

In de onderhavige procedure heeft Alpro c.s. weersproken dat de betreffende bacteriën voor het fermenteren van sojaproducten niet eenzelfde werking hebben als in melk ter bereiding van yoghurt. Zij voert daartoe - samengevat - aan:

a. a) dat de lobbigheid van het sojaproduct niet wordt verkregen door pectine (dat wordt toegevoegd als stabilisator) maar dat de lobbigheid het gevolg is van dezelfde reactie van de bacteriën in het sojaproduct als in melk: de bacteriën gebruiken de aanwezige suiker (in het geval van sojaproducten geen lactose maar sucrose) waardoor melkzuur wordt gevormd. Door dit melkzuur neemt de negatieve lading van de soja-eiwitten af, waardoor het sojaproduct coaguleert (lobbig wordt);

b) dat de smaakvorming van het onderhavige sojaproduct niet (enkel) is gebaseerd op toevoeging van de door NZO genoemde ingrediënten, maar ontstaat door vrijstelling en omzetting van het aminozuur threonine - dat niet enkel aanwezig is in koe-eiwitten maar ook in soja-eiwitten - in acetaldehyde, dat zorgt voor de karakteristieke smaak.

Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst Alpro c.s. naar productie 12 bij conclusie van antwoord in conventie, alsmede naar de verklaring van [Em.Prof. dr. ir.] die als productie 18 bij akte overlegging producties is overgelegd.

Anders dan dienaangaande in het kort geding vonnis is overwogen, geldt dat NZO in de onderhavige procedure heeft erkend dat de yoghurtculturen in het betreffende sojaproduct dezelfde zijn als die welke nodig zijn voor het maken van yoghurt. Voorts geldt dat in de onderhavige procedure - gelet op de door Alpro c.s. onder punt a) en b) ingenomen stellingen - niet als onweersproken vast staat, dat de yoghurtculturen in het betreffende sojaproduct niet dezelfde werking (kunnen) hebben als de micro-organismen in koemelk. Integendeel, NZO heeft in de onderhavige procedure op haar beurt niet bij conclusie van antwoord in reconventie, noch ter comparitie, de door Alpro c.s. onder punt a) en b) ingenomen stellingen (gemotiveerd) bestreden of de inhoud van de overgelegde producties weersproken. Derhalve geldt in de onderhavige procedure dat bij gebreke van een gemotiveerde betwisting zijdens NZO moet worden uitgegaan van de juistheid van de door Alpro c.s. onder punt a) en b) ingenomen stellingen.

Mitsdien staat als onvoldoende weersproken vast, dat de bacteriën in het onderhavige sojaproduct dezelfde zijn als die welke nodig zijn voor het maken van yoghurt en dat deze bacteriën in dit sojaproduct ook dezelfde werking hebben als die welke nodig zijn ter bereiding van yoghurt. Het vorenstaande brengt met zich, dat niet kan worden geoordeeld dat Alpro c.s. ten onrechte op de verpakking van dit product vermeldt dat daarin de betreffende bacteriën aanwezig zijn.

3.4.8.2. NZO is voorts van mening, dat slechts indien voornoemde bacteriën worden gebruikt voor het vervaardigen van yoghurt, deze bacteriën kortheidshalve mogen worden aangeduid met “yoghurtculturen”. De vermelding van dit woord op de verpakking van het sojaproduct van Alpro c.s. is volgens NZO misleidend omdat daarmee ten onrechte wordt aangehaakt bij de bekendheid van yoghurt of de indruk wordt gewekt dat het gaat om een soort yoghurtproduct.

Alpro c.s. betwist dat het woord “yoghurtculturen” enkel wordt gebruikt wanneer voornoemde bacteriën worden gebruikt in yoghurt.

Overwogen wordt dat - in tegenstelling tot hetgeen NZO beweert - de term “yoghurtculturen” eveneens wordt gebruikt voor de betreffende bacteriën indien deze bacteriën niet worden gebruikt in yoghurt. Zo blijk uit Vo 725/2008 EG tot indeling van bepaalde goederen in de gecombineerde nomenclatuur, dat de term “yoghurtculturen” tevens wordt gehanteerd bij de omschrijving van een kaasproduct (GN code 0406 10 20) waarbij het dus niet gaat om een yoghurtproduct. Voorts geldt dat Alpro c.s. gemotiveerd heeft gesteld, dat het woord “yoghurtculturen/ yoghurt cultures” ook wordt gebruikt wanneer de bacteriën worden verwerkt in sojaproducten. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst Alpro c.s. naar productie 10 en 11 bij conclusie van antwoord in conventie. NZO heeft zulks op haar beurt niet (gemotiveerd) weersproken, zodat van de juistheid van deze stelling van Alpro c.s. moet worden uitgegaan. In het licht van het vorenstaande, kan niet worden geconcludeerd, dat Alpro Soja Nederland zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding door “yoghurtculturen/ with yoghurt cultures” op de verpakking van dit product te vermelden.

3.4.8.3. Vervolgens stelt NZO zich nog op het standpunt, dat de bacteriën in de ingrediëntenlijst moeten worden aangeduid met hun specifieke benaming, terwijl in de ingrediëntenlijst op de verpakking van het onderhavige sojaproduct de vermelding van de namen van de bacteriën wordt voorafgegaan door de verzamelterm “yoghurtculturen”, waardoor Alpro Soja Nederland ten onrechte tracht haar sojaproduct te positioneren als een yoghurtproduct.

NZO kan niet in dit standpunt worden gevolgd. Op grond van artikel 3.2.1. van Richtlijn 2000/13 is het verplicht om een in een product voorkomend ingrediënt te vermelden in de ingrediëntenlijst. Voorts vloeit uit het bepaalde in artikel 18 lid 2 jo. artikel 2 lid 2 sub f. van Vo 1169/2011 voort - samengevat - dat in levensmiddelen de ingrediënten in beginsel moeten worden aangeduid met hun specifieke benaming. Met het vermelden van de betreffende bacteriën in de ingrediëntlijst op de verpakking, geeft Alpro c.s. uitvoering aan voornoemde wetgeving. Dat Alpro c.s. de namen van de bacteriën voorafgegaan laat gaan door de verzamelterm “yoghurtculturen” - zoals NZO stelt - maakt dit niet anders en leidt evenmin tot misleiding van de consument. Aangenomen moet worden dat de gemiddelde consument niet bekend is met de wetenschappelijke benaming van de bacteriën “Lactobacilles delbrückii ssp. bulgaricus” en “Streptococcus thermophilus”, maar wel met de meer gangbare term “yoghurtculturen”. Door de namen van de bacteriën vooraf te laten gaan door de term “yoghurtculturen”, wordt de consument derhalve met een meer kenbaar begrip geïnformeerd over de aard van de betreffende bacteriën. Uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen vloeit voort, dat de betreffende bacteriën ook daadwerkelijk in het onderhavige sojaproduct aanwezig zijn en dat het woord “yoghurtculturen/ yoghurt cultures” eveneens wordt gebruikt wanneer de bacteriën worden verwerkt in andere producten dan yoghurt. Van misleiding van de consument is derhalve geen sprake.

