2.1 Hoofdlijnen van het aanmerkelijkbelangregime

Deze paragraaf bevat een kort overzicht van de geschiedenis van de aanmerkelijkbelangheffing, alsmede een bespreking in vogelvlucht van de belangrijkste kenmerken van de aanmerkelijkbelangregeling. Iets uitgebreider zal worden stilgestaan bij grondslag en strekking van de aanmerkelijkbelangregeling.

De aanmerkelijkbelangregeling is geïntroduceerd in het Besluit IB 1941.2 De vervreemdingswinst uit aanmerkelijk belang viel onder de opbrengst van een ‘nietagrarisch bedrijf’ en de regeling maakte deel uit van het hoofdstuk inzake de winst.3 In de Wet IB 1964 werd de winst uit aanmerkelijk belang een zelfstandige inkomenscategorie, die werd opgenomen als laatste bron van inkomen.4 Bij deze gelegenheid werden onder meer de minimumkapitaalregeling (artikel 39, lid 4, slotzin), het tarief van 20% en de regeling voor het aanmerkelijkbelangverlies ingevoerd.

Een fundamentele herziening van het aanmerkelijkbelangregime vond plaats met ingang van 1997 bij de Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 652. Bij deze herziening, waarbij de aanmerkelijkbelangregeling als tweede inkomenscategorie direct na de winst uit onderneming is geplaatst5, is een aantal belangrijke knelpunten in de regeling opgelost. In de eerste plaats is de bron winst uit aanmerkelijk belang gesubjectiveerd teneinde de turboproblematiek op te lossen. Deze werd veroorzaakt door het objectieve systeem van bepalen van inkomsten uit vermogen, waarbij vanuit het vermogensbestanddeel in plaats vanuit de belastingplichtige bekeken wordt of er sprake is van belastbare inkomsten. In de tweede plaats is het aanmerkelijkbelangregime ook van toepassing geworden op inkomsten uit aandelen (reguliere voordelen); voor alle voordelen uit aanmerkelijkbelangaandelen ging een uniform tarief gelden van 25%.6 Hierdoor werd met name de holding- en kasgeldproblematiek, die was terug te voeren op het grote verschil tussen het aanmerkelijkbelangtarief (voor vervreemdingsvoordelen) en het progressieve tarief (voor inkomsten uit aandelen), in de wet tot een oplossing gebracht. Belangrijke wijzigingen waren verder de verlaging van het bezitspercentage tot 5, de introductie van de emigratieheffing en de invoering van de gebruikelijkloonregeling in de loonbelasting.

De Wet IB 1964 is met ingang van 1 januari 2001 vervangen door de Wet IB 2001 (Wet van 11 mei 2000, Stb. 2000, 215). De aanmerkelijkbelangregeling is daarbij op hoofdlijnen onveranderd gebleven. Het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang vormt nu box 2 in de drieboxenstructuur7 en is geregeld in hoofdstuk 4 (hoofdstuk 7 bevat de regeling van de buitenlandse belastingplicht voor inkomen uit aanmerkelijk belang). Voor wat betreft latere wetswijzigingen zijn met name van belang de met ingang van 11 maart 2004 in de regeling van de emigratieheffing aangebrachte wijzigingen naar aanleiding van het arrest van het HvJ EG in de zaak De Lasteyrie du Saillant.8

Reeds onder het Besluit IB 1941 stoelde het aanmerkelijkbelangregime in de eerste plaats op de vergelijking van een grootaandeelhouder (het ging om belangen van meer dan 25%) met een ondernemer: anders dan een belegger, die het vooral gaat om het rendement op zijn aandelen, kan de grootaandeelhouder invloed uitoefenen op de bedrijfsuitoefening en is hij primair geïnteresseerd in de ondernemingsactiviteiten en de daarmee behaalde resultaten. Daarnaast gold als uitgangspunt dat de grootaandeelhouder de macht of zeggenschap in de vennootschap heeft om over de winstreserves te kunnen beschikken en zodoende het uitdelings- of oppottingsbeleid kan bepalen. Aldus zou hij de (progressief belaste) uitkering van dividend kunnen beperken en de winstreserves van de vennootschap in handen kunnen krijgen door verkoop van de aandelen, hetgeen zonder aanmerkelijkbelangregime onbelast zou blijven.9

