Hof Den Haag, 14-07-2020, nr. 200.204.336/02

Overschrijding termijnen

Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van overeengekomen termijnen terzake van opleveringsdata of andere tijdsplanningen, voor zover deze termijnoverschrijding uitsluitend het gevolg is van een verkeerde planning of onjuiste inschatting van de benodigde tijdsduur.

(…)

Aansprakelijkheidsverhogende bedingen

Niet gedekt is de aansprakelijkheid van verzekerden voor door derden geleden schade gegrond op een boete-, schadevergoedings- en/of garantiebeding, behalve indien en voor zover aansprakelijkheid ook zonder een zodanig beding zou hebben bestaan.

Kosten

Niet gedekt zijn kosten die betrekking hebben op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een verzuim in een ontwerp of bestek in een later stadium moeten worden ingepast c.q. aangebracht. Deze verzekering vergoedt echter wel de extra kosten die uitsluitend het gevolg zijn van het achteraf inpassen c.q. aanbrengen van deze voorzieningen en/of onderdelen en die niet noodzakelijk zouden zijn geweest, indien het werk van de aanvang af op de juiste wijze was uitgevoerd.

(…)

Schademelding

Zodra zich een omstandigheid heeft voorgedaan op grond waarvan verzekerde tot schadevergoeding, verhaalbaar krachtens deze verzekering, gehouden zou kunnen zijn, of zodra een aanspraak daartoe bij hem is ingediend, is verzekerde verplicht hiervan zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk melding te maken bij de verzekeraars. (…)

CLAUSULE(S)

A 071-004 VERVANGENDE POLIS

Deze polis is een vervanging van de eerder afgegeven polis onder hetzelfde polisnummer. Verzekeraars doen hiermede afstand van het recht zich ten aanzien van de voortzetting te beroepen op onder meer artikel 251 WvK (voor zover van toepassing) en/of de mededelingsplicht van artikel 7:928 BW. Voor zover echter de oorspronkelijk op deze verzekering betrokken verzekeraars hier een beroep op hebben/hadden gaat dat recht onverminderd op de huidige verzekeraars over.

(…)

VX111-003 KOSTEN

In aanvulling op artikel 8 van de verzekeringsvoorwaarden en gedeeltelijke afwijking van artikel 10.10 van de verzekeringsvoorwaarden zijn voor de verzekerden Strukton Civiel BV en Strukton Bouw BV (…) [en hun dochterondernemingen] eveneens verzekerd aanspraken tot vergoeding van kosten gemaakt door verzekerde die betrekking hebben op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een fout in het ontwerp of advies tijden[s] de bouwfase moeten worden ingepast c.q. aangebracht.

Tevens zijn in aanvulling op artikel 8 van de verzekeringsvoorwaarden en in gedeeltelijke afwijking van artikel 10.10 van de verzekeringsvoorwaarden verzekerd aanspraken tot vergoeding van kosten die betrekking hebben op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een fout in een ontwerp of advies na de fase van de oplevering moeten worden ingepast c.q. aangebracht en voor welke fout deze verzekerden door de opdrachtgever aansprakelijk worden gesteld.

Verzekeraars vergoeden deze kosten voor de verzekerden Strukton Civiel BV en Strukton Bouw BV tezamen tot maximaal EUR 5.000.000,00 per aanspraak en per jaar als sublimiet van het in de polis genoemde verzekerde bedrag als excedent van het op het polisblad genoemde eigen risico. (…)”

De BAV 2011 stelde, anders dan de BAV 2008, BAV 2009 en BAV 2010, niet als voorwaarde voor dekking dat de fout moet zijn gemaakt tijdens de duur van de verzekering.

feiten met betrekking tot de aanbesteding en de uitvoering van het werk

Op 8 januari 2007 heeft Rijkswaterstaat (hierna: RWS) een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor – onder meer – het ontwerpen en uitvoeren van een aquaduct over de N57 op Walcheren. Eisen waaraan het aquaduct moet voldoen zijn opgenomen in een ‘Vraagspecificatie; producteisen deel D aquaduct c.a.’ (hierna: Vraagspecificatie) en een ‘Architectonisch Programma van Eisen’ (hierna: APvE). In de Vraagspecificatie (versie 2 april 2007) is onder meer bepaald:

“D-00.04.01.01 Het aquaduct c.a. en waterkerende middelen dienen te voldoen aan het architectonisch programma van eisen (…)

D-01.05.04.04 Indien de toeritten van het aquaduct worden uitgevoerd in stalen damwandconstructies dienen t.b.v. de esthetica en brandveiligheid betonnen voorzetwanden te worden toegepast, die ten behoeve van beheer en onderhoud vervangbaar moeten zijn en met gangbaar materieel verwijderd en aangebracht te kunnen worden. (…)

D-01.05.04.07 Indien de toeritten van het aquaduct worden uitgevoerd in stalen damwandconstructies dient de temperatuur in de damwand, inclusief bijbehorende verankeringsconstructie, lager dan 250 graden Celsius te blijven bij een 2 uur durende brand volgens de “RWS time-temperaturecurve, figuur 8” van bijlage 216.”

Strukton en [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf]) hebben een bouwcombinatie opgericht, de vennootschap onder firma [naam] (hierna: [de vof]), om gezamenlijk in te schrijven op de aanbesteding.

[de vof] heeft op 2 mei 2007 ingeschreven op de aanbesteding door middel van een Aanbestedingsontwerp (hierna: AO). Daarbij is onder meer een ‘Verificatienota’ overgelegd (waaruit dient te blijken hoe is aangetoond en traceerbaar is dat aan de gestelde eisen is voldaan). Met betrekking tot eis D‑01.05.04.07 uit de Vraagspecificatie wordt in deze Verificatienota als verificatiemethode genoemd: “berekening”.

RWS heeft op 14 mei 2007 naar aanleiding van deze inschrijving 26 vragen aan [de vof] gesteld, waarop [de vof] heeft geantwoord. Vraag 16 en het daarop gegeven antwoord luiden als volgt:

“16. Hoe wordt met prefab voorzetwanden voldaan aan de eisen in het APvE? Hoe wordt bijvoorbeeld omgegaan met horizontale en verticale naden van de elementen?

Conform eis D-01.05.04.04 worden voor de permanente stalen damwanden betonnen voorzetwanden toegepast vanwege esthetica en brandveiligheid. T.b.v. beheer en onderhoud worden de betonnen voorzetwanden uitgevoerd in geprefabriceerde panelen. (…) De detaillering van de naden wordt conform het APvE uitgevoerd.”

RWS heeft de opdracht op 30 juli 2007 aan [de vof] gegund. Als uiterste datum van oplevering werd 1 december 2010 overeengekomen.

In een brief van 5 november 2007 aan RWS heeft [de vof] geschreven:

“Tijdens informeel overleg met UN Studio (adviseur RWS) d.d. 25 oktober 2007 is een strijdigheid tussen de eisen tussen de eisen D-00.04.01.01 en D-01.05.04.04 (…) aan het licht gekomen.

UN Studio heeft in het overleg aangegeven dat het toepassen van verticale voegen in het de prefab voorzetwanden strijdig is met het Architectonisch PvE. In het Architectonische PVE zijn echter geen eisen voor prefab voorzetwanden opgenomen.”

Nader overleg tussen [de vof] en RWS heeft geresulteerd in aanpassing van het ontwerp van de voorzetwanden, inhoudende dat delen van het oppervlak zouden worden voorzien van een in verdiept reliëf uitgevoerd patroon van ‘wiggen’ of ‘druppels’.