NZO betoogt verder, dat Alpro Soja Nederland ook door de overige wijze van presenteren van het betreffende sojaproduct bij de consument de indruk wekt dat het gaat om een soort yoghurtproduct. Zij stelt daartoe:

1) dat de verpakking een beker betreft die gelijk is aan de voor verpakking van yoghurt gebruikelijke bekers;

2) het sojaproduct in een zuivelwitte kleur wordt afgebeeld op de verpakking, terwijl het sojaproduct een vaal witte kleur heeft;

3) de opmaak van de beker voorts is voorzien van grasgroene bladeren - wat aan zuivel doet denken - terwijl het sojablad donkergroen is;

4) het woord “naturel” een typisch voor yoghurt of zuivel gebruikte kwalificatie is;

5) in reclameboodschappen wordt aangegeven dat dit product is te vinden in het “yoghurtschap”.

Deze stellingen treffen geen doel, gelet op het volgende.

Ad 1) Een bekerverpakking als de onderhavige betreft een gangbare verpakking die - anders dan NZO lijkt te suggereren - niet is voorbehouden aan yoghurt of andere zuivelproducten. Een dergelijke bekerverpakking vormt - gelet op de aard van het te verpakken product - een praktische wijze van verpakken die algemeen gebruikelijk is voor diverse (levens)middelen.

Ad 2) Het feit dat het sojaproduct in een witte kleur wordt afgebeeld, stemt voldoende overeen met de kleur die dit product in werkelijkheid heeft, terwijl enig verschil in kleurnuances tussen het product en de afbeelding daarvan op de verpakking niet alleen vanuit commercieel oogpunt gerechtvaardigd is, maar daarmee ook niet de indruk wordt gewekt dat het product een zuivelproduct is. Een witte kleur wordt immers - anders dan NZO suggereert - niet (enkel) geassocieerd met zuivelproducten en is derhalve evenmin voorbehouden aan verpakkingen van zuivelproducten.

Ad 3) Het gebruik van een (gras)groene kleur wordt evenmin (enkel) geassocieerd met zuivelproducten. Daarnaast geldt, dat de groene bladeren op de verpakking van het sojaproduct aangeven dat het om een plantaardig product gaat, temeer, nu de tekst “plantaardig SOYA” staat vermeld in het meest in het oog springende groende blaadje op de voorzijde van de verpakking. Met deze groene bladeren wordt dan ook niet de indruk gewekt dat het product een dierlijk zuivelproduct (yoghurt) is. Dat een sojablad donkergroen is in plaats van grasgroen, maakt het vorenstaande niet anders.

Ad 4) Het woord “naturel” dient te worden gedefinieerd als “zijn natuurlijke kleur of samenstelling hebbend, onvermengd, puur”. Het betreft een algemeen gebruikelijke term die onder meer wordt gebruikt ten aanzien van diverse (levens)middelen. Derhalve geldt ook hier, dat het woord “naturel” niet (enkel) wordt geassocieerd met zuivelproducten, zodat daarmee niet de indruk wordt gewekt dat het om een zuivelproduct (yoghurt) gaat.

Ad 5) De term “yoghurtschap” is geen (verkoop)benaming van het product zelf - zodat zulks ook niet onder de betreffende wettelijke verbodsbepalingen valt - maar refereert slechts aan de plek in de winkel of supermarkt waar het product is geplaatst. De plaatsing van het onderhavige sojaproduct in het “yoghurtschap” ligt voor de hand, nu dit sojaproduct een alternatief vormt voor yoghurt, zodat het plaatsen van dit sojaproduct in het schap waar ook de yoghurtproducten staan geplaats in de rede ligt. Hierdoor wordt bij de consument niet de indruk gewekt dat het gaat om een zuivelproduct (yoghurt).

Ten slotte geldt, dat ook wanneer alle voornoemde en overige elementen in onderling verband en samenhang worden bezien, niet kan worden geoordeeld dat door (de tekst op) de verpakking van het product “Alpro Naturel” de indruk wordt gewekt dat het om het zuivelproduct yoghurt gaat, waardoor Alpro Soja Nederland wettelijke bepalingen heeft overtreden en zij onrechtmatig jegens NZO heeft gehandeld.

Productie 10

In productie 10 staan afgebeeld de bekerverpakkingen van de sojaproducten “Alpro Bosbes”, “Alpro Perzik” en “Alpro Vanilla”. De verpakkingen van deze producten zijn - zowel wat betreft de daarop vermelde tekst als de daarop weergegeven afbeeldingen - identiek aan (de tekst op) de verpakking van het product “Alpro Naturel”, met dien verstande dat op de verpakkingen van “Alpro Bosbes” en “Alpro Perzik” tevens afbeeldingen staan van bosbessen respectievelijk perziken, behorend bij de betreffende smaakvariant, terwijl op de verpakking “Alpro Vanilla” het product in een lichtgele kleur staat afbeeld. Nu de bekerverpakkingen van de sojaproducten “Alpro Bosbes”, “Alpro Perzik” en “Alpro Vanilla” identiek zijn aan de bekerverpakking van het product “Alpro Naturel”- behoudens voornoemde wijzigingen - geldt dienaangaande hetzelfde als is overwogen met betrekking tot “Alpro Naturel”, aangezien voornoemde wijziging niet nopen tot een andersluidend oordeel. Derhalve geldt ook hier, dat niet kan worden geconcludeerd dat door (de tekst op) de verpakkingen van de producten “Alpro Bosbes”, “Alpro Perzik” en “Alpro Vanilla” de indruk wordt gewekt dat het om het zuivelproduct yoghurt gaat, waardoor Alpro Soja Nederland wettelijke bepalingen heeft overtreden en zij onrechtmatig jegens NZO heeft gehandeld.

Productie 12

Productie 12 toont het sojaproduct “Mild & Creamy” van Alpro c.s. in een rechthoekige kartonnen verpakking met een schroefdop. Op de voorzijde van deze verpakking staat eveneens in een groen blad de tekst “plantaardig SOYA” en daaronder staat in kleinere letters vermeld: “plantaardige yoghurtvariatie”. Voorts staat op de zijkant van deze verpakking onder meer vermeld: “Geniet van de milde smaak en romige textuur in combinatie met je favorieten ingrediënten zoals ontbijtgranen of fruit.” Op de verpakking staat verder vermeld: “Een heerlijke combinatie van soja en yoghurtculturen (…).” Ten slotte staat in de ingrediëntenlijst onder meer vermeld: “yoghurtculturen”.