De Wet IB 1964 vereiste tot 1997 voor een aanmerkelijk belang een aandelenbezit van – tezamen met de echtgenoot en de bloed- en aanverwanten tot en met de tweede graad van de zijlijn – ten minste 33 1/3% en – tezamen met de echtgenoot – meer dan 7% van het nominaal gestorte kapitaal: artikel 39, lid 3, Wet IB 1964. Deze kwantitatieve criteria gaven uiting aan het zeggenschapsprincipe.

Ondanks de ingrijpende verlaging van de bezitseis met ingang van 1997 tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal (zie hierna) bleven de twee verschillende regimes voor aandelen bestaan. Als rechtvaardiging werd het aloude onderscheid tussen de aandeelhouder-ondernemer en de aandeelhouder-belegger genoemd. Opgemerkt werd dat voor de aandeelhouder-ondernemer de totale belastingdruk op de ondernemingswinst van belang is, zodat de gecombineerde druk van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting zal moeten aansluiten bij de belastingdruk op IB-ondernemingen, waarbij moet worden bedacht dat ook de vermogenswinst op de aandelen belast is.10 Inzake de keuze voor het 5%-criterium is in de memorie van toelichting opgemerkt dat bij aandelenpakketten van enige omvang een zodanige betrokkenheid bij de onderneming mag worden verondersteld dat het belang als een mengvorm van ondernemen en beleggen kan worden beschouwd11 en is een vergelijking gemaakt met de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, waar het tussen beleggen en ondernemen onderscheidende criterium ook ligt op 5%.12 Gezien de hierboven genoemde argumenten voor het onderscheid tussen aandeelhouders-beleggers en aandeelhouders-ondernemers is het de vraag of een 5%-aandeelhouder wel als ondernemer kan worden aangemerkt. Voor het tweede uitgangspunt van het aanmerkelijkbelangregime is sinds 1997 in ieder geval geen ruimte meer: het zeggenschapscriterium heeft door de verlaging van de bezitseis zijn betekenis verloren. Met ingang van 2001 wordt de belegger bovendien voor zijn aandelenbezit belast in box 3 naar een forfaitair rendement van 4% tegen een tarief van 30%, zodat het argument van de ‘anti-fiscale uitdelingspolitiek’ van de baan is.

Rijkers en Van Dijck13 merken op dat de grondslag van de regeling weliswaar de gelijkenis van de aanmerkelijkbelanghouder met de ondernemer is, maar dat de aanmerkelijkbelanghouder niet de onderneming van de vennootschap drijft, maar ‘zijn eigen onderneming’; deze bestaat uit de vermogensbestanddelen van de aanmerkelijkbelanghouder met betrekking tot de vennootschap. Er is als zodanig bij de bepaling van de aanmerkelijkbelangwinst geen verband met de winst van de vennootschap. De strekking van de regeling sluit hierbij aan omdat slechts van belang is het subjectief door de aandeelhouder gerealiseerde voordeel (zie hierna bij ‘Belaste aanmerkelijkbelangvoordelen en heffingstijdstip’). De subjectieve bron aanmerkelijk belang staat dus los van de vennootschap, die als zodanig ook een zelfstandig subject is voor de vennootschapsbelasting. De verbinding tussen aanmerkelijkbelanghouder en onderneming komt tot stand via het aanmerkelijkbelangtarief.