In een door [de vof] opgesteld rapport van 25 februari 2009 is het volgende vermeld:

“De voorzetwanden bestaan uit prefab betonnen panelen die ieder afzonderlijk aan een staalconstructie worden verbonden. De staalconstructie bestaat uit stijlen (…) en regels (…). De stijlen zijn gesitueerd in het midden van elk paneel. (…) De stijl is in het midden van de panelen gesitueerd omdat daar geen “wig” aanwezig is. De wig (“variant naar binnen”) veroorzaakt een sterke reductie van de dikte van de betondoorsnede waardoor een verbinding in combinatie met het moeten voldoen aan de brandwerendheidseisen daar niet mogelijk is. (…)

Op voorhand zijn een aantal oplossingen voor de brandbestendigheid van de panelen uitgesloten op basis van de inschatting van de kosten. Deze zijn:

 (…)

 Totale verdikking van alle betonpanelen (…)”

In maart 2009 hebben [de vof] en RWS een (eerste) vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin RWS zich verbond tot betaling van € 1.442.000,-- in verband met diverse door [de vof] ingestelde vorderingen, waaronder een post “Afwijking architectonisch programma van eisen (voorzetwanden aquaduct)”.

Op 9 juli 2009 heeft TNO aan Strukton advies uitgebracht over de brandwerendheid van de in het AO voorziene voorzetwanden. Daarin is vermeld:

“Bij een formele toepassing van de RWS-brandkromme wordt ook de stalen damwand direct aan de brand blootgesteld. De temperatuur van de stalen damwand zal dan binnen 5 minuten groter zijn dan 250 graden. De brandwerendheid van de hoofddraagconstructie is daarom formeel gezien aanzienlijk minder dan 120 minuten.

(…)

Voor de beoordeling is uitgegaan van open voegen tussen de betonnen elementen. Door het sluiten van de voegen met bijvoorbeeld voegvullingen van een geschikt materiaal kan de brandwerendheid significant worden verbeterd.”

Met de RWS-brandkromme is gedoeld op de in eis D-01.05.04.07 bedoelde RWS time-temperaturecurve.

In een verslag van een technisch overleg tussen RWS en [de vof] op 3 november 2009 is onder meer vermeld:

“Betreft: Technisch overleg brandwerendheid voorzetwanden

(…)

3. Splitsen van de eis esthetica en brandwerendheid

In eis D-01.05.04.04 is aangegeven dat "Indien de toeritten van het aquaduct worden uitgevoerd in stalen damwandconstructies dienen t.b.v. de esthetica en brandveiligheid betonnen voorzetwanden te worden toegepast.". De voorzetwand kan bij het gekozen concept niet voldoen aan deze eis en [de vof] [lees: [de vof] , opmerking hof] stelt voor deze eis te splitsen.

(…)

Conclusie:

RWS begrijpt de gedachtegang van [de vof] bij het ontwerp en is technisch akkoord met het aanpassen van deze eis. Het toepassen van een aparte brandwerende constructie is een logische keuze. [de vof] zal een voorstel doen voor het aanpassen van de eis in een VTW.

Opmerkingen verslag RWS:

Eis D-01.05.04.04 is te belemmerend voor ON [lees: [de vof] , opmerking hof]: m.a.w. de betonnen voorzetwand uit het (aanbiedings)ontwerp van ON niet kan voldoen aan esthetica en brandwerendheid. OG [lees: RWS, opmerking hof] heeft er vanuit de techniek geen probleem mee als ON kiest voor een voorzetwand t.b.v. esthetica en een andere oplossing voor de brandwerendheid.

Dit is echter geen verzwaring van de totale eis. Er zijn oplossingen te bedenken om de voorzetwand voor beide aspecten (esthetica en brandwerendheid) te benutten. Met een andere keuze door ON, waarbij wel aan beide eisen wordt voldaan, kunnen wij instemmen. ON zal voorstel tot VTW doen.

(…)

4. Brandkromme

In eis D-01.05.04.07 staat dat de toeritten moeten worden ontworpen rekeninghoudend met de RWS curve, 1350°C en t= 2 uur. Deze eis wijkt af van de ROBK versie 6, aanvullingen tunnels en aquaducten. In de aanvulling van de ROBK is opgenomen dat de toeritten ontworpen dienen te worden volgens de brandcurve uit de EN 1993, 1100°C en t= 2 uur.

Conclusie:

Aanpassen van deze eis is technisch akkoord. R0BK6 mag van toepassing verklaard worden. [de vof] zal een voorstel doen voor het aanpassen van de eis in een VTW.

Opmerkingen verslag RWS:

Akkoord, e.e.a. is reeds opgenomen in Bijlage 201-2 van Vraagspecificatie Grondslagen. Echter ON verwijst naar eis D-01.05.04.07, waarin een verwijzing is gemaakt naar "Rws timetemperaturecurve". ON zal voorstel tot VTW doen.”

Op 10 december 2009 heeft [de vof] aan RWS een verzoek tot wijziging van de opdracht gedaan (VTW244). Daarbij heeft zij verzocht de eisen D-01.05.04.04 en D‑01.05.04.07 aan te passen en vermeld dat daaraan nader te bepalen financiële consequenties en tijdsconsequenties verbonden waren. Als aanleiding voor de voorgestelde wijziging is vermeld:

“De in het PvE gestelde eis D-01.05.04.04 is niet realiseerbaar. De in deze eis genoemde subeisen zijn niet verenigbaar. Het gaat hierbij om de subeisen aan esthetica en brandveiligheid tbv de prefab-betonnen voorzetwanden in de toeritten van het Aquaduct. Deze voorzetwanden dienen te worden toegepast wanneer een oplossing wordt gekozen met permanente stalen damwanden. (conform de zelfde eis D-01.05.04.04)

In het verlengde van eis D-01.05.04.04 wordt voorgesteld eis D-01.05.04.07 aan te passen aan de nieuwe regelgeving mbt brandwerendheidseisen.”

Met betrekking tot het voorstel tot wijziging van eis D-01.05.04.07 is voorts vermeld:

“Waarom:

In vergelijkbare contracten van RWS voor tunnels en aquaducten wordt de calamiteitenbelasting door brand functioneler gespecificeerd. Dit betekent bijvoorbeeld het uitvoeren van een scenario analyse en/of bet verwijzen naar gangbare normen en richtlijnen zoals de ROBK 6 en de EN 1993-1-2.”

Op 15 januari 2010 heeft RWS in een bericht met als opschrift “Definitieve_weigering_wijziging” het voorstel tot wijziging VTW244 afgewezen.

Bij brief van 17 november 2010 aan RWS heeft [de vof] aanspraak gemaakt op betaling van € 7.563.071,- en op 48 weken termijnverlenging. De brief hield onder meer in:

“In dit schrijven geven wij een nadere toelichting op het dossier 'Voorzetwanden, Wijziging 244'.

A. Inleiding

Het ontwerp en de uitvoering van de voorzetwanden zijn vanaf de gunning van het Werk (en eigenlijk al daarvoor) onderwerp van gesprek tussen RWS en KUN 57 geweest. De aan de voorzetwanden gestelde eisen zijn gewijzigd. De besluitvorming daarover heeft een lange periode in beslag genomen. KUN 57 heeft in verband met een en ander recht op kostenvergoeding en termijnsverlenging. Een verzoek tot wijziging (nr. 244) is op 10 december 2009 ingediend.

Zoals bekend, speelden er drie hoofddiscussies:

(…)

3. De gecombineerde brandwerendheids- en esthetica-eis (zie hierna onder D).

(…)

D. Gecombineerde brandwerendheids- en esthetica-eis

Na het besluit om 3 meter brede panelen toe te passen, kon de engineering van de voorzetwanden starten, zij het met de nodige vertraging (zie hierna onder E). Tijdens het uitwerken van de engineering van de voorzetwanden bleek niet aan de eis D‑01.05.04.04 voldaan te kunnen worden m.b.t. de brandwerendheid en esthetica. De discussie en de overleggen m.b.t. de eis van brandwerendheid en esthetica tussen RWS en KUN 57 heeft een lange periode in beslag genomen en uiteindelijk geresulteerd in een wijziging in het Programma van Eisen op 3 november 2009. Ik verwijs u naar het verslag van het Technisch Overleg op 3 november 2009 waarin een en ander gedocumenteerd is.