Ingevolge artikel 5.1. van Richtlijn 2000/13 wordt een verkoopbenaming van een levensmiddel - bij gebreke van communautaire- wettelijke- en bestuursrechtelijke bepalingen, dan wel een in een lidstaat gebruikelijke benaming - gedefinieerd als “een omschrijving van het levensmiddel en, zo nodig, van de wijze waarop dit kan worden gebruikt, die zo duidelijk is gesteld dat de koper daaruit de ware aard van het product kan opmaken en het kan onderscheiden van producten waarmee het zou kunnen worden verward.”

Alpro c.s. heeft onweersproken gesteld dat voor het product “Mild & Creamy” (varianten Naturel/Vanille) als verkoopbenaming wordt gehanteerd: “Alpro Mild & Creamy Naturel/Vanille - Een heerlijke combinatie van soja en yoghurtculturen verrijkt met calcium en vitaminen.” (zie alinea 50 van de conclusie van antwoord in conventie). Voornoemde verkoopbenaming voldoet aan voormelde definitie in artikel 5.1. van Richtlijn 2000/13, nu daaruit volgt dat het gaat om een product op basis van soja, met yoghurtculturen en verrijkt met calcium en vitaminen, zodat de koper genoegzaam bekend is met de ware aard van het product en het kan onderscheiden van andere producten. Nu in deze verkoopbenaming geen bewoordingen worden gebruikt die in strijd zijn met het verbod in artikel III lid 1 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007, heeft Alpro Soja Nederland in zoverre deze wettelijke bepalingen niet overtreden en derhalve evenmin onrechtmatig jegens NZO gehandeld.

Met betrekking tot de woorden “plantaardige yoghurtvariatie” - die in kleine letters op de voorzijde van de verpakking staan - overweegt de rechtbank dat deze bewoordingen niet worden gebruikt ter aanduiding van het product, doch uitsluitend om een kenmerkende eigenschap van het product te omschrijven, te weten, dat dit sojaproduct gebruikt kan worden als alternatief voor yoghurt. Hoewel taalkundig gezien de tekst “plantaardige yoghurtvariatie” betekent dat het een variant betreft binnen de categorie yoghurt, is zulks - gelet op de verdere opmaak en tekst op de verpakking van dit product - op zichzelf ontoereikend om de conclusie te rechtvaardigen dat daardoor wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het sojaproduct een zuivelproduct is (yoghurt). Op de voorzijde van de verpakking staat immers in een groen blad de tekst “plantaardig SOYA” en op de zijkant van de verpakking staat onder meer vermeld: “De plantaardige kracht van soja!” alsmede: “100% plantaardig” en: “Geen (…) dierlijke vetten”. Naar redelijke aanname moet de gemiddelde consument veronderstelt worden bekend te zijn met het feit dat zuivelproducten een dierlijke oorsprong hebben, in die zin, dat het van koemelk afkomstige producten zijn. Door voornoemde teksten (met bewoordingen als “100% plantaardig”, “soja” en: “Geen (…) dierlijke vetten”) moet geacht worden dat het voor de gemiddelde consument duidelijk is, dat het een plantaardig product is op basis van soja en niet het dierlijke zuivelproduct yoghurt. Zulks wordt versterkt door de afbeelding van groene bladeren op de verpakking, de slogan: “enjoy plant power” en de duidelijke vermelding van de merknaam Alpro, onder welke merknaam uitsluiten plantaardige (soja)producten worden verkocht. In het licht van het vorenstaande vloeit uit de totaalindruk van de teksten en de opmaak van de verpakking genoegzaam voort, dat het gaat om een plantaardig sojaproduct dat een alternatief vormt voor yoghurt, zonder dat de indruk wordt gewekt dat het om het dierlijke zuivelproduct yoghurt gaat. Mitsdien is er geen sprake van handelen in strijd met het bepaalde in artikel III lid 1 en 2 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007.

Ten aanzien van de op de verpakking vermelde bewoordingen: “Een heerlijke combinatie van soja en yoghurtculturen (…)” en de vermelding van “yoghurtculturen” in de ingrediëntenlijst, geldt hetzelfde als hiervoor reeds onder r.o. 3.4.8.1. tot en met 3.4.8.3. is overwogen.

NZO stelt zich voorts op het standpunt, dat Alpro Soja Nederland jegens haar onrechtmatig handelt doordat Alpro Soja Nederland door haar product “Mild & Creamy” te noemen de consument misleid omdat deze woorden door de consument in verband worden gebracht met zuivelproducten, terwijl het woord “creamy” voorts de voorbehouden zuivelbenaming “cream” (room) bevat.

Ingevolge de verbodsbepaling in artikel III lid 1 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 mag het woord “room” niet gebruikt worden als verkoopbenaming van een niet-zuivelproduct. Anders dat NZO stelt, bedient Alpro c.s. zich ook niet van de voorbehouden zuivelbenaming “cream” (room), nu op haar product “Creamy” (romig) staat vermeld, hetgeen niet onder voornoemde verbodsbepaling valt. Voorts geldt, dat met het woord “room” het betreffende zuivelproduct (room) zelf wordt aangeduid, terwijl het woord “romig” er slechts op duidt dat de betreffende substantie (in casu het sojaproduct) met room vergelijkbare eigenschappen kent, met name qua smaak, kleur en/of textuur. Door gebruikmaking van de term “Creamy” (romig) wordt derhalve niet aangegeven dat het sojaproduct zelf het zuivelproduct room betreft. Voor zover de woorden “Mild & Creamy” (mild en romig) al worden gebruikt als verkoopbenaming, gebeurt dit bovendien uitsluitend om kenmerkende eigenschappen van het product te omschrijven, te weten, het zachte (milde) karakter van dit sojaproduct dat in smaak, kleur en/of textuur met room vergelijkbare eigenschappen kent. Daarmee wordt door Alpro c.s. niet aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat haar sojaproduct een zuivelproduct is. Dit geldt temeer, nu - anders dan NZO stelt - de woorden “mild” en “creamy/romig” niet (enkel) worden geassocieerd met zuivelproducten, maar gangbare termen zijn die worden gebruikt ten aanzien van diverse (levens)middelen. Op basis van het vorenstaande, kan dan ook niet worden geconcludeerd, dat Alpro Soja Nederland de verbodsbepaling in artikel III lid 1 en 2 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 heeft overtreden of zich schuldig heeft gemaakt aan de door NZO gestelde misleiding van de consument.

NZO is verder van mening, dat Alpro Soja Nederland door de wijze van presenteren van het sojaproduct “Mild& Creamy” bij de consument de indruk wekt dat het gaat om een soort yoghurtproduct. Zij stelt daartoe:

1) dat het sojaproduct “Mild & Creamy” wordt verpakt in een kartonnen verpakking dat gelijk is aan een voor yoghurt gebruikelijke kartonnen verpakking;

2) het sojaproduct in een zuivelwitte kleur wordt afgebeeld op de verpakking van de naturel versie van het product “Mild & Creamy”, terwijl het sojaproduct een vaal witte kleur heeft;

3) de opmaak van de verpakking voorts is voorzien van grasgroene bladeren - wat aan zuivel doet denken - terwijl het sojablad donkergroen is;

4) de woorden “naturel”, “zacht”, “mild” en “romig” typisch voor yoghurt of zuivel gebruikte kwalificaties zijn.