Objectieve elementen worden overigens nog aangetroffen in de regeling van de reguliere voordelen; zo wordt dividend belast ongeacht de vraag of dit subjectief gezien een voordeel oplevert voor de aanmerkelijkbelanghouder (het kan zijn ‘meegekocht’)14 en is de heffing bij teruggaaf van gestort kapitaal mede afhankelijk van de omvang van het (objectieve) gestort kapitaal.15 Als elementen in de regeling die in overeenstemming zijn met de parallel tussen de aanmerkelijkbelanghouder en de IB-ondernemer kan onder meer worden gewezen op de toepassing van de emigratieheffing (vergelijk artikel 3.61 Wet IB 2001) en de beperking van de verrekening van een aanmerkelijkbelangverlies tot inkomen uit de boxen 2 en 1 (artikel 4.53 Wet IB 2001).

Met ingang van 1 januari 1997 is een aanmerkelijk belang aanwezig bij een aandelenbezit – tezamen met de partner – van ten minste 5% van het geplaatste kapitaal (van een soort aandelen) in een kapitaalvennootschap.16 Hetzelfde geldt bij een bezit van koopopties van een dergelijke omvang of van winstbewijzen die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst dan wel het liquidatiesaldo (artikel 4.6 en 4.7 Wet IB 2001).17 Tot het aanmerkelijk belang behoren ook de overige aandelen of winstbewijzen van de belastingplichtige in dezelfde vennootschap (meesleep-regeling; artikel 4.9 Wet IB 2001). Ingeval de partner of bloed- of aanverwant in de rechte lijn van de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft in een vennootschap, dan vormen de aandelen en winstbewijzen die de belastingplichtige heeft in die vennootschap, voor hem een aanmerkelijk belang (meetrekregeling; artikel 4.10 Wet IB 2001).

De met ingang van 1997 onder het aanmerkelijkbelangregime gebrachte schuldvorderingen zijn met ingang van 2001 naar box 1 (inkomen uit werk en woning) verhuisd. Ingevolge artikel 3.92, lid 2, aanhef en letter a, aanhef en onder 1°, Wet IB 2001 wordt het aangaan of hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin de belastingplichtige of een verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft, als werkzaamheid beschouwd.

Met ingang van 1 januari 1997 vallen zowel reguliere voordelen (met name dividend) als vervreemdingsvoordelen onder het inkomen uit aanmerkelijk belang (zie artikel 4.12 Wet IB 2001). Vanaf die datum zijn dus de voorheen bestaande (progressief belaste) inkomstensfeer (artikel 24 Wet IB 1964) en de (naar het 20%-tarief belaste) aanmerkelijkbelangsfeer (artikel 39 Wet IB 1964) voor aanmerkelijkbelanghouders bijeengebracht. Hiermee is de spanning tussen beide sferen en de daaruit voortgekomen holding- en kasgeldproblematiek weggenomen.

Het tarief bedraagt 25% (artikel 2.12 Wet IB 2001).18 De reden hiervan is dat de aanmerkelijkbelangvoordelen reeds met vennootschapsbelasting zijn belast. Aldus is voor de aanmerkelijkbelanghouder het klassieke stelsel in feite doorbroken. Het aanmerkelijkbelangtarief is bij de belastingherziening in 2001 onveranderd gebleven19 en ook de steeds verdergaande verlaging van het vennootschapsbelastingtarief heeft nog niet tot het voorstel geleid om het aanmerkelijkbelangtarief te verhogen.20