Samengevat zijn de eisen van brandwerendheid aangepast door de maximumtemperatuur van de brandkromme van RWS van 1.350° C terug te brengen naar 1.100° C en is bepaald dat de brandveiligheidseis niet langer van toepassing zou zijn op de (prefab) voorzetwanden in de toeritten. Deze eiswijzigingen maakte een functiescheiding in de constructie van de voorzetwanden van de toeritten mogelijk, die er uit bestond, tegen de (zich achter de voorzetwanden bevindende stalen damwand) brandwerende bekleding aan te brengen en de esthetica-eis in de prefab voorzetwand aan te brengen waardoor aan de eis D-01.05.04.07 wordt voldaan.”

In reactie wees RWS bij brief van 18 januari 2011 het verzoek om kostenvergoeding en termijnverlenging af. In deze brief schreef RWS onder meer:

“U stelt in uw brief, onder D, dat tijdens de engineering van de voorzetwanden bleek dat niet aan de eisen D‑01.05.04.04 en D-01.05.04.07 voldaan kon worden. Belangrijke aanvulling hierop is dat dit niet met de contracteisen maar met uw aannames en gekozen oplossingsrichting te maken had. Opdrachtgever stelt namelijk dat wel aan de eisen voldaan kon worden, bijvoorbeeld door een andere dimensionering en detaillering van de betonnen panelen of meer vrije ruimte tussen de voorzetwand en de combiwand.

Omdat de definitieve damwanden (combiwanden) reeds waren geplaatst, en Opdrachtnemer dus alleen nog oplossingen in de voorzetwand kon zoeken, heeft Opdrachtgever zich bereid verklaard de brandwerendheidseisen te bespreken in een Technisch Overleg. (…). In het Technisch Overleg op 3-11-2009 is technische consensus bereikt over het naar beneden bijstellen van de brandwerendheidseisen, de contractuele discussie is echter niet meer gevoerd.

U heeft op 10-12-2009 (…) een verzoek tot wijziging (VTW 244) ingediend. Ik heb dit verzoek op 15-01-2010, met redenen omkleed, afgewezen.”

Naar aanleiding van geschilpunten die tijdens de uitvoering van de opdracht tussen [de vof] en RWS zijn gerezen, hebben [de vof] en RWS op 7 december 2011 een (derde) vaststellingsovereenkomst gesloten. Onder meer is overeengekomen dat RWS aan [de vof] een bedrag van € 4.658.000,-- zou betalen.

feiten met betrekking tot de verzekeringsclaim

Bij e-mail van 29 maart 2012 (productie 8 bij akte van 7 oktober 2015) heeft Strukton een schademelding gedaan bij AON. In deze e-mail is onder meer vermeld:

“Kort na de gunning ontstond discussie met de opdrachtgever over de brandwerendheid van de wanden van het aquaduct. Pas eind 2011 werd duidelijk dat het een issue is die op ons als aannemer wordt teruggeworpen en in de kern een ontwerpfout betreft. Om die reden meld ik nu deze schade aan op polis V0100091199 .”

In opdracht van Zurich heeft [expertisebureau X] onderzoek verricht naar de oorzaak en omvang van de door Strukton geclaimde schade. [expertisebureau Y] heeft een contra-expertise uitgevoerd.

In mei/juli 2013 heeft Zurich informatie over de behandeling van de schademelding gedeeld met HDI.

Zurich en Strukton hebben een schikking getroffen, die in een e-mail van 12 februari 2014 is vastgelegd (productie 11 bij akte van 7 oktober 2015). De e-mail luidt als volgt:

“(…) Onder verwijzing naar ons telefonische contact van 11 februari jl. bevestig ik hierbij dat Zurich, met het oog op de relaties met Strukton, Aon en Risk Innovation en ter voorkoming van een procedure en de daarmee gepaard gaande kosten, bereid is het verschil van inzicht ten aanzien van de toepassing van clausule VX111-003 op het dossier N57 met Strukton minnelijk te regelen.

Zurich biedt aan haar aandeel van 40% van in totaal 2.000.000 EUR, dus 800.000 EUR, te betalen, waarvoor Strukton algehele en finale kwijting verleent met betrekking tot het dossier N57. Vanzelfsprekend is Zurich bereid al hetgeen te doen wat redelijkerwijs van haar kan worden verwacht om volgverzekeraars in deze regeling te laten participeren, primair gaan wij er vanuit dat Aon daarin het voortouw neemt. (…)”

Strukton Groep en Strukton hebben hun vordering op HDI c.s. overgedragen aan Aquaduct.

HDI c.s. hebben uitkering onder de polis geweigerd.

de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep

Aquaduct heeft in eerste aanleg – kort samengevat – gevorderd, primair, voor recht te verklaren dat HDI c.s. gehouden zijn tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zoals uiteengezet in het lichaam van de dagvaarding, met veroordeling van HDI tot betaling van € 800.000,- en Liberty tot betaling van € 400.000,- vermeerderd met rente en kosten en, subsidiair, voor recht te verklaren dat HDI c.s. ten onrechte weigeren dekking te verlenen onder de polis en dat HDI c.s. alle nog nader te begroten en vast te stellen schade en/of kosten dient te betalen voor het aanpassen van het viaduct, met bijkomende kosten en rente.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen en Aquaduct in de kosten veroordeeld. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, onder meer het volgende overwogen. Met betrekking tot het betoog van Aquaduct dat HDI c.s. verplicht waren Zurich te volgen in de met Strukton gesloten vaststellingsovereenkomst, is de rechtbank van oordeel dat Aon namens Strukton bij het aangaan van BAV 2011 heeft ingestemd met het niet opnemen van een to follow-clausule en dat daarom geen volgplicht is gaan gelden.

Met betrekking tot het betoog van Aquaduct dat HDI c.s. ook zonder volgplicht verplicht zijn tot vergoeding op grond van de BAV 2011, overweegt de rechtbank dat Aquaduct aanvankelijk heeft benadrukt dat sprake was van een ontwerpfout in het AO, dat zij op de comparitie haar standpunt heeft gewijzigd en uitdrukkelijk heeft gesteld dat de fout (toch) niet in 2007 bij het ontwerp is gemaakt, dat met het door RWS goedgekeurde ontwerp niets mis was; dat met een goed ontwerp verkeerd is verdergegaan; en dat de fout zit in de uitwerking en het nadere ontwerpproces. Aquaduct heeft, zo overweegt de rechtbank verder, geconcludeerd dat het AO in 2007 niet fout was en er toen geen aanspraak was, maar dat het AO achteraf bezien niet juist is, waarbij het moeilijk te zeggen is wanneer de fout wel is gemaakt en er een aanspraak is ontstaan. Aquaduct heeft echter niet concreet kunnen maken wat dan de fout is geweest in de zin van de polis. Nu voor dekking ook op grond van de kostenclausule (VX111-003) vereist is dat sprake is van een fout in het ontwerp of advies, is er geen dekking.

In hoger beroep vordert Aquaduct, na wijziging van haar eis, samengevat:

primair:

I. voor recht te verklaren dat HDI c.s. ten onrechte dekking weigeren onder de verzekering voor de aanspraak voortvloeiende uit het feit dat door Strukton Groep N.V., Strukton, althans [de vof] een fout is gemaakt in de zin van de polis in het ontwerp van het aquaduct voor de N57;

II. voor recht te verklaren dat HDI c.s. alle nog nader te begroten schade en/of kosten van verweer dienen te betalen, met rente en kosten;

III. HDI te veroordelen tot betaling van € 1.330.013,65 met rente en kosten;

IV. Liberty te veroordelen tot betaling van € 665.006,82 met rente en kosten;

V. HDI te veroordelen tot betaling van € 600.000,- met rente uit hoofde van de boete die Strukton heeft betaald aan RWS;

VI. Liberty te veroordelen tot betaling van € 300.000,- met rente uit hoofde van de boete die Strukton heeft betaald aan RWS;

subsidiair (indien het toe te wijzen bedrag onder I t/m VI gezamenlijk minder hoog is dan het mogelijk toe te wijzen bedrag onder VII t/m IX gezamenlijk):

VII. voor recht te verklaren dat HDI c.s. gehouden zijn om de schaderegeling van 12 februari 2014 te volgen en uitvoering te geven aan de regeling althans dat zij gehouden zijn om de schade te vergoeden die Strukton heeft geleden als gevolg van het niet navolgen van de schaderegeling;

VIII. HDI te veroordelen tot betaling van € 800.000,- met rente en kosten;

IX. Liberty te veroordelen tot betaling van € 400.000,- met rente en kosten;

primair en subsidiair:

X. HDI c.s. te veroordelen in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.

HDI c.s. concluderen in hoger beroep, samengevat, tot afwijzing van de (gewijzigde) eis, bekrachtiging van het vonnis van 13 juli 2016 en veroordeling van Aquaduct in de kosten, met rente.