Deze stellingen treffen geen doel om dezelfde redenen als in r.o. 3.4.9. is overwogen ten aanzien van het product “Alpro Naturel” en hetgeen in hiervoor in r.o. 3.4.15. is overwogen ten aanzien van het gebruik van de woorden “mild”, ‘zacht” en “romig”.

Productie 15

Als productie 15 wordt getoond een afbeelding van het sojaproduct “Alpro soya Cuisine” van Alpro c.s. in een (licht)blauwe kartonnen verpakking met een schroefdop. Op de voorzijde van deze verpakking staat in een groen blad de tekst “100% plantaardig vegetal” en daaronder staat in kleinere letters vermeld: “Te gebruiken als (lichte) kookroom”. Op de achterzijde van de verpakking staat verder vermeld: “(…) Gebruik Alpro soya Cuisine gewoon zoals je kookroom zou gebruiken. Alle Alpro soya kookproducten zijn 100% plantaardig en bevatten daardoor geen dierlijke vetten (…).”

Volgens NZO gebruikt Alpro de voorbehouden zuivelbenaming “room” in strijd met de verbodsbepaling artikel III lid 1 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 en in strijd met artikel 2 lid 8 jo. artikel 16 lid 1 Warenwetbesluit Zuivel, waarin is bepaald dat het verboden is - samengevat - om gebruik te maken van de aanduiding “room” voor andere producten dan die waarvoor deze aanduiding is voorbehouden, te weten - samengevat - voor een volledig uit koemelk verkregen zuivelproduct met een bepaald vetpercentage.

Overwogen wordt, dat Alpro c.s. op deze verpakking het woord “kookroom” niet gebruikt als (verkoop)benaming ter aanduiding van het product, doch uitsluitend om een kenmerkende eigenschap van haar product te omschrijven, te weten, dat dit sojaproduct kan worden gebruikt zoals men kookroom gebruikt. Daarmee wordt door Alpro c.s. voorts niet aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat haar sojaproduct een zuivelproduct is (room). In tegendeel, door de tekst “te gebruiken als kookroom” wordt juist aangegeven dat dit sojaproduct zelf geen kookroom betreft, maar wel als zodanig kan worden gebruikt. Dit geldt temeer, nu uit de tekst op de verpakking volgt dat het gaat om een product op basis van soja, op de verpakking staat vermeld “100% plantaardig”, en op de achterzijde staat beschreven, dat (ook) dit 100 % plantaardige kookproduct geen dierlijke vetten bevat, zodat duidelijk is dat het niet het dierlijke zuivelproduct room kan betreffen.

Gezien het vorenstaande, heeft Alpro Soja Nederland niet in strijd gehandeld met de verbodsbepaling in artikel III lid 1 en 2 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007, noch in strijd gehandeld met artikel 2 lid 8 jo. artikel 16 lid 1 Warenwetbesluit Zuivel.

NZO is verder van mening, dat Alpro c.s. door de overige wijze van presenteren van het sojaproduct “Alpro soya Cuisine” bij de consument de indruk wekt dat het gaat om een zuivelproduct ((kook)room). Zij stelt daartoe:

1) dat het sojaproduct “Alpro soya Cuisine” wordt verpakt in blauwe verpakking (de light-variant van dit product in een lichtblauwe verpakking) welke kleurstelling gebruikelijk is voor melk en room;

2) dat een goed te begrijpen en te vinden benaming van dit sojaproduct ontbreekt, terwijl dit verplicht is op grond van artikel 17 lid 1 jo. artikel 2 lid 2 sub p. van Vo 1169/2011;

3) Alpro c.s. dit sojaproduct op haar website aanduidt als “(100%) plantaardige room”, “plantaardige variatie op room”, “roomalternatieven ”, “lichtgewicht roomproduct”, “plantaardige zuivel”, “topper onder de roomproducten”, en “crème de la crème”.

Ten aanzien van deze stelling wordt als volgt overwogen.

Ad 1) In tegenstelling tot hetgeen NZO betoogt, wordt een (licht)blauwe kleur niet (enkel) geassocieerd met zuivelproducten. De verpakkingen van diverse (levens)middelen bedienen zich van een (licht)blauwe kleur. Deze kleur(en) is/zijn derhalve niet voorbehouden aan de verpakking van zuivelproducten. Mitsdien wordt met de kleur(en) van de onderhavige verpakking van “Alpro soya Cuisine (light)” niet de indruk wordt gewekt dat het om een zuivelproduct (room) gaat.

Ad 2) Anders dan NZO beweert, volgt uit de tekst op de verpakking dat het gaat om een sojaproduct om mee te koken, althans een plantaardig alternatief voor (kook)room op basis van soja. Hierdoor is de consument genoegzaam in staat om de ware aard van het product te kennen en te onderscheiden van andere producten, zoals bedoeld in artikel 2 lid 2 sub p. van Vo 1169/2011. Daarmee is eveneens voldaan aan het bepaalde in artikel 17 lid 1 van Vo 1169/2011, nu krachtens dat artikel een beschrijvende benaming mag worden gegeven bij ontstentenis van een wettelijke of gebruikelijke benaming (zie r.o. 3.1. sub i.).

Ad 3) Met de bewoordingen “plantaardige variatie op room” op de website van Alpro c.s. wordt niet aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat dit sojaproduct een zuivelproduct is ((kook)room), nu deze tekst juist aangeeft dat het niet het zuivelproduct (kook)room betreft, maar een alternatief daarvoor. Hetzelfde geldt voor “roomalternatieven ” en “alternatief voor culinaire room”. Ook de bewoordingen “crème de la crème” leiden niet tot de door NZO gestelde misleiding van de consument, nu dit samenstel van woorden een algemeen bekende uitdrukking is, waarmee wordt aangegeven dat een product van de beste kwaliteit is (vergelijkbaar met de uitdrukking “het neusje van de zalm” waarmee evenmin wordt geïmpliceerd dat een betreffend product zalm is, maar wordt geduid op de hoogwaardige kwaliteit daarvan).

Van de gestelde overtreding van wettelijke bepalingen door Alpro Soja Nederland is voorts geen sprake ter zake het gebruik van de term “plantaardige zuivel”, nu het woord “zuivel” niet in de lijst voorkomt van voorbehouden benamingen als bedoeld in artikel II onder punt 2a van Bijlage XII bij Vo 1234/2007. Ten aanzien van de op de website van Alpro c.s. gebezigde bewoordingen “lichtgewicht roomproduct”, “(100%) plantaardige room” en “topper onder de roomproducten” geldt dat daarmee het product als roomproduct wordt aangeduid, nu zulks taalkundig gezien betekent dat het een variant betreft binnen de categorie (kook)room. De benaming van dit product als (kook)room, wordt niet gebruikt om een kenmerkende eigenschap van het product te omschrijven. Derhalve betreft het gebruik van deze bewoordingen een overtreding van de verbodsbepaling in artikel III lid 1 van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 en handelt Alpro Soja Nederland onrechtmatig jegens NZO. In zoverre komt de vordering onder punt A van het petitum dan ook voor toewijzing in aanmerking.