In de eerste plaats zijn vervreemdingsvoordelen belast. Behalve gevallen van daadwerkelijke vervreemding – te weten elke rechtshandeling waardoor de aandeelhouder tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan21, zoals koop en schenking – bevat artikel 4.16 Wet IB 2001 een negental fictieve vervreemdingen. Hieronder vallen met ingang van 1997 ook de inkoop van aandelen en winstbewijzen en het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen; voorheen leidden deze gebeurtenissen tot inkomsten uit vermogen. Verder gaat het om splitsing en juridische fusie, overgang onder algemene titel, het brengen in het vermogen van een onderneming of een werkzaamheid, het niet langer aanwezig zijn van een aanmerkelijk belang, emigratie en het verlenen van een koopoptie. Als vervreemdingsvoordeel geldt het verschil tussen de overdrachts- en de verkrijgingsprijs (artikel 4.19 Wet IB 2001). Vanaf 1997 rust er geen inkomsten-belastingclaim meer op de reserves van de vennootschap; de heffing vindt onafhankelijk van die reserves plaats en het gestorte kapitaal is niet meer van belang. Door het vervallen van de minimumkapitaalregel bij de bepaling van de overdrachts- en de verkrijgingsprijs is de heffing over vervreemdingsvoordelen geheel gesubjectiveerd; geheven wordt over het daadwerkelijk door de belastingplichtige behaalde voordeel.22 Turbo- en agioconstructies behoren zo tot het verleden. Vervreemdingsvoordelen zijn belastbaar op het tijdstip van de vervreemding, dus op het moment waarop de obligatoire overeenkomst tot stand komt (artikel 4.46 Wet IB 2001). Bij emigratie geldt het direct daaraan voorafgaande tijdstip als heffingsmoment.

Reguliere voordelen bestaan uit dividenden en voorts met name uit de teruggave van gestort kapitaal (artikel 4.13 Wet IB 2001).23 Reguliere voordelen worden in beginsel belast naar hun objectieve bedrag, maar het voordeel uit een teruggaaf van gestort kapitaal wordt subjectief berekend.24 Reguliere voordelen en aftrekbare kosten worden in aanmerking genomen volgens het kasstelsel (zie artikel 4.43 en 4.44 Wet IB 2001).

Bij bepaalde vormen van vervreemding realiseert de belastingplichtige niet daadwerkelijk aanmerkelijkbelangwinst; reden waarom de belastingclaim niet altijd meteen behoeft te worden afgerekend.

Doorschuiving van de oorspronkelijke verkrijgingsprijs is mogelijk bij:

Ingeval men na doorschuiving geen aanmerkelijk belang meer heeft, ontstaat een fictief aanmerkelijk belang (artikel 4.11 Wet IB 2001).

Een conserverende aanslag wordt ex artikel 2.8, lid 2, Wet IB 2001 opgelegd bij:

Voor de verschuldigde belasting op de conserverende aanslag wordt uitstel van betaling verleend ex artikel 25, lid 8, Inv.wet 1990. Na tien jaar wordt het dan nog op de aanslag openstaande bedrag kwijtgescholden (artikel 26, lid 2, Inv.wet 1990).

Artikel 25, lid 9, Inv.wet 1990 voorziet voorts in een betalingsregeling gedurende tien jaar voor bepaalde gevallen van bedrijfsopvolging binnen de familie.

Anders dan onder de Wet IB 1964 vermindert een aanmerkelijkbelangverlies nu rechtstreeks het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang (artikel 4.1 Wet IB 2001). Het verlies wordt verrekend met de inkomens uit aanmerkelijk belang van de drie voorafgaande en alle volgende kalenderjaren (artikel 4.49 Wet IB 2001).25 Zowel de vaststelling als de verrekening vinden plaats bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur. Verrekening is in beginsel alleen binnen box 2 mogelijk26, maar ingeval de belastingplichtige en zijn partner in het kalenderjaar en het daaraan voorafgaande kalenderjaar geen aanmerkelijk belang hebben, is omzetting van een nog niet verrekend verlies in een belastingkorting mogelijk. Deze korting komt in mindering op het belastbare inkomen van box 1 in het desbetreffende jaar en de daarop volgende jaren (zie artikel 4.53 en 2.11a Wet IB 2001).

Teneinde tussentijdse verliesneming te voorkomen wordt ex artikel 4.24 Wet IB 2001 een negatief vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking genomen, indien de belastingplichtige ondanks de vervreemding zijn belang bij de activiteiten van de vennootschap (nagenoeg) geheel behoudt (transacties met een eigen BV) of aandelen vervreemdt aan zijn partner of directe familie, terwijl hij een aanmerkelijk belang behoudt. Het vervreemdingsverlies wordt gevoegd bij de verkrijgingsprijs (zie lid 2) en pas in aanmerking genomen bij de latere vervreemding aan een derde.