Tegen de wijziging van de eis als zodanig hebben HDI c.s. zich niet verzet. Het hof zal van de gewijzigde eis uitgaan.

De grieven 1-5 (de primaire grondslag van de vordering)

De grieven 1-5 hebben betrekking op de (in hoger beroep) primaire grondslag van de vordering. Deze grieven houden het volgende in.

Grief 1. De rechtbank heeft in r.o. 4.9.7 ten onrechte vastgesteld dat de BAV 2011 geen dekking biedt omdat niet is vastgesteld dat sprake is van een fout in de zin van de polis.

Grief 2. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat voor dekking onder de BAV 2011 een fout in de zin van de BAV 2011 vereist is (r.o. 4.9.4 en 4.9.5).

Grief 3. De rechtbank heeft ten onrechte in rechtsoverweging 4.9.5 geoordeeld dat het gaat om een gewijzigd ontwerp en dat [de vof] en RWS in dat kader een of meer vaststellingsovereenkomsten hebben gesloten op basis waarvan [de vof] betaling heeft ontvangen van RWS, en geoordeeld dat dit op voorhand niet te rijmen is met het standpunt dat [de vof] een fout heeft gemaakt en dat er om deze reden geen dekking is, omdat niet kan worden vastgesteld dat er een fout in de zin van de polis is.

Grief 4. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld in r.o. 4.9.6 dat het nodig is voor dekking onder artikel VX111-003 dat er sprake is van een fout in het ontwerp of advies en een zodanige fout niet kan worden vastgesteld.

Grief 5. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld in r.o. 4.9.1 en 4.9.2 dat de fout [niet] in het AO zit maar pas later is opgetreden tijdens het ontwerpproces en dat Aquaduct niet duidelijk heeft kunnen maken wat die fout in inhield en dat de fout o.a. zou voortvloeien uit het niet voldoen aan het Architectonische Programma van Eisen.

Grief 2 bestrijdt r.o. 4.9.5 en 4.9.6 van het bestreden vonnis, omdat de rechtbank daar volgens Aquaduct ten onrechte heeft geoordeeld dat voor dekking onder de BAV 2011 een fout in de zin van de BAV 2011 vereist is. Aquaduct wil met deze grief kennelijk niet betogen dat voor dekking in het geheel niet is vereist dat de verzekerde bij het uitvoeren van de verzekerde activiteiten een objectieve fout heeft gemaakt, zo leidt het hof af uit de memorie van grieven onder 10.3. Waar het Aquaduct om gaat is dat weliswaar art. 1.8 van de polisvoorwaarden ‘fout’ omschrijft als ‘vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere handelingen en nalatigheden, waaruit een aanspraak voortvloeit of kan voortvloeien’, maar voor dekking voor de in clausule VX111‑003 bedoelde kosten niet vereist is dat uit de fout een aanspraak van een derde jegens de verzekerde voortvloeit of kan voortvloeien. Het ligt naar het oordeel van het hof inderdaad voor de hand dat wanneer een ontwerpfout door de verzekerde wordt ontdekt en hersteld voordat het werk is opgeleverd, de met de correcte uitvoering van de opdracht gemoeide extra kosten voor vergoeding op grond van de clausule in aanmerking komen, ook als de opdrachtgever in verband daarmee geen aanspraak tot vergoeding van schade heeft ingesteld of zal instellen. Ook HDI c.s. stellen als voorwaarde voor dekking niet dat er sprake moet zijn van een tegen de verzekerde ingestelde aanspraak tot vergoeding van schade (memorie van antwoord onder 92, waar betoogd wordt dat een aanspraak tot nakoming van de opdracht volstaat), en uit r.o. 4.9.6 van het bestreden vonnis blijkt niet dat de rechtbank van een andere opvatting is uitgegaan. Om die reden faalt grief 2 bij gebrek aan belang.

Ook met grief 4 bestrijdt Aquaduct (onder meer) dat voor dekking onder clausule VX111-003 nodig is dat sprake is van een fout in het ontwerp of advies. Nu de grief op dit punt kennelijk op dezelfde wijze moet worden begrepen als grief 2, faalt de grief (in zoverre) eveneens bij gebrek aan belang.

Grief 5 faalt, omdat de rechtbank in de door deze grief bestreden passages van r.o. 4.9.1 en 4.9.2 slechts een weergave geeft van stellingen van HDI c.s. Het gaat derhalve niet om eigen oordelen van de rechtbank. Dat de weergave van de stellingen van HDI c.s. als zodanig niet juist zou zijn, is gesteld noch gebleken.

Aquaduct heeft niet voldoende toegelicht dat sprake is van een ontwerpfout in het AO

De grieven 1, 3 en 4 (voor zover niet reeds behandeld) lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De vraag die daarbij als eerste beantwoording behoeft is of Aquaduct in hoger beroep voldoende heeft toegelicht dat (en welke) ontwerpfout ten grondslag ligt aan haar vorderingen. De stelplicht van het bestaan van zo’n ontwerpfout rust op Aquaduct.

In hoger beroep stelt Aquaduct zich op het standpunt dat er dekking bestaat voor een door Strukton/ [de vof] gemaakte ontwerpfout in het AO, die inhield dat ‘de daarin ontworpen voorzetwanden niet voldeden aan de eisen van brandwerendheid welke volgen uit D‑01.05.04.07’ ( MvG 4.7). Deze fout moet worden onderscheiden van de discussie die in 2007 tot en met 2009 is gevoerd over de esthetische eisen waaraan de voorzetwanden moeten voldoen. Die discussie had volgens Aquaduct geen betrekking op de brandwerendheid. Verwarring hierover is ontstaan doordat de voorzetwanden een gecombineerde functie voor brandwerendheid en esthetica hadden. De discussie over de brandwerendheid is pas veel later gevoerd, aldus Aquaduct, die daarbij opmerkt dat uit het TNO-rapport van 9 juli 2009 blijkt dat de voorzetwanden niet voldoen aan de eisen van brandwerendheid uit de Vraagspecificatie. De fout wegens het niet voldoen aan de eisen van brandwerendheid heeft geleid tot aanpassing van het AO, waardoor kosten zijn gemaakt en tot vertraging waardoor boetes zijn verbeurd (MvG 4.8-4.9). De tussen RWS en [de vof] in maart 2009 gesloten (eerste) vaststellingsovereenkomst had alleen betrekking op de vormgeving van de voorzetwanden (MvG 4.13, MvG 9.6). Dat had niets te maken met een fout in het AO met betrekking tot de eisen van brandwerendheid (MvG 9.6). De brandwerendheid kwam pas ter sprake na het TNO-rapport van 9 juli 2009 en uiteindelijk de afwijzing door RWS van de door [de vof] voorgestelde wijziging van de brandcurve d.d. 15 januari 2010 (MvG 4.14).