In productie 15 wordt voorts getoond een afbeelding van het sojaproduct “Alpro soya Luchtig-Aéré & Creamy” van Alpro c.s. in een wit met blauw kartonnen verpakking met een schroefdop. Op de voorzijde van deze verpakking staat een aardbei afgebeeld met daarop een toef van het witte sojaproduct. Verder staat in een groen blad de tekst “100% plantaardig vegetal” en daaronder staat in kleinere letters vermeld: “Om op te kloppen”. Op de achterzijde van de verpakking staat onder meer vermeld: “Enkel om op te kloppen” en “Een geheimpje voor uw favoriete dessert of koffie. Bevat geen dierlijk vet.”

NZO stelt dat Alpro Soja Nederland jegens haar onrechtmatig handelt, nu de naam van het sojaproduct “Alpro soya Luchtig-Aéré & Creamy” de voorbehouden zuivelbenaming “cream” (room) bevat. Zoals onder punt 3.4.15. reeds is overwogen, geldt ook hier dat - anders dan NZO betoogt - Alpro c.s. zich bedient van de term “Creamy”(romig) en niet van de voorbehouden zuivelbenaming “cream” (room) als vermeld onder punt 2 in artikel II van Bijlage XII bij Vo 1234/2007. Om die reden heeft Alpro Soja Nederland evenmin in strijd gehandeld met artikel 2 lid 8 jo. artikel 16 lid 1 Warenwetbesluit Zuivel, waarin is bepaald dat het verboden is - samengevat - om gebruik te maken van de aanduiding “room” voor andere producten dan die waarvoor deze aanduiding is voorbehouden. Evenals onder r.o. 3.4.15. is overwogen, wordt door gebruikmaking van de term “Creamy” (romig) niet aangegeven dat het sojaproduct zelf het zuivelproduct room betreft, terwijl het woord “Creamy” uitsluitend wordt gebruikt om kenmerkende eigenschappen van het product te omschrijven. Om dezelfde redenen als vermeld in r.o. 3.4.18. wordt door Alpro c.s. niet aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat haar sojaproduct een zuivelproduct ((slag)room) is, zodat niet kan worden geconcludeerd, dat Alpro Soja Nederland de betreffende wettelijke bepalingen heeft overtreden of zich (anderszins) schuldig heeft gemaakt aan de door NZO gestelde misleiding van de consument.

NZO betoogt verder, dat Alpro c.s. door de overige wijze van presenteren van het sojaproduct “Alpro soya Luchtig-Aéré & Creamy” bij de consument de indruk wekt dat het gaat om een zuivelproduct ((slag)room). Zij stelt daartoe:

1) dat het sojaproduct “Alpro soya Luchtig-Aéré & Creamy” wordt verpakt in wit/blauwe verpakking welke kleurstelling gebruikelijk is voor melk en room;

2) dat een goed te begrijpen en te vinden benaming van dit sojaproduct ontbreekt, terwijl dit verplicht is op grond van artikel 17 lid 1 jo. artikel 2 lid 2 sub p. van Vo 1169/2011;

3) Alpro c.s. dit sojaproduct op haar website aanduidt als “plantaardige variatie op slagroom”, “variatie op slagroom” en gebruik maakt van de woorden “romige toets”.

De eerste stelling treft geen doel om dezelfde redenen als hiervoor in r.o. 3.4.19. is overwogen ten aanzien van het product “Alpro soya Cuisine”.

De tweede stelling slaagt evenmin, nu ook hier geldt dat uit de tekst op de verpakking volgt dat het gaat om een sojaproduct om op te kloppen, althans een plantaardig alternatief voor (slag)room op basis van soja. Hierdoor is de consument genoegzaam in staat om de aard van het product te kennen en te onderscheiden van andere producten, zoals bedoeld in artikel 2 lid 2 sub p. van Vo 1169/2011. Daarmee is eveneens voldaan aan het bepaalde in 17 lid 1 van Vo 1169/2011, nu krachtens dat artikel een beschrijvende benaming mag worden gegeven bij ontstentenis van een wettelijke of gebruikelijke benaming (zie r.o. 3.1. sub i.).

Ten aanzien van de derde stelling geldt hetzelfde als hiervoor in r.o. 3.4.19. is overwogen ten aanzien van het product “Alpro soya Cuisine”. Immers geldt ook hier dat met de woorden “plantaardige variatie op slagroom” en “variatie op slagroom” niet aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat dit sojaproduct een zuivelproduct is ((slag)room), nu deze tekst juist aangeeft dat het niet het zuivelproduct (slag)room betreft, maar een (plantaardig) alternatief daarvoor. Met betrekking tot het woord “romig” wordt verwezen naar hetgeen dienaangaande reeds is overwogen in r.o. 3.4.21., 3.4.18. en 3.4.15.

Productie 16

Productie 16 toont afbeeldingen van de soja drinkproducten “Alpro Soya” (Original en Light) van Alpro c.s. in een langwerpige rechthoekige kartonnen verpakking met een schroefdop, welk sojaproduct als alternatief kan dienen voor melk. De verpakking heeft de kleuren wit en blauw en daarop zijn groene bladeren afgebeeld. Op de zijkant van de verpakking staat onder meer vermeld: “Ontdek verschillende manieren om te genieten van Alpro Drinks op basis van soja (…)” en “Stay curious, enjoy plantpower.” Op de achterzijde van deze verpakking staat onder meer de tekst: “Alpro Soja drinks zijn:

Op één van de verpakkingen van voornoemde sojadrinks (zijnde de lang houdbare variant) staat daarnaast op de voorzijde van de verpakking nog een Nederlandse vlag afgebeeld met daarin de tekst: “Nr. 1 soja drink van Nederland”. Deze vlag met dezelfde tekst is tevens op de zijkant van deze verpakking afgebeeld met daarnaast de tekst: “Wist je dat Alpro soya Original de meest gedronken soja drink is van Nederland. Het heeft van nature een zachte en frisse smaak en bevat al het goede van soja.”

Volgens NZO wordt door Alpro c.s. een “melk-imago” gecreëerd voor de sojadrinks door de wijze van presenteren van de deze sojadrinks. Zij stelt daartoe dat:

1) het verpakkingsmateriaal een kartonnen pak is gelijk aan dat voor melk;

2) het sojaproduct in een melkwitte kleur wordt afgebeeld op de verpakking, terwijl sojadrink een vaal witte kleur heeft;

3) de sojadrinks worden verpakt in blauwe verpakkingen (de light-variant van dit product in een lichtblauwe verpakking) welke kleurstelling gebruikelijk is voor melk;

4) de opmaak van de kartonnen pakken voorts is voorzien van grasgroene bladeren - wat aan zuivel doet denken - terwijl het sojablad donkergroen is;

5) op de verpakking van de lang houdbare versie van de sojadrink de Nederlandse vlag wordt afgebeeld op een plaats waar deze vlag ook staat afgebeeld op verpakkingen van sommige melkproducten;

6) een goed te begrijpen en te vinden benaming van dit sojaproduct ontbreekt, terwijl dit verplicht is op grond van artikel 17 lid 1 jo. artikel 2 lid 2 sub p. van Vo 1169/2011;

7) in reclameboodschappen wordt aangegeven dat dit sojaproduct is te vinden in het “melkschap”.

Deze stellingen 1 tot en met 4 treffen geen doel, gelet op hetgeen dienaangaande reeds is overwogen in r.o. 3.4.9. en 3.4.19., waarbij aanvullend nog wordt opgemerkt, dat ook ten aanzien van de kartonnen verpakking van de onderhavige sojadrinks geldt, dat dit een gangbare verpakking is die - anders dan NZO lijkt te suggereren - niet is voorbehouden aan melkproducten, terwijl - gelet op de aard van het te verpakken product (sojadrink) - dit een praktische wijze van verpakken vormt, die algemeen gebruikelijk is voor dergelijke (levens)middelen.

Met betrekking tot de vijfde stelling geldt, dat afbeeldingen van de Nederlandse vlag op diverse (levens)middelen (kunnen) worden weergegeven, zodat zulks niet (enkel) wordt geassocieerd met zuivelproducten en derhalve daarmee niet de indruk wordt gewekt dat het om een zuivelproduct (melk) gaat.

De zesde stelling slaagt evenmin, nu ook hier uit de tekst op de verpakking volgt dat het gaat om een drinkbaar sojaproduct, althans een plantaardige drink op basis van soja (dat als alternatief voor melk kan dienen). Hierdoor is de consument genoegzaam in staat om de aard van het product te kennen en te onderscheiden van andere producten, zoals bedoeld in artikel 2 lid 2 sub p. van Vo 1169/2011. Daarmee is eveneens voldaan aan het bepaalde in 17 lid 1 van Vo 1169/2011, nu krachtens dat artikel een beschrijvende benaming mag worden gegeven bij ontstentenis van een wettelijke of gebruikelijke benaming (zie r.o. 3.1. sub i.).

Ook de zevende stelling treft geen doel om de redenen als in r.o. 3.4.9. is overwogen. Immers geldt ook hier dat de plaatsing van de onderhavige sojadrinks in het “melkschap” voor de hand ligt, nu deze sojadrinks een alternatief vormen voor melk, zodat het plaatsen van deze sojadrinks in de schappen waar ook de melkproducten staan geplaats in de rede ligt. Hierdoor wordt bij de consument niet de indruk gewekt dat het gaat om een zuivelproduct (melk).

Ten slotte geldt, dat ook wanneer alle voornoemde en overige elementen in onderling verband en samenhang worden bezien, niet kan worden geoordeeld dat door (de tekst op) de verpakking van het product “Alpro Soya” (Original en Light) de indruk wordt gewekt dat het om het zuivelproduct melk gaat, waardoor Alpro Soja Nederland wettelijke bepalingen heeft overtreden en zij onrechtmatig jegens NZO heeft gehandeld.

Productie 17

In productie 17 worden afbeeldingen getoond van het sojaproduct “Alpro soya Vla” in de smaakvarianten Vanille, Chocolade en Caramel van Alpro c.s. in kartonnen verpakkingen. Op de voorzijde van deze verpakking staat: “vla met vanillesmaak” respectievelijk: “vla met chocoladesmaak” of “vla met caramelsmaak.” Voorts staat in een groen blad de tekst “100% plantaardig”. Op de achterzijde van de verpakking staat verder vermeld: “(…) Alpro soya [Vanille/Chocolade/Caramel] Vla is een heerlijk toetje (…). Alpro soya Vla bevat al het goede uit soja (…) en: “Gekoeld smaakt deze vla het lekkerst”. Voorts staat ook op de bovenzijde van de verpakking vermeld: “[Vanille/Chocolade/Caramel]Vla.” en de tekst: “Een 100% plantaardige sojavla met [Vanille/Chocolade/Caramel]smaak (…)”.

Volgens NZO gebruikt Alpro Soja Nederland de voorbehouden zuivelbenaming “vla” in strijd met de verbodsbepaling onder punt 2b in artikel II van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 en in strijd met artikel 2 lid 8 jo. artikel 14 lid 1 Warenwetbesluit Zuivel, waarin is bepaald dat het verboden is - samengevat - om gebruik te maken van de aanduiding “vla” voor andere producten dan die waarvoor deze aanduiding is voorbehouden als omschreven in artikel 14 lid 1 Warenwetbesluit Zuivel.

Het gebruik van de bewoordingen “Alpro soya [Vanille/Chocolade/Caramel] Vla” moet worden aangemerkt als een verkoopbenaming, zoals ook door Alpro Soja Nederland wordt erkend in alinea 55 van de conclusie van antwoord in conventie. Nu met de bewoordingen “Alpro soya [Vanille/Chocolade/Caramel] Vla ” duidelijk wordt gesteld, dat de aard van het product het zuivelproduct vla is, worden deze bewoordingen gebruikt als verkoopbenaming van een niet-zuivelproduct. De aanduiding van het product als zijnde vla, wordt ook niet gebruikt om een kenmerkende eigenschap van het product te omschrijven of de wijze van gebruik daarvan, nu middels deze term het product zelf als zodanig wordt getypeerd als zijnde vla. Dat op de verpakking tevens staat vermeld: “soya”, “100% plantaardig” en “Een 100% plantaardige sojavla met [Vanille/Chocolade/Caramel]smaak (…)” maakt zulks niet anders. Ook elders op de verpakking wordt middels de bewoordingen “vla met [Vanille/Chocolade/Caramel] smaak (…)” en de tekst “Gekoeld smaakt deze vla het lekkerst” aangegeven, dat het gaat om het zuivelproduct vla, aangezien Alpro Soja Nederland met deze teksten haar product omschrijft als zijnde vla. Ingevolge het bepaalde in artikel 2 lid 8 Warenwetbesluit Zuivel mag het woord “vla” niet gebruikt worden als aanduiding voor een product dat niet voldoet aan de omschrijving van vla zoals weergegeven in artikel 14 lid 1 Warenwetbesluit Zuivel. Hoewel het woord vla niet voorkomt in de lijst zoals opgesomd onder punt 2a in artikel II van Bijlage XII bij Vo 1234/2007, geldt dat de bescherming van deze benaming voortvloeit uit punt 2b in artikel II van deze Bijlage, nu het een benaming betreft (vla) die daadwerkelijk wordt gebruikt voor zuivelproducten. Nu Alpro Soja Nederland ten onrechte de bewoordingen “Alpro soya [Vanille/Chocolade/Caramel] Vla ” heeft gebruikt als verkoopbenaming van een niet-zuivelproduct, zonder dat dit uitsluitend is gebeurd om een kenmerkende eigenschap van het product te omschrijven, en overigens voorts daarmee wordt aangegeven, gesuggereerd of geïmpliceerd dat het gaat om het zuivelproduct vla, heeft zij aldus in strijd gehandeld met artikel III van Bijlage XII bij Vo 1234/2007 en aldus onrechtmatig jegens NZO gehandeld. Dat Alpro c.s. het onderhavige product thans van een andere benaming heeft voorzien - zoals zij heeft aangevoerd in alinea 55 van de conclusie van antwoord in conventie - doet daaraan niet af, nu daarmee het onrechtmatige karakter niet ongedaan wordt gemaakt van het reeds verhandelde product “Alpro soya [Vanille/Chocolade/Caramel] Vla”. Het in conventie onder punt A gevorderde, komt gezien het vorenstaande in zoverre voor toewijzing in aanmerking.