HDI c.s. hebben gemotiveerd weersproken dat het aanbiedingsontwerp de door Aquaduct gestelde ontwerpfout bevatte. Het standpunt van Aquaduct in hoger beroep staat haaks op dat in eerste aanleg, waar Aquaduct ter comparitie verklaarde dat met het AO uit 2007 niets mis was, maar dat met een goed ontwerp op een verkeerde manier was verdergegaan (MvA 55). Daarmee heeft Aquaduct een gerechtelijke erkentenis gedaan, waarvan zij in hoger beroep niet meer mag terugkomen (MvA 59). Verder is de stelling dat er een ontwerpfout werd gemaakt met betrekking tot de brandwerendheid nergens feitelijk onderbouwd en niet gebaseerd op een technische analyse van het ontwerp, maar louter gebaseerd op een aanname van [expertisebureau X] (MvA 62-63). Volgens een door HDI c.s. ingeschakelde deskundige, dr. ir. drs. C.R. Braam, kan op basis van de hem bekende stukken niet worden geconcludeerd dat er sprake is van een ontwerpfout in het AO voor wat betreft het aspect brandwerendheid, op basis waarvan een aanpassing van dat ontwerp noodzakelijk was (MvA 63). Volgens Braam zou met een goede voegvulling tussen de panelen van de voorzetwand voldaan kunnen worden aan de brandwerendheidseisen. Ook kan volgens Braam uit het TNO-rapport van 9 juli 2009 niet zonder meer worden afgeleid dat het ontwerp niet deugde (MvA 62). Zoals blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde verificatienota blijkt, heeft [de vof] haar AO wel degelijk ook getoetst aan de brandwerendheidseisen, volgend uit D01.05.04.07, met als verificatiemethode een berekening (MvA 65). Verder volgt uit de toelichting die [de vof] heeft opgenomen in haar wijzigingsvoorstel VTW244 dat de na het TNO-rapport voorgestelde wijzigingen met betrekking tot het loslaten van de gecombineerde eisen van esthetica en brandwerendheid van de voorzetwanden volgens [de vof] noodzakelijk waren geworden doordat die door RWS gestelde eisen niet verenigbaar waren (MvA 66, 71). Hoewel RWS formeel heeft geweigerd in verband hiermee een vergoeding te betalen, heeft zij dat feitelijk met de derde vaststellingsovereenkomst wel gedaan (MvA 77 e.v.). Hiermee valt niet te rijmen dat de wijzigingen met betrekking tot de voorzetwanden zijn noodzakelijk waren in verband met een ontwerpfout. Volgens HDI c.s. heeft Aquaduct dan ook in hoger beroep wederom niet voldaan aan haar stelplicht en is de gestelde ontwerpfout al helemaal niet bewezen (MvA 63-64).

Het hof overweegt als volgt. In eerste aanleg heeft Aquaduct aanvankelijk gesteld dat [de vof] een ontwerpfout heeft gemaakt in het AO door onvoldoende rekening te houden met de eisen die voortvloeiden uit het APvE, dat dit heeft genoodzaakt tot aanpassingen waaronder een losstaande brandwerende bescherming en dat de daarmee gemoeide kosten onder de BAV 2011 gedekt zijn. Ter comparitie heeft Aquaduct – zoals de rechtbank in r.o. 4.9.3 (in hoger beroep onbestreden) heeft vastgesteld – dit standpunt verlaten en gesteld dat met het AO niets mis was, maar dat er een fout is gemaakt in het ontwerpproces na het AO en dat dit te maken zou hebben met een miscalculatie ten aanzien van de te slappe ondergrond van het aquaduct. In hoger beroep is Aquaduct niet teruggekomen op het verlaten van haar eerdere stelling dat het AO een ontwerpfout ten aanzien van de eisen uit het APvE bevatte. Volgens HDI is helemaal geen sprake van (ontwerp)fouten in het AO. Daarmee staat dan ook tussen partijen in elk geval vast dat het AO geen fout bevatte ten aanzien van de eisen uit het APvE.

In hoger beroep heeft Aquaduct zich wel in een ander opzicht op het standpunt gesteld dat in het AO een ontwerpfout is gemaakt, namelijk met betrekking tot de eisen ten aanzien van brandwerendheid die volgen uit D-01.05.04.07. Het staat Aquaduct vrij – zoals zij zelf benadrukt (MvG 1.6) – om haar proceshouding uit de eerste aanleg aan te vullen, te corrigeren en aan te passen. Van een gerechtelijke erkentenis, zoals HDI c.s. heeft betoogt, is geen sprake. Aquaduct heeft in eerste aanleg niet uitdrukkelijk stellingen prijs gegeven of voldoende specifieke feiten erkend. De mededeling in de zitting “dat er met het AO niets mis was” is niet een feit dat zich voor gerechtelijke erkentenis leent, maar vormt een beoordeling van (onderliggende) feiten. Als het, zoals hier, gaat om een aanzienlijke koerswijziging, is wel van belang dat wordt toegelicht hoe het komt dat de thans verlaten koers eerder voor de juiste werd gehouden. Op dit punt verschaft Aquaduct echter geen duidelijkheid, noch ten aanzien van de aanvankelijke stelling dat het AO een fout bevatte met betrekking tot het APvE, noch ten aanzien van de latere stelling dat de fout iets te maken had met een miscalculatie betreffende de ondergrond, terwijl evenmin wordt toegelicht waarom pas in hoger beroep is aangevoerd dat eis D‑01.05.04.07 was miskend.

Het betoog van Aquaduct dat de thans gestelde fout moet worden onderscheiden van de discussie die in 2007 tot en met 2009 is gevoerd over de esthetische eisen waaraan de voorzetwanden moeten voldoen en dat de brandwerendheid eerst na het TNO-rapport ter sprake kwam, roept bovendien de vraag op hoe zich dat verhoudt tot een aantal van de door Aquaduct genoemde of overgelegde stukken die in andere richting wijzen.

 In de eerste plaats werd in de schademelding van 29 maart 2012 (zie hiervoor, 2.23) vermeld dat over de brandwerendheid van de wanden van het aquaduct al ‘kort na de gunning’ discussie met de opdrachtgever ontstond. Dat wijst op een verwevenheid van de kwestie van de architectonische eisen en de brandwerendheid. Mogelijk is een en ander verduidelijkt in de bij de schademelding gevoegde bijlage ‘Beschrijving en kosten N57.pdf’, maar dat stuk is niet overgelegd.

 Op 25 februari 2009, derhalve nog voordat de eerste vaststellingsovereenkomst was gesloten en voordat TNO om advies was gevraagd over de brandwerendheid, stelde [de vof] in een rapport vast dat de wiggen die zouden worden aangebracht in het oppervlak van de voorzetwanden een sterke reductie van de dikte van het beton van de voorzetwanden veroorzaakten waardoor het niet mogelijk was om aan de brandwerendheidseisen te voldoen (zie hiervoor, 2.14). Uit het rapport valt verder af te leiden dat verdikking van de betonpanelen een oplossing zou kunnen zijn, maar te duur werd gevonden. Het feit dat de wiggen hier als oorzaak voor het niet kunnen voldoen aan de brandwerendheidseisen zijn genoemd, wijst eveneens op een verwevenheid van de kwestie van de architectonische eisen en de brandwerendheid, aangezien tot het toepassen van wiggen (of druppels) pas na het AO is besloten in het kader van de discussie over de architectonische aspecten (zie hiervoor, 2.13, alsmede prod. 68 bij MvG, p. 3).

 In het rapport van [expertisebureau X] (prod. 66 bij MvG) staat op p. 14 dat op 26 mei 2009 een brainstorm bespreking is gehouden met betrekking tot de brandwerendheid van de voorzetwanden. Het rapport vermeldt daarover: “Gebleken was dat bij de verdere uitwerking van het aanbiedingsontwerp tot Definitief Ontwerp door onder andere de aanpassingen in vormgeving en breedte niet aan de eisen van brandwerendheid en vormgeving voldaan kon worden”. Ook dit wijst erop dat [de vof] (al voor het TNO-rapport) een nauwe samenhang zag tussen de aanpassingen in het AO en de eisen van brandwerendheid. Aquaduct heeft het verslag van de bespreking van 26 mei 2009 niet overgelegd, hoewel hierom door HDI c.s. is verzocht.

 In een memo van 15 oktober 2009 van [de vof] (bijlage 13 bij het als prod. 66 bij MvG overgelegde rapport van [expertisebureau X] ) wordt op p. 3-5 ingegaan op het verband tussen vormgeving en brandwerendheid. Een (andere) reden die daar wordt genoemd om de esthetische eisen van de voorzetwanden te scheiden van de eisen van brandwerendheid, betreft het afspatgedrag van beton dat ontstaat doordat tijdens brand het vrije water in het beton geen ruimte heeft tot uitzetten. Dit zou kunnen worden opgelost, aldus het memo, door gebruik van een lagere betonkwaliteit, maar dat heeft als nadeel dat er te veel risico op (esthetisch) kwaliteitsverlies is:

“de scherpe details worden niet goed gevuld, kleurschakeringen, beschadigingen tijdens montage en transport en de luchtbelvorming kan niet worden beheerst. Om aan de esthetische eisen te voldoen moet er met een hoog vloeibaar mengsel worden gewerkt om de scherpe details, zie foto’s, te realiseren”.