Voor wat betreft de vordering van NZO tot betaling van schade geleden door NZO door de onrechtmatige gedragingen, nader op te maken bij staat, geldt dat voor toewijzing van deze vordering het voldoende aannemelijk dient te zijn dat NZO door de onrechtmatige gedragingen van Alpro Soja Nederland (enige) schade heeft geleden. Alpro Soja Nederland heeft betwist dat NZO enige schade heeft geleden. NZO heeft ter onderbouwing van haar schade volstaan met te verwijzen naar de artikelen 6:95 jo 6:96 en 6:106 BW en de stellingen dat Alpro Soja Nederland stelselmatig de indruk wekt dat haar niet-zuivelproducten zuivelproducten betreffen en de reputatie van zuivel exploiteert, waardoor Alpro Soja Nederland schade berokkent. Alpro heeft deze stellingen betwist. Het onrechtmatig handelen ten aanzien van Alpro Soja Vla en Alpro Cuisine als hiervoor overwogen is komen vast te staan. Niet betwist is dat NZO belang heeft bij deze vaststelling. Dat NZO als vereniging zelf schade heeft geleden is naar het oordeel van de rechtbank door NZO onvoldoende onderbouwd. Evenmin heeft NZO onderbouwd dat zij schade die door haar leden is geleden, in rechte kan vorderen. NZO heeft weliswaar nog aangeboden haar statuten in het geding te brengen, maar heeft niet gesteld op grond waarvan daaruit zou volgen dat zij zelf rechtstreeks schade heeft geleden, terwijl het bepaalde in de laatste zin van lid 3 van artikel 3:305a BW met zich meebrengt dat NZO niet op grond van de belangen die zij behartigt, de eventuele schade bij haar leden in rechte kan vorderen. Dat zij dat op andere gronden wel kan is niet door haar gesteld en daarvan is evenmin gebleken. De door NZO gevorderde betaling van schade, nader op te maken bij staat, dient dan ook te worden afgewezen.

Reclame-uiting

In het tweede deel van het dictum van het vonnis in kort geding d.d. 30 mei 2011 (LJN: BW6807) staat vermeld: “gebiedt gedaagde [Alpro Soja Nederland, toevoeging Rb] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis het gebruik van het woord ‘yoghurt’ en alle varianten op dat woord die suggereren of impliceren dat sprake is van een zuivelproduct (…) in haar eigen publicaties en reclame-uitingen over haar product Mild & Creamy te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EURO 25.000,- voor iedere dag dat zij dit gebod niet nakomt, tot een maximum van EURO 500.000,-;”

NZO heeft onder punt D van het petitum gevorderd - samengevat - voor recht te verklaren dat Alpro Soja Nederland met het (doen) plaatsen van de reclame-uiting “Heerlijke frisse, milde yoghurt van Alpro Soya” in “Hallo”, het tijdschrift van Jumbo Supermarkten het haar bij vonnis van 30 mei 2012 (LJN: BW6807) opgelegde verbod, als geformuleerd in voornoemd dictumonderdeel, heeft geschonden en daarmee de daarop gestelde dwangsom van € 25.000,- per dag heeft verbeurd tot aan het daarop gestelde maximum van € 500.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Alpro c.s. heeft zich op het standpunt gesteld, dat de door haar aan Jumbo aangeleverde advertorial geen melding maakt van het woord “yoghurt” of anderszins woorden bevat die aangeven, impliceren of suggereren dat het product “Alpro Mild & Creamy” een zuivelproduct (yoghurt) is. Alpro c.s. voert aan dat Jumbo uit eigener beweging en zonder toestemming van Alpro c.s. de tekst van de aangeleverde advertorial heeft aangepast. Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst Alpro c.s. naar de door haar overgelegde producties 19 en 20. Waar deze door Jumbo aangepaste advertorial een onrechtmatige daad oplevert jegens NZO of een overtreding vormt van voornoemd dictum, kan dit naar de mening van Alpro c.s. niet aan haar worden toegerekend.

Vast staat dat in het tijdschrift “Hallo” van supermarktketen Jumbo een advertorial heeft gestaan ter zake het product “Alpro Mild & Creamy” met in de kopregel de tekst: “Heerlijke frisse, milde yoghurt van Alpro Soya”. De rechtbank begrijpt dat NZO uitsluitend doelt op het gebruik van het woord yoghurt in de kop van de advertorial en het verweer van Alpro heeft zich hierop ook geconcentreerd. Uit de door Alpro c.s. overgelegde producties 19 en 20 - waarvan de inhoud door NZO als zodanig niet is betwist - vloeit voort, dat de oorspronkelijke advertorial, zoals die door Alpro c.s. aan Jumbo werd aangeleverd, als kopregel voor het product “Alpro Mild & Creamy Limoen-Citroen” heeft: “Mild en heerlijk fris van smaak” en aldus geen melding maakt van het woord “yoghurt”. NZO heeft niet (gemotiveerd) bestreden, dat de oorspronkelijke advertorial door Jumbo uit eigener beweging en zonder toestemming van Alpro c.s. is gewijzigd, hetgeen tevens voortvloeit uit de door Alpro c.s. als productie 20 overgelegde correspondentie tussen haar en Jumbo. Nu in voornoemd dictum van het vonnis in kort geding van 30 mei 2012 Alpro Soja Nederland het gebod wordt opgelegd om “in haar eigen publicaties en reclame-uitingen over haar product Mild & Creamy” het gebruik van het woord ‘yoghurt’ en alle varianten op dat woord die suggereren of impliceren dat sprake is van een zuivelproduct te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom, terwijl de eigen oorspronkelijke advertorial van Alpro c.s. in de kopregel geen melding maakt van het woord “yoghurt”, geldt dat Alpro c.s. het opgelegde verbod bij vonnis in kort geding van 30 mei 2012 niet heeft overtreden en derhalve geen dwangsommen heeft verbeurd.

Evenmin kan worden geoordeeld, dat Alpro Soja Nederland vanwege deze reclame-uiting onrechtmatig jegens NZO gehandeld heeft. Weliswaar geldt, dat wie een misleidende mededeling niet zelf openbaar maakt, maar deze door een ander openbaar láát maken, ook onrechtmatig handelt en dit niet anders wordt door het feit dat men onvoldoende zeggenschap heeft over (het personeel van) deze derde en herhaling dus niet kan uitsluiten (vergl. HR 29 maart 1985, NJ 1985,593), doch in het onderhavige geval is geen sprake van een misleidende mededeling zijdens Alpro c.s. die zij door een ander (Jumbo) openbaar laat maken. In casu is immers sprake van een mededeling (oorspronkelijke kopregel in de advertorial zijdens Alpro c.s.) die geen misleidende informatie bevat, maar die door een derde (Jumbo) uit eigener beweging en zonder toestemming van Alpro c.s. zodanig is aangepast, dat daarin ten onrechte wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het product “Alpro Mild & Creamy” een zuivelproduct (yoghurt) is. Zonder nadere motivering - die ontbreekt - kan een dergelijk eigenmachtig optreden van een derde (Jumbo) dan ook niet krachtens schuld, wet of verkeersopvattingen als bedoeld in artikel 6:162 lid 3 BW voor rekening komen van Alpro Soja Nederland.

Het vorenstaande brengt met zich, dat het gevorderde in conventie onder punt D van het petitum niet voor toewijzing in aanmerking komt. Mitsdien komt het in conventie gevorderde onder punt E van het petitum evenmin voor toewijzing in aanmerking, aangezien dat deel van de vordering eveneens enkel betrekking heeft op voornoemde reclame-uiting.

Website

Alpro c.s. heeft in reconventie onder punt B gevorderd voor recht te verklaren dat Alpro websites met een andere uitgang dan “.com/nl” geen aanpassing behoeven op grond van het kort geding vonnis van 30 mei 2012.

Vast staat dat het vonnis in kort geding van 30 mei 2012 is gewezen tussen NZO en Alpro Soja Nederland. De in het dictum van dit vonnis vermelde geboden zijn op vordering van NZO opgelegd aan Alpro Soja Nederland en niet aan Alpro Comm. (gedaagde sub 2). Uit voornoemd kort geding vonnis kunnen derhalve geen verplichtingen voortvloeien voor Alpro Comm. Ter comparitie is echter namens Alpro c.s. verklaart dat Alpro Soja Nederland verantwoordelijk is voor het op de markt brengen en verhandelen van de Alproproducten in Nederland. Gelet op deze verantwoordelijkheid van Alpro Soja Nederland komt het de rechtbank voor dat op haar verantwoordelijkheden rusten voor websites van Alpro die zich (mede) richten op de Nederlandse markt. De gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar en zal worden afgewezen nu de enkele uitgang van de website (althans van het adres van de website) onvoldoende bepalend is voor de vraag of Alpro Soja Nederland verantwoordelijk is voor deze website en de website zich (mede) richt op de Nederlandse markt.

NZO vordert in conventie onder punt B en C van het petitum - samengevat - Alpro Soja Nederland te verbieden om in Nederland zuivelbenamingen te gebruiken voor andere producten dan genoemd in de punten 1, 2 en 3 van Deel III van Bijlage VII bij Vo 1308/2013, alsmede Alpro c.s. te verbieden om in Nederland voor andere producten dan vermeld in de punten 1, 2 en 3 van Deel III van Bijlage VII bij Vo 1308/2013 etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige vorm van reclame als omschreven in artikel 2 van Richtlijn 2006/114/EG of enige vorm van presentatie te gebruiken waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is. Voorop gesteld dient te worden, dat de onder punt B en C beschreven handelwijze waarvoor het verbod wordt gevorderd, reeds op grond van de betreffende wetgeving zelf verboden is, zodat het gevorderde feitelijk neerkomt op een verbod tot het overtreden van de wet. Nu het gevorderde reeds voortvloeit uit de betreffende wettelijke bepalingen, heeft NZO in zoverre geen zelfstandig te respecteren belang bij toewijzing van een dergelijke vordering. Het vorenstaande geldt evenwel niet voor de gevorderde te verbeuren dwangsom bij overtreding van voornoemde verboden. Ingevolge het petitum onder punt B en C zouden deze dwangsom echter worden verbeurd - samengevat - indien Alpro c.s. op enigerlei wijze in gebreke zou blijven met de nakoming van de betreffende verboden. Dit betreft een zodanig ruime formulering, dat op basis daarvan onvoldoende bepaalbaar is bij welke gedragingen de gevorderde dwangsommen worden verbeurd, nu veelal niet op eenvoudige wijze vast te stellen zal zijn, of er sprake is van schending van de verboden om de betreffende wettelijke bepalingen te overtreden zoals blijkt uit de onderhavige procedure Het opleggen van een dwangsom als gevorderd onder punt B en C van het petitum zou in het licht van het vorenstaande dan ook aanleiding kunnen geven tot diverse onwenselijke executiegeschillen. Gelet hierop zal de rechtbank geen gebruik maken van haar discretionaire bevoegdheid op grond van artikel 611a RV op vordering van NZO een dwangsom aan Alpro op te leggen. Het voorgaande brengt met zich dat het gevorderde onder punt B en C zal worden afgewezen.

Ten aanzien van de in reconventie onder punt A gevorderde verklaringen voor recht, dat Alpro c.s. - samengevat - rechtmatig handelt door te handelen op de wijze zoals daar is opgesomd, geldt eveneens dat de uitvoerige open opsomming (“etc.”) en vele genoemde voorbeelden een zodanig ruime formulering betreffen, dat op basis daarvan onvoldoende bepaalbaar is welk handelen daardoor precies wordt bestreken, temeer omdat ook de wijze waarop de bewoordingen worden weergeven op de verpakkingen en hetgeen overigens de totaalindruk van de verpakking vormt, met zich mee kan brengen dat in een concreet geval geoordeeld dient te worden dat wordt gesuggereerd dat sprake is van een zuivelproduct. Bovendien geldt, dat de betreffende wettelijke bepalingen waarop Alpro c.s. haar vordering thans baseert, in de toekomst kunnen worden gewijzigd, waardoor het mogelijk thans rechtmatige karakter van de opgesomde handelwijze daaraan geheel of gedeeltelijk kan komen te ontvallen. Mitsdien geldt dat ook het in reconventie onder punt A gevorderde reeds om voornoemde redenen niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Proceskosten

Nu de vorderingen van partijen in conventie en in reconventie grotendeels zijn afgewezen, zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.