 Ook in een memo van Strukton van juni 2010 (bijlage 17 bij het rapport van [expertisebureau X] (prod. 66 bij MvG)) wordt een verband gelegd tussen de brandwerendheidseisen en het ‘afspatgedrag’ van de voorzetwanden. Op blz. 4 wordt als reden voor het toepassen van een separate brandwerende constructie achter de voorzetwand onder meer genoemd dat ‘esthetische eisen niet te realiseren zijn met een niet afspat gevoelig betonmengsel’.

 Verder bevat ook blz. 2 van het rapport van 17 oktober 2013 van [expertisebureau Y] , de door Strukton ingeschakelde contra-expert, duidelijke aanwijzingen dat de discussie over esthetische aspecten en de daaruit voortvloeiende aanpassingen van het AO ertoe hebben geleid dat het niet mogelijk was om te voldoen aan de brandwerendheidseisen:

“Bij de uitwerking is uiteindelijk gebleken dat de architect andere eisen kon en mocht stellen (…). Door de toevoeging van scheggen en V-naden, alsmede door een andere oppervlakteuitvoering is het uiteindelijk niet mogelijk gebleken om een geïntegreerd ontwerp te realiseren. Per aspect is dus een losstaande oplossing tot stand gekomen, wat fors kostenverhogend heeft gewerkt. (…) Door de gewenste brede voeg- en plaatnaden werd de achterconstructie dusdanig aan oplopende temperaturen blootgesteld dat deze niet in staal kon worden uitgevoerd. (…) De platen kennen een afwerking in druppels. In combinatie met de brandbelasting, die ongunstiger is voor hogere betonkwaliteitsoorten die eigenlijk nodig zouden zijn om de platen duurzaam van een profiel te voorzien, werd een dikker paneel noodzakelijk.”

In eerste aanleg is Aquaduct zelf ook uitgegaan van deze analyse van [expertisebureau Y] (akte van 6 juni 2016, 5 onder b). In hoger beroep is zij daarvan niet gemotiveerd teruggekomen.

 Ten slotte wijst ook het door [de vof] op 10 december 2009 aan RWS gedane wijzigingsvoorstel VTW244 (zie hiervoor, 2.18) erop dat het door de, inmiddels geconcretiseerde, esthetische eisen waaraan de voorzetwanden zouden gaan voldoen, niet mogelijk was om de voorzetwanden ook aan de brandwerendheidseisen te laten voldoen. Daarin werd namelijk vermeld dat de in eis D-01.05.04.04 voor de voorzetwanden geformuleerde subeisen van esthetica en brandveiligheid ‘niet verenigbaar’ waren, waardoor eis D-01.05.04.04 ‘niet realiseerbaar’ zou zijn. Hieruit valt af te leiden dat de discussie over de esthetische aspecten dus kennelijk helemaal niet losstond van de brandwerendheidseisen, maar dat het juist de esthetische eisen waren die het nodig maakten om op andere wijze dan in het AO, en dus met extra kosten, in voldoende brandwerendheid van de damwanden te voorzien.

 Voorstel VTW244 is verder van belang omdat de daarin voorgestelde wijziging van eis D01.05.04.07 (over de RWS brandkromme) slechts is gepresenteerd als een technische aanpassing aan de nieuwe regelgeving met betrekking tot brandwerendheidseisen. Kort tevoren, op 3 november 2009, had RWS er al mee ingestemd om niet vast te houden aan toepassing van de RWS brandkromme (zie hiervoor, 2.17 en 2.21), naar het hof aanneemt omdat RWS de redelijkheid van het voorstel daartoe wel inzag. Weliswaar heeft RWS vervolgens VTW244 afgewezen (zie hiervoor, 2.19), maar die afwijzing had – voor zover het hof kan zien, want Aquaduct heeft ondanks een verzoek van HDI c.s. nagelaten de volledige tekst van de afwijzing over te leggen – als reden niet dat RWS bezwaar had tegen de voorgestelde wijzigingen als zodanig maar dat RWS, mogelijk ter vermijding van financiële consequenties, de door [de vof] geformuleerde onverenigbaarheid van eisen in D-01.05.04.04 niet wilde onderschrijven.

Naar het oordeel van het hof wijzen de hiervoor vermelde stukken er sterk op dat de aanpassing van het AO ten einde aan de brandwerendheidseisen te voldoen geheel of ten dele noodzakelijk zijn geworden door de inmiddels geconcretiseerde esthetische eisen, ten aanzien waarvan in hoger beroep vaststaat dat het AO geen fout bevatte en in verband waarmee [de vof] in elk geval op grond van de eerste vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor, 2.15) en mogelijk ook op grond van de derde vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor, 2.22) een vergoeding, althans tegemoetkoming, van RWS heeft ontvangen. Verder zijn de uit D‑01.05.04.07 voortvloeiende eisen ten aanzien van de RWS brandkromme door RWS versoepeld kort nadat [de vof] daarom had verzocht (zoals ook blijkt uit de door Aquaduct bij akte van 11 juni 2019 overgelegde nadere verklaring van [expertisebureau Y] , prod. 104), zodat weinig aannemelijk is dat [de vof] kosten van betekenis heeft gemaakt om aan die eisen te voldoen.

In het licht hiervan heeft Aquaduct naar het oordeel van het hof haar stelling dat de door haar gemaakte kosten het gevolg waren van een ontwerpfout doordat zij in het AO onvoldoende rekening had gehouden met de uit D‑01.05.04.07 voortvloeiende brandwerendheidseisen en dat dit geheel losstond van de discussie over esthetische aspecten, dan ook niet voldoende gemotiveerd. Een concrete toelichting over de volgens Aquaduct achterwege gelaten toetsing of doormeting ontbreekt: Aquaduct vertelt niet hoe zo’n toetsing of doormeting er had uitgezien en tot welke andere ontwerpbeslissing dat dan had geleid. Aan dit oordeel draagt bij dat hiervoor is gebleken dat Aquaduct in hoger beroep heeft nagelaten diverse stukken over te leggen die voor de beoordeling van haar stelling van belang konden zijn. In aanvulling op de reeds genoemde stukken denkt het hof ook aan het Definitief Ontwerp dat naar het hof begrijpt uiteindelijk in 2009 is opgesteld (vgl. MvA p. 13). Verder acht het hof van belang dat HDI c.s. in eerste aanleg onweersproken heeft gesteld dat het AO ook wat betreft de aan het Aquaduct gestelde eisen is ‘getoetst’ aan de Vraagspecificatie (CvA 122) en dat Aquaduct vervolgens bij memorie van grieven in verband daarmee slechts spreekt van “onvoldoende doormeten van de RWS-brandcurve” (MvG 9.7).

Bij memorie van grieven verwijst Aquaduct wel naar de ingeschakelde experts die op verschillende plaatsen zouden bevestigen dat het AO niet kan voldoen, maar ook met deze algemene verwijzing onderbouwt zij de thans gestelde ontwerpfout niet voldoende (MvG 9.1). In voetnoot 10 verwijst Aquaduct specifiek naar p. 21 van het rapport van [expertisebureau X] , maar daar wordt slechts in algemene zin vermeld dat uit “de overgelegde informatie en documenten” blijkt dat Strukton het AO niet heeft getoetst aan de eisen uit de Vraagspecificatie en het APvE, terwijl ook daar weer naar voren komt dat de problemen kennelijk nauw samenhingen met de esthetische eisen. Verder hebben HDI c.s. er terecht op gewezen dat Strukton het rapport van [expertisebureau X] eerder heeft aangeduid als “niets meer dan een samenvatting van de door Strukton zelf ter beschikking gestelde stukken en een gesprek met twee Strukton functionarissen” (prod. 10 bij akte van 7 oktober 2015). Ook de e-mail van Zurich van 27 oktober 2014 (MvG prod. 70) waarnaar Aquaduct in voetnoot 10 nog verwijst, bevat geen nadere uitleg over de gemaakte fout.

Dan verwijst Aquaduct in MvG 9.8 nog naar een nadere expertise door [expertisebureau Y] (prod. 68 MvG), maar ook in de uit dat rapport door Aquaduct aangehaalde passage wordt het probleem nu juist gelokaliseerd in de onmogelijkheid om met een voorzetwand te voldoen aan de gecombineerde eisen van esthetica en brandwerendheid, hetgeen niet valt te rijmen met de stelling van Aquaduct dat het een met het ander niets te maken heeft:

“Alles overziende komt de bouwcombinatie tot de conclusie dat een voorzetwand met de gecombineerde eisen voor brandwerendheid en esthetica niet aan de contractuele eisen (Vraagspecificatie) zal kunnen voordoen. In deze delen wij dan ook de mening van (…) [expertisebureau X] dat er sprake is van verkeerde aannames in het Aanbiedingsontwerp onder toevoeging dat die pas relatief laat konden worden ontdekt door de gekozen uitvoerings- en ontwerpvolgorde”.

Ten slotte merkt het hof nog op dat Aquaduct in MvG 9.4 de kosten omschrijft die [de vof] zou hebben gemaakt als gevolg van de gestelde ontwerpfout in het AO. Ook deze omschrijving wijst erop dat het kennelijk steeds gaat om kosten die verband houden met de gebleken onmogelijkheid om met de ontworpen voorzetwanden tegelijkertijd te voldoen aan de esthetische eisen en aan de eisen van brandwerendheid, en daarmee om het probleem waarvan [de vof] zich tegenover RWS op het standpunt had gesteld dat dit was veroorzaakt door het stellen van onverenigbare eisen, en in verband waarmee RWS bereid is gebleken aan [de vof] een vergoeding te betalen.

Nu Aquaduct ook in hoger beroep haar stellingen niet voldoende heeft gemotiveerd, kunnen de grieven 1, 3 en 4 niet slagen. Dat brengt mee dat de primaire vordering van Aquaduct moet worden afgewezen.

De overige weren tegen de primaire vordering, waaronder het gedane beroep op schending van de precontractuele mededelingsplicht – waarvan het de vraag is of het niet afstuit op de uitsluiting van artikel 7:928 lid 2 BW in de verzekeringsvoorwaarden – behoeven niet te worden besproken.

De grieven 6-10 (volgplicht)

Met betrekking tot het betoog van Aquaduct dat HDI c.s. verplicht waren Zurich te volgen in de met Strukton gesloten vaststellingsovereenkomst, heeft de rechtbank geoordeeld dat Aon namens Strukton bij het aangaan van BAV 2011 heeft ingestemd met het niet opnemen van een to follow-clausule en dat daarom geen volgplicht is gaan gelden.

Op deze kwestie hebben de grieven 6 tot en met 10 betrekking. Deze grieven houden het volgende in.

Grief 6 houdt in dat de rechtbank in r.o. 4.7.1 en 4.7.2 ten onrechte heeft geoordeeld dat het e‑ABS handtekeningblad (zonder een uitdrukkelijke volgclausule) met daarop onder het kopje “Rol” bij Zurich “Leidend” en bij HDI en Liberty “Volgend” onvoldoende is een volgverplichting in het leven te roepen.

Grief 7 bestrijdt het oordeel (r.o. 4.7.2) dat Aquaduct onvoldoende concreet het branchegebruik en/of beursgebruik heeft aangetoond dat een to follow clausule niet nodig is om een volgverplichting in het leven te roepen.

Grief 8 bestrijdt als onjuist de overweging in r.o. 4.7.8 dat het dekkingsonderzoek voor HDI c.s. nog niet in zodanig vergevorderd stadium was dat zij niet meer de verdere ontwikkelingen (passief) konden afwachten en dat Strukton aan het enkel stilzitten van HDI c.s. geen vertrouwen kon ontlenen dat HDI c.s. – zonder contractuele volgplicht – Zurich toch zou volgen.

Grief 9 houdt in dat in r.o. 4.7.5 en 4.7.6 ten onrechte is aangenomen dat met HDI c.s. geen volgverplichting is overeengekomen.

Grief 10. bestrijdt de overweging in r.o. 4.7.6. dat Aon namens Strukton heeft ingestemd met het niet opnemen van een to follow clausule.

De grieven 6 en 7 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij neemt het hof met Aquaduct (MvG 20.2) tot uitgangspunt dat niet in geschil is dat de woorden “volgend” en “leidend” op het e‑ABS handtekeningenblad bij BAV 2011 met zich meebrengen dat de leidende verzekeraar een voortrekkersrol heeft in het kader van de schadeafhandeling. In zoverre heeft dus de enkele vermelding van de hier bedoelde hoedanigheden een zekere betekenis. Verder neemt het hof tot uitgangspunt dat evenmin in geschil is dat in elk geval wanneer een to follow-clausule is overeengekomen, op de volgende verzekeraar(s) een verdergaande verplichting (hierna aan te duiden als: volgplicht) rust om in beginsel de leidende verzekeraar te volgen in diens beslissingen bij de schaderegeling. De vraag is nu of die verdergaande verplichting ook geldt als geen to follow-clausule is opgenomen, maar enkel de rollen “leidend” en “volgend” zijn vermeld. Aquaduct betoogt dat dit het geval is en beroept zich hiervoor op: gewoonterecht, de praktijk, de redelijkheid en billijkheid en een redelijke uitleg (MvG 20.4 en 20.7). HDI c.s. betwisten dit gemotiveerd.

Dat een redelijke uitleg dan wel de redelijkheid en billijkheid zou meebrengen dat het enkele gebruik van de termen ‘leidend’ en ‘volgend’ op het e‑ABS handtekeningenblad een volgplicht voor de ‘volgende’ verzekeraars, heeft Aquaduct niet toegelicht en valt voor het hof, uitgaande van de door de rechtbank in r.o. 4.6 geformuleerde en door Aquaduct terecht niet bestreden uitlegmaatstaven, zonder (onderbouwde) toelichting niet in te zien. Hetzelfde geldt voor het door Aquaduct gedane beroep op ‘de praktijk’.

Ook de stelling dat voor ‘volgende’ verzekeraars een volgplicht ook zonder to follow-clausule geldt op grond van gewoonterecht (waaronder ook te begrijpen brancheopvatting en/of beursgebruik) acht het hof niet voldoende gemotiveerd.

Aquaduct betoogt dat de to follow-clausule in feite op een natuurlijke wijze verdwijnt van het handtekeningenblad bij de overstap (rond 2010) op het e‑ABS-systeem voor ondertekening, omdat dat systeem geen optie kent voor vermelding van een to follow-clausule en dat ook niet nodig is omdat uit de aanduidingen ‘volgend’ en ‘leidend’ voldoende duidelijk zijn en het voor een verzekeraar die geen volplicht wenst, kan kiezen voor ‘leidend’ in plaats van ‘volgend’ (MvG 20.12-15). Dit overtuigt niet, omdat het nu juist de vraag is of de enkele aanduiding van ‘volgend’ en ‘leidend’ voldoende duidelijk is en voorts omdat een keuze voor ‘leidend’ niet voor de hand ligt als een verzekeraar geen volgplicht wenst maar evenmin als ‘leidende’ verzekeraar (alleen of samen) belast wil worden met de hiervoor in 3.22 bedoelde voortrekkersrol bij de schadeafhandeling. Voorts blijkt uit de BAV 2010 dat het gebruik van een e-ABS handtekeningenblad er niet aan in de weg hoeft te staan dat een to follow-clausule wordt vastgelegd op een afzonderlijke ondertekeningslijst.

De stelling vindt ook geen steun in de overgelegde verklaringen van [X] (MvG prod. 91) en [oud medewerker Structon] (MvG prod. 99). In de eerste plaats bevatten die verklaringen niets over de overstap op e‑ABS handtekeningenbladen. [X] verklaart wel dat het gebruikelijk is om expliciet afspraken te maken en dat doorgaans door middel van een clausule de werking van de afspraken in de polis wordt toegelicht, maar niets over wat bij gebreke daarvan volgens hem gebruikelijk is. De verklaring van [oud medewerker Structon] (die medewerker van Strukton was) houdt eveneens wel in dat hij meent dat opneming van een uitdrukkelijke polisvoorwaarde voor het aannemen van een volgplicht niet nodig is, maar niet dat hij die mening baseert op enig gewoonterecht, beursgebruik of brancheopvatting.

Bij akte uitlaten producties van 11 juni 2019 heeft Aquaduct zich verder beroepen op een als productie 3 overgelegd commentaar van [Y] op het vonnis van 13 juli 2016, maar daarin staat niet meer dan dat het een ‘tamelijk’ bestendige praktijk is dat wanneer geen to follow-clausule is opgenomen, de ‘volgende’ verzekeraar de ‘leidende’ verzekeraar doorgaans wel vrijwillig volgt. Dat daartoe volgens [Y] een (afdwingbare) verplichting bestaat, volgt hieruit niet, nog daargelaten de betekenis van deze mening.

Naar aanleiding van de door HDI c.s. overgelegde verklaring van [z] (MvA prod. 16), die volgens zijn verklaring dertig jaar in het co-assurantie beurscircuit werkzaam is geweest en wiens verklaring erop neerkomt dat er naar zijn weten geen polissen bestaan waarop de to follow-clausule van kracht is maar niet in de polis is opgenomen en dat er geen beursgebruik bestaat waaruit een volgplicht voortvloeit zonder expliciete to follow-clausule, volstaat Aquaduct met de opmerking dat onduidelijk althans onvoldoende geadstrueerd is wat HDI c.s. met de verklaring wensen aan te tonen c.q. wensen aan te voeren (akte uitlaten producties d.d. 11 juni 2019, onder 2.20). Dat is het hof echter wel duidelijk en de slotsom moet zijn dat Aquaduct haar stelling ook in het licht van de verklaring van [z] onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd. Bij die stand van zaken ziet het hof geen aanleiding om Aquaduct toe te laten tot het door haar aangeboden bewijs. De grieven 6 en 7 falen dan ook.

Grief 9 keert zich tegen r.o. 4.7.5 en 4.7.6 voor zover daarin, kort gezegd, is overwogen bij de voorgaande overwegingen over de uitleg van de polis komt dat in dit geval over het al dan niet gelden van een volgplicht is onderhandeld en dat HDI daarbij aan Aon te kennen heeft gegeven dat zij geen volgplicht wenste te aanvaarden. De toelichting op de grief komt er in de kern op neer dat volgens Aquaduct niet is aangetoond dat HDI aan Aon heeft doen blijken geen volgplicht te wensen. Het hof is van oordeel dat ook als dat niet zou zijn aangetoond, deze omstandigheid niet voldoende is om ervan uit te gaan dat HDI c.s. zich, ondanks het ontbreken van een to follow-clausule, hebben willen verbinden tot het aangaan van een volgverplichting in de BAV 2011. Het is aan Aquaduct om de feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat over de door Aquaduct ingeroepen volgplicht wilsovereenstemming tussen partijen bestond. Ook hier heeft Aquaduct niet voldoende gesteld. Het aanbod van Aquaduct om te bewijzen dat niet tussen Aon en HDI (laat staan Liberty) is afgesproken dat HDI niet wilde volgen, is dan ook niet ter zake dienend: het gaat er om wat wel is afgesproken. Het hof gaat daarom aan dit bewijsaanbod voorbij.

Grief 10 faalt om dezelfde reden als grief 9. Ook als de rechtbank ten onrechte zou hebben aangenomen dat Aon namens Strukton Groep heeft ingestemd met het niet opnemen van een to follow-clausule, doet dat er niet aan af dat in de BAV 2011 nu eenmaal geen to follow-clausule is opgenomen. Aquaduct heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat tussen partijen niettemin wilsovereenstemming bestond dat een volgplicht wél zou gelden. Het hof onderschrijft overigens het oordeel van de rechtbank dat over het al dan niet gelden van een volgplicht tussen partijen is onderhandeld en dat HDI daarbij aan Aon te kennen heeft gegeven dat zij geen volgplicht wenste te aanvaarden.

Grief 8 ten slotte keert zich tegen de overweging dat het dekkingsonderzoek voor HDI c.s. nog niet in zodanig vergevorderd stadium was dat zij niet meer de verdere ontwikkelingen (passief) konden afwachten en dat Strukton aan het enkel stilzitten van HDI c.s. geen vertrouwen kon ontlenen dat HDI c.s. – zonder contractuele volgplicht – Zurich toch zou volgen. In de toelichting betoogt Aquaduct dat het dekkingsonderzoek wel degelijk vergevorderd was en dat HDI en Liberty zich op geen enkel moment, ook niet tijdens de onderhandelingen tussen Zurich met Strukton, op het standpunt hebben gesteld dat zij Zurich niet zouden willen volgen in een beslissing om met Strukton een schaderegeling overeen te komen. Door zich gedurende het hele schadebehandelingsproces als ‘volgende’ verzekeraars op te stellen en pas achteraf het standpunt in te nemen dat zij een eigen beschikkingsrecht zouden hebben, hebben HDI c.s. niet gehandeld als goed verzekeraars, aldus de toelichting op de grief.

Het hof verwerpt deze grief. Ook als het dekkingsonderzoek inmiddels in een vergevorderd stadium was, hoefde dat naar het oordeel van het hof voor HDI c.s. geen aanleiding te zijn om niet af te wachten wat het resultaat zou zijn van de onderhandelingen tussen Zurich en Aquaduct en aan de hand daarvan te bezien of zij (vrijwillig) dat resultaat wilden volgen. Die houding is immers ook te verklaren uit de hiervoor in 3.26 vermelde ‘voortrekkersrol’ van de ‘leidende’ verzekeraar als er geen volgplicht geldt. Dat zou wellicht anders kunnen zijn als HDI c.s. grond hadden om ervan uit te gaan dat Aquaduct in de (in dat geval overigens onjuiste) veronderstelling verkeerde dat HDI c.s. in beginsel verplicht waren Zurich te volgen, maar het bestaan van zodanige grond is gesteld noch aan het hof gebleken. Ook Zurich ging, zoals Aquaduct redelijkerwijs heeft kunnen en moeten begrijpen uit haar toezegging aan Aquaduct om zich in te spannen te bewerkstelligen dat ook HDI c.s. zouden instemmen met de regeling (zie hiervoor, 2.26), er niet van uit dat op HDI c.s. een volgplicht rustte.

Afronding

De slotsom van het voorgaande is dat geen van de aangevoerde grieven slaagt. De door Aquaduct in hoger beroep gedane bewijsaanbiedingen hebben voor een deel betrekking op feitelijke stellingen die zij niet voldoende heeft gemotiveerd, terwijl de aanbiedingen voorts niet voldoende concreet en/of ter zake dienend zijn. Het hof ziet daarom geen aanleiding om bewijslevering toe te staan. Nu de grieven niet slagen, kunnen de vorderingen van Aquaduct niet worden toegewezen, ook niet de in hoger beroep gewijzigde vorderingen. Dit brengt mee dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen.

Bij deze stand van zaken zal het hof Aquaduct veroordelen, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden begroot op € 5.213,- voor verschotten (griffierecht) en € 8.251,50 voor salaris voor de advocaat (anderhalf punt, tariefgroep VIII van het liquidatietarief), en zoals eveneens gevorderd met rente en nakosten als hierna vermeld.

Beslissing

Het hof

- bekrachtigt het op 13 juli 2016 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam;

- veroordeelt Aquaduct in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van HDI c.s. begroot op € 5.213,- voor verschotten en € 8.251,50 voor salaris voor de advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat het bedrag van € 82,- betreft, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, P.M. Verbeek en D.A. Schreuder, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 14 